論消費者論消費者協(xié)會和人民調(diào)解的區(qū)別的應用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering簡析我國消費者權益保護法律實施的體制和格局 簡析我國消費者權益保護法律實施的體制和格局兼論消費者協(xié)會和人民調(diào)解的區(qū)別 作者：王晴消費者權益保護工作從宏觀體制和格局上看，廣義的消費者權益保護首先是公民的自我保護，包含了民事處分權和民事自衛(wèi)權。具體表現(xiàn)為消費者和經(jīng)營者民事主體之間的協(xié)商過程，這部分屬于消費者純粹基于自體和本體權利而自為的維權行為，故行為的概念和性質(zhì)應當屬于俠義的“消費者維權”范疇

2、，而不屬于俠義的“消費者保護”范疇。那么，相應的廣義的“消費者保護”主要包括了國家公共權力機關（行政機關、司法機關、法定消費者組織等公共權力機關）為受動或主動行為主體的工作行為。但是之所以用“工作行為”來表述，是因為有一個學理和法理上的重大區(qū)別甚至認識誤區(qū)存在。那就是“工作行為”因法律實施的方式不同而包含了法律適用和法律執(zhí)行的區(qū)別，同樣是國家公共權力主體，根據(jù)憲法的分權原則其實施法律的方式和職責具有原則性的區(qū)別，人民法院、仲裁機構和消費者協(xié)會的調(diào)解行為是被動適用法律的司法和準司法行為；行政執(zhí)法機關對于消費者申訴和舉報的處理是主動的糾問式的執(zhí)行法律的行為；前者屬于法律的調(diào)整性、后者屬于法律的保護

3、性，前者系個案方式，后者是普遍執(zhí)法且包含個案行政處理的方式，就法律實施的方式“調(diào)整性”和“保護”性而言，與前述“消費者保護”與“消費者維權”是交叉的概念，突出表現(xiàn)在人民法院和法定消費者組織（消協(xié)或消委會）在工作性質(zhì)上屬于國家公權力的保護，而在工作實現(xiàn)方式上不屬于“消?！倍鴮儆凇熬S權”。由于人民法院被動受理消費者起訴和消費者協(xié)會本身代表消費者的組織，發(fā)動維權的主體源于消費者本身，所以即使司法機關和法定消費者組織屬于公共權力機構，但其受動而為的司法或準司法行為的根源仍然系個案適用法律來為“消費者的維權”。行政執(zhí)法部門則不同，不僅其主體性質(zhì)是公權力，關鍵是其工作實現(xiàn)方式是一個受主動的行政執(zhí)法義務拘束

4、的具體行政行為，而且這種具體行政行為對侵害消費者權益的違法行為實施行政處罰和制裁的行為并非依申請的行為，而是一個完全自主的不依賴于相對人訴因的依職權主動實施的行為。以工商部門的12315為例詮釋有兩條：（一）雖然設12315受理信息中心，但絕對不應消費者的告訴而被動作為；（二）12315的本職是行政執(zhí)法，不是行政調(diào)解甚至民事調(diào)解，行政執(zhí)法的本職特征是實施行政處罰等“保護性”的具體行政行為。任何規(guī)范都是有強制力的。但是適用不同的規(guī)范或執(zhí)行不同的規(guī)范的主體卻要求合理和符合憲法、法律。否則并不當然賦予強制力和其錯位的行為根本就沒有實際執(zhí)行的效力。司法機關的法律調(diào)整方式具有司法和最終強制力的，行政機關

5、的消費者保護具有行政處罰的強制力，法定消費者組織的社會監(jiān)督又具有道德和輿論的強制力，這樣廣義的消費者權益保護格局體系和機制才是完整的、科學的、健全的、各自具有強制力的。現(xiàn)實中行政執(zhí)法舍棄自己的行政強制力而向立法索要司法強制力，將“行政保護”和“司法調(diào)整”，“行政處罰”和“民事調(diào)解賠償”兩組關系錯位、將行政執(zhí)法的“消?！焙拖M者及其消費者組織的“維權”主體混淆、混同甚至顛倒的作法是違反憲法和法律規(guī)定及體制設置的科學性和效率性的。造成這個現(xiàn)實的原因就是在消費者權益保護格局和機制上的認識粗淺、感性操作甚至認識誤區(qū)。仔細審視，實踐中對我國消費者權益保護工作體制和機制產(chǎn)生的認識誤區(qū)其焦點又在于對工商行政

6、執(zhí)法保護消費者權益的“行政裁決權”和消費者組織的公共權力性質(zhì)爭議兩個方面。前文已述，工商行政部門履行消費者權益保護法律義務的定位是在憲法關于分權的大的法律體制框架下的對執(zhí)法部門小體系的分工中形成的。也就是說，排除法院、仲裁、消費者協(xié)會的司法或準司法管轄權在調(diào)解行為法律適用部門以外的行政執(zhí)法保護范圍以內(nèi)而言，消法第50條的前提是“行政執(zhí)法”部門的分工。所以就工商部門而言無論消法第50條是否將其單另列舉還是視同所有行政執(zhí)法部門作管轄權的概括規(guī)定，從憲法和法律都不可能和不應當賦予行政執(zhí)法部門對民事爭議的裁決權。相反工商和其他行政執(zhí)法部門就消費者權益行政保護方面是具有行政執(zhí)法的強制性、主動性、直接性、

7、廣泛性的，舍此強制力而為無強制力的非保護行為，實際上是罷廢國家對消費者權益的直接的行政執(zhí)法保護。（不包括其他具體行政行為間接實現(xiàn)的消費者權益保護）；進而言之，強調(diào)平權行政主體在消費者權益行政執(zhí)法保護功能上的特殊性和越權越位擴張性，將會導致其他行政執(zhí)法部門的不作為和社會化的行政執(zhí)法保護功能缺失、萎縮和無效。第二個焦點是要么認為消費者協(xié)會是消費者的“群眾團體”或則社會團體法人，要么認為它是行政機關，要么純粹認識不清，含糊地將消費者組織當成工商行政管理機構，即行政執(zhí)法部門的組織。凡此種種根本忽視了憲法和消費者權益保護法法律的規(guī)定性。憲法對于公民權利的保障尤其是公民參與國家公共事務管理和維護公民權利的

8、規(guī)定包含了消費者主權、結(jié)社權自不待言，而消法以社會立法的法律形式賦予消費者組織代表消費者參與公共事務管理的公共權力是直接的準行政權。不是在行政機關的權力之下附屬的公共權力。只不過這種公共權力的構成形式是委員會制，是與消費者主體為直接構成來源并區(qū)別于單個行政執(zhí)法部門人員構成要素的社會化、廣泛化要素為組織形式要件的。二者之間并不矛盾。為了說明該問題，筆者特就法定消費者組織（消協(xié)或消委會）與人民調(diào)解委員會之間比較，兼而論之，以為論證。人民調(diào)解委員會和消費者協(xié)會存在有以下明顯區(qū)別：工作機構的性質(zhì)和地位不同人民調(diào)解委員會不屬于社會團體法人，沒有獨立的財產(chǎn)和訴訟地位、調(diào)解完全中立。消費者協(xié)會則不同，屬于國

9、家公共權力機關和消費者組織的結(jié)合體，雖然是社會團體、但系法律授權的公共權力機關，而其公共權力的性質(zhì)就是國家對消費者權益的特殊保護，同樣是調(diào)解，同樣是公正適用法律，但消費者協(xié)會的調(diào)解則在訴訟權利，尤其是證據(jù)調(diào)查和補救公共權力行使等方面具有明確的方向性和權利的傾向性，并在自身程序終結(jié)后可以支持消費者起訴，這幾項權力是人民調(diào)解所沒有的。調(diào)解行為的法律后果和效力不同經(jīng)人民調(diào)解當事人達成的調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)和效力。而經(jīng)消費者協(xié)會調(diào)解當事人達成的協(xié)議不僅僅是相當于民事合同的效力，不僅限于合同的私權性質(zhì)，因為調(diào)解協(xié)議僅僅是構成調(diào)解書的一部分實體內(nèi)容。更重要的是調(diào)解書代表公共權力的其他對程序事實的調(diào)查

10、、案件事實的認定，法律的適用等內(nèi)容都不是完全被動和取決于當事人雙方意思自治的合同，調(diào)解書的法律后果和效力具有司法證據(jù)等公法意義，屬于非規(guī)范性的法律文件。根據(jù)消法第三十二條：“消費者協(xié)會履行下列職能：.（四）受理消費者的投訴，并對投訴事項進行調(diào)查、調(diào)解；.（六）就損害消費者合法權益的行為，支持受損害的消費者提起訴訟；”與人民調(diào)解委員會的調(diào)解相比，消費者協(xié)會還具有行政監(jiān)督權（不是行政執(zhí)法權），調(diào)查權，另外更關鍵的是支持消費者起訴的權利，該項權利決定了在訴訟前消費者協(xié)會為消費者主動調(diào)查和補救證據(jù)，在審理調(diào)解案件過程中繼續(xù)為消費者的調(diào)查權而形成的案卷證據(jù)材料，該調(diào)查權具有兩項延伸功能，一是遵守行政案卷

11、制度規(guī)則，形成行政案卷和證據(jù)（重大復雜案件的庭審或調(diào)解會筆錄，普通案件的調(diào)解書），對調(diào)解查明的法律、事實、證據(jù)作出判斷（不是判決），向社會和輿論披露，通過商譽評價、輿論和道德規(guī)范的強制力實現(xiàn)消費者的權利；二是遵守訴訟法律規(guī)則；在調(diào)解終結(jié)以后，未達成協(xié)議的，依據(jù)和接受消費者的委托，支持消費者起訴；如果是人民調(diào)解，除了同樣發(fā)生訴訟時效中斷外，調(diào)解結(jié)果僅限于民事合同的效力。根據(jù)最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則的司法解釋，在消費者訴訟中，法院可能必須調(diào)取消費者協(xié)會在消費爭議調(diào)查和調(diào)解過程中的案卷材料和調(diào)解會筆錄。這些證據(jù)因系國家機關和公共權力機構提供的公務證據(jù)，在證據(jù)證明力上具有優(yōu)先效力，人民法院可以直接采信

12、。與此對應的經(jīng)人民調(diào)解的消費爭議調(diào)解不成起訴到人民法院。法院不會直接采用調(diào)解委員會調(diào)查的證據(jù)。該類證據(jù)不屬于公務機關的證據(jù)。那么人民調(diào)解委員會的調(diào)解工作成果除了形成固化于一個民事合同（調(diào)解達成的協(xié)議）外，在訴訟過程中其價值和功能無以延續(xù)。程序設置的必要性不同普通民事糾紛，并不以人民調(diào)解為訴訟前置的必經(jīng)程序；但普通民事訴訟又無需排除受理曾經(jīng)人民調(diào)解和其他非法院調(diào)解的案件；人民調(diào)解制度是我國一項具有傳統(tǒng)歷史文化的特色的司法制度。而法定消費者組織對消費糾紛的專門調(diào)解制度，就如消費者組織的建立一樣是一項國際通行的準司法制度。雖然沒有一部消法或訴訟法明確規(guī)定消費者組織的調(diào)解是消費者訴訟的前置程序。但事實

13、上設立消費者組織專門為消費者投訴的處理、調(diào)查和調(diào)解工作機構，從法院獨立行使審判權原則看，這個機構正是從消費糾紛的特點和消法的特殊保護原則出發(fā)來銜接消費者權利的行政保護和司法保護的中間工作機構。因為從消費糾紛的頻繁和瑣碎、證據(jù)的實時消滅、個人權利和社會權利的反差、個案利益和社會效益在成本和價值方面的不協(xié)調(diào)等諸方面因素均決定了大多數(shù)消費爭議不適宜法院受理和訴訟渠道解決，而法院實行當事人主義不利于消費者訴訟舉證責任實現(xiàn)，消費者起訴的舉證義務需要公共權力救濟幫助來及時有效的完成，這就是具有特殊保護傾向性的消費者組織調(diào)查和行政執(zhí)法部門糾問式的調(diào)查職能設置的必要性。無論如何，消費者組織的維權行為和行政執(zhí)法

14、部門的保護行為要為消費者調(diào)查取證來維護其訴訟權利。雖然調(diào)解不是裁決和判決，但調(diào)解也絕對不是完全被動，對事實和法律不敢主動作出演繹推理判斷的毫無意義的過程。因此說，基于消費者特殊保護問題和法律程序的特殊性而設置消費者協(xié)會專門調(diào)解的必要性，是不同于人民調(diào)解也不包容于人民調(diào)解范疇的法律制度的特殊性。消費者組織和消費者的關系與人民調(diào)解委員會和當事人的關系不同如上所述，法定消費者組織具有常設行使公共權力的職責。它本身代表消費者行使權利的內(nèi)核就是它從“消費者權利”到“公共權力”形式合法化的本質(zhì)。所以在消費者組織受理案件尤其是為消費者調(diào)查取證、主持調(diào)解直至調(diào)解不成應消費者申請支持起訴的全過程都是一個既包含著

15、和代表著消費者利益的本質(zhì)，又在形式上獨立行使國家公共權力的獨立于消費者準司法行為。在這個行為構成當中，首先是不同于人民調(diào)解委員會與當事人之間的從形式到實質(zhì)的無關聯(lián)性；其次是不同于人民調(diào)解委員會無公權力性質(zhì)，所以消費者協(xié)會的公權力運行，調(diào)解尤其調(diào)查案件等案件受理成本必須以法律適用工作性質(zhì)和可持續(xù)發(fā)展原則出發(fā)，適當考慮設計訴權的對等性和形式公平、成本效率科學性而收取案件受理費用。并通過法律規(guī)定對消費者維權的成本、案件受理費、律師費等明確規(guī)定列入消費者權利范圍予以保護，則當經(jīng)營者因敗訴而承擔以上費用后，必然加大了其侵權的成本，有利于防止侵權。而僅當消費者發(fā)動濫訴而浪費國家公務資源時，就自覺地格外地提

16、高了發(fā)動消費者訴的注意義務。程序先于權利，消費者協(xié)會調(diào)查的程序優(yōu)越性本文緣因筆者在網(wǎng)上發(fā)表的文章豈曰無衣？簡論法定消費者組織受理調(diào)解案件應當收費一文答網(wǎng)友疑問。論及消費者權利行政保護錯位和偏廢、司法保護的高成本和低效率，而全社會各部門偏重于單純個案調(diào)解、疲于應付調(diào)解和怠于對侵權違法行為的執(zhí)法制裁，由此構筑了一個近似殘缺的消費者權益保護工作機制。甚至消保工作部門感性的、缺乏法律技術和思考的調(diào)解工作、形象和民心工程的表演？因為筆者深恐現(xiàn)行工作機制缺乏科學性難以維系長效，最終會導致客觀無效或低效能高成本，浪費國家公務資源，怠誤和貽害于全社會的消費者保護事業(yè)。并以本文專門闡述人民調(diào)解和消費者協(xié)會調(diào)解的區(qū)別，尤其是消費者協(xié)會或行政執(zhí)法部門的調(diào)解行為，雖然不具有對消費爭議的民事裁決權，僅限