破產(chǎn)清理主體的法律構(gòu)建

1、破產(chǎn)清理主體的法律構(gòu)建內(nèi)容提要：資源的優(yōu)化配置和市場主體的優(yōu)勝劣汰，是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。當(dāng)一個主體在市場競爭中失敗，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，市場機制就必然要求將其淘汰，使其資源得到重新配置。破產(chǎn)制度的價值正是為了實現(xiàn)市場機制的這個要求，而破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中起著不可或缺的作用。我國目前立法中對破產(chǎn)管理人制度規(guī)定不具體、不完善，實踐中已明顯制約和妨礙了破產(chǎn)管理人作用的發(fā)揮和職責(zé)的履行，急需對其進行修改及補充，以使破產(chǎn)法真正發(fā)揮對社會主義市場經(jīng)濟的保障和促進作用。本文作者運用法理及比較法，對我國現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體存在的問題，從破產(chǎn)清算組的概念、地位、人員構(gòu)成、職責(zé)、監(jiān)督措施等方面加以剖析和研究，通提

2、出了構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度。 關(guān)健詞破產(chǎn)清理組評價破產(chǎn)管理人 隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，社會主義市場經(jīng)濟的逐步確立和完善，市場主體間的競爭也愈趨激烈。競爭本是市場經(jīng)濟的題中之義，其結(jié)果必然是優(yōu)勝劣汰，一些不能適應(yīng)市場要求的企業(yè)無疑將退出市場。為規(guī)范市場主體的行為，維護正常的市場秩序，保護公平競爭，國家一方面建立了市場準入制度，即企業(yè)包括公司走向市場當(dāng)依法核準。另一方面，其日后退出市場也應(yīng)依法定程序注銷，該法定程序一般是指清算或破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是民事訴訟中的特別程序。企業(yè)進入破產(chǎn)程序以后，為保護債權(quán)人的利益，減少破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)損失，妥善處理破產(chǎn)企業(yè)的一系列善后問題，

3、應(yīng)當(dāng)成立破產(chǎn)企業(yè)的管理人也即清算組織。近年來，筆者審理了一些破產(chǎn)案件，通過審判實踐，對破產(chǎn)企業(yè)清算組的性質(zhì)、地位、人員組成及其職能等有關(guān)法律問題進行了比較深入的思考，認為現(xiàn)行立法規(guī)定的清算組織存在比較嚴重的行政化色彩，清算組成員職責(zé)不明，清算效率低下，造成法院破產(chǎn)案件的審理周期過長，破產(chǎn)財產(chǎn)不能及時流轉(zhuǎn)，職工安置不能早日落實，債權(quán)人的利益不能及時得到分配，一定程度上影響了社會穩(wěn)定和我國市場經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展。因此，筆者運用法理及比較法對我國現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體問題加以剖析和研究，以構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度，對破產(chǎn)法和司法活動具有一定現(xiàn)實意義。一、現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體制度產(chǎn)生的背景分析和評

4、價我國的現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度是在計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的過渡中，隨著企業(yè)法人制度的逐步確立、完善而建立起來的。中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）（以下簡稱破產(chǎn)法）于1986年12月2日制定頒布，并于 1988 年 11 月正式試行。我國雖早在1978 年的十一屆三中全會上就提出了改革、開放，但當(dāng)時的經(jīng)濟體制仍屬于社會主義有計劃的商品經(jīng)濟，遠未提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制和法治國家的宏偉目標。所以當(dāng)時破產(chǎn)法的出臺不可避免地帶有了鮮明的時代特征和局限性。（ 1）破產(chǎn)法的立法目的擴充了破產(chǎn)法的功能，將破產(chǎn)法作為促進改革、開放的一項措施加以利用。（ 2）破產(chǎn)法的適用范圍重復(fù)了我國按所有制形態(tài)立法的痼疾。

5、破產(chǎn)法第二條規(guī)定 “本法適用于全民所有制企事業(yè)。 ”致使后來 1991 年頒布的中華人民共和國民事訴訴法（以下簡稱民事訴訟法）在制定時不得不采取補救措施，又專章規(guī)定了非國有企業(yè)的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，造成我國破產(chǎn)法的雙軌制。（ 3）政府參與破產(chǎn)程序的行政色彩濃厚。主要表現(xiàn)：一是清算組成員來自行政機關(guān)。二是人民法院的指定受到制約。人民法院雖作為國家審判機關(guān)，但對與其毫無行政隸屬關(guān)系的行政機關(guān)指定工作人員沒有權(quán)威性。事實上，往往先由政府確定有關(guān)人員后再由人民法院出具公函指定。三是申請破產(chǎn)的企業(yè)受到限制。一段時間以來，為了強調(diào)穩(wěn)定，有時企業(yè)的破產(chǎn)申請還要得到政府的支持和認可，否則法院就不能受理。四是

6、同為破產(chǎn)，卻享受不同的政策。沿海開放城市的企業(yè)破產(chǎn)與內(nèi)地企業(yè)破產(chǎn)不同；一般企業(yè)法人與全民所有制法人不同。（ 4）對債權(quán)人和債務(wù)人利益的保護重視不夠，運用破產(chǎn)程序不能適時維護債務(wù)人的利益，又難以及時保護債權(quán)人的受償利益。由于現(xiàn)行破產(chǎn)法及其相關(guān)政策側(cè)重于維護社會穩(wěn)定及保護職工利益，清算組的職責(zé)又不盡完善，故難于保證清算的公正性，也難于維護債權(quán)人和債務(wù)人的各方利益。（ 5）立法技巧欠缺、結(jié)構(gòu)過于簡單。破產(chǎn)法全文加上附則僅四十三條，且術(shù)語使用不規(guī)范，破產(chǎn)程序運用不靈。 清算組在破產(chǎn)程序進行過程中負責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和招待的專門機構(gòu)，是所有利益的焦點，具有獨特的法律地位。而

7、現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)企業(yè)清算組的設(shè)立、人員組成和職責(zé)、地位等也明顯帶有計劃經(jīng)濟時代的烙印，且規(guī)定的很不完備。實踐中由于不能及時成立清算組，又沒有其他組織臨時接管破產(chǎn)企業(yè)，造成一段時間破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)失控；人員組成的行政化，組織不穩(wěn)定、不專業(yè)；沒有也不便明確清算組成員不正確履行職責(zé)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。具體表現(xiàn)在以下四個方面： 1、法律概念模糊不清。 破產(chǎn)清算組是我國破產(chǎn)法獨創(chuàng)的術(shù)語，來源于企業(yè)法中的清算組一詞。企業(yè)法中的清算組，是專門設(shè)立的，負責(zé)對處于解散狀態(tài)的企業(yè)進行清算的臨時性機構(gòu)，清算組這一術(shù)語的使用，能夠直觀地揭示其具有清算的功能。但從立法技術(shù)和實務(wù)上看，在破產(chǎn)程序中使用清算組有欠缺之處。（ 1）

8、破產(chǎn)清算和解散清算在性質(zhì)、目的、程序等方面存在重大差異，破產(chǎn)清算的內(nèi)容較之解散清算更為寬泛，清算組一詞并不能加以涵蓋，且使用同一術(shù)語容易使兩者混淆。（ 2）破產(chǎn)法將破產(chǎn)程序中專門負責(zé)破產(chǎn)清算事務(wù)的機構(gòu)稱之為 “清算組 ”，民事訴訟法卻稱之為 “清算組織”，兩者在立法上未能達到統(tǒng)一的規(guī)范，難免會影響法律的適用。（ 3）從清算組一詞的文義上理解，其構(gòu)成以多人為必要，即至少兩人以上才稱之為組織，這不利于提高破產(chǎn)工作效率，且增加了不必要的成本。因為清算費用作為破產(chǎn)費用優(yōu)先受償，隨著清算費用的增加，債權(quán)人的受償率就會相應(yīng)降低，不利于保護債權(quán)人的利益。2、破產(chǎn)清算組的法律地位不明確。 我國破產(chǎn)法對清算組的

9、法律性質(zhì)沒有作出明確的規(guī)定。理論界對清算組的法律地位存在很大爭議： （1）、破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說。該說認為清算組對外代表破產(chǎn)企業(yè)，進行必要的活動，對內(nèi)主持破產(chǎn)財產(chǎn)的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結(jié)果屬于破產(chǎn)企業(yè)，因此清算組是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人。 （2）、特殊機構(gòu)說。此說認為清算組具有獨立的法律地位，它不是破產(chǎn)人或者債權(quán)人的代理人，而是破產(chǎn)法特別規(guī)定的負責(zé)管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)的專門機構(gòu)。 （ 3）、清算法人機關(guān)說。該說認為，企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后，完全可以成立一個清算法人，它以破產(chǎn)財產(chǎn)作為其具有法人資格的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上能獨立進行必要的民事活動。 （4）、雙重地位說。該說認為，破

10、產(chǎn)清算組具有雙重性質(zhì)，既是人民法院選任的協(xié)助法院進行清算的執(zhí)行組織，又是民事主體和訴訟主體，可以獨立進行與清算有關(guān)的活動，在與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的訴訟中是一方當(dāng)事人，其雙重性質(zhì)的地位是履行職務(wù)的客觀需要。 3、破產(chǎn)清算組的人員構(gòu)成不合理。 我國破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。由此可見，清算組的人選范圍具有如下特點：（ 1）破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門可以成為清算組的成員；（ 2）清算組的成員均來自政府有關(guān)職能部門；（ 3）清算人員分成清算組成員和聘任的專業(yè)人員，而專業(yè)人員僅提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)。是什么原因?qū)е律?/p>

11、述特點呢？從我國破產(chǎn)法的制定背景來分析，現(xiàn)行破產(chǎn)法是 1986 年制定的，適用的對象僅為國有企業(yè)。當(dāng)時制定破產(chǎn)法的初衷并不是為了保護債權(quán)人的利益，而只是為了淘汰經(jīng)營不善的企業(yè)，更注重的是考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題，確保國有資產(chǎn)盡可能不流失以及保證社會穩(wěn)定。因為這些問題靠破產(chǎn)清算組本身很難完成，需要有政府和相關(guān)部門人員進入清算組。一定意義上是代表政府處理破產(chǎn)過程中遇到的各種棘手問題。當(dāng)時與其說是在起草破產(chǎn)法，不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要。由此難免在清算組的組成上體現(xiàn)出較強的 “行政色彩 ”。政府官員成了破產(chǎn)清算組的主要成員，實質(zhì)上是政府對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理和分配，而忽視了破產(chǎn)清算工

12、作的專業(yè)性，這由計劃經(jīng)濟體制下形成的依賴行政權(quán)力的思維定式所導(dǎo)致。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入和國有企業(yè)的改制轉(zhuǎn)型，由企業(yè)主管部門和各級行政部門組成清算組這一做法逐漸認為失去現(xiàn)實意義。據(jù)此，若干規(guī)定第 48 條對清算組成員的構(gòu)成又作了改進，規(guī)定清算組可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生。該項規(guī)定雖然說明我國破產(chǎn)清算逐步走向由破產(chǎn)管理人負責(zé)破產(chǎn)清算的工作，但是這規(guī)定在實踐中還存在著問題。主要是根據(jù)上述規(guī)定所成立的清算組，機構(gòu)龐大，工作的質(zhì)量、效率、肩負的職責(zé)等極不相稱，弊端十分明顯： （ 1）、法院難以組織。破產(chǎn)清算組的人員無論是從破產(chǎn)企業(yè)主管部門，還是從政府各部門，所抽調(diào)

13、的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。通常都有是由政府將清算組人叫定下之后，再由法院向各有關(guān)部門發(fā)函，只是履行程序而已，從而造成了破產(chǎn)清算組形式上是由法院成立，但實際上是由政府一手操作。 （2）經(jīng)費難以落實。根據(jù)若干規(guī)定，清算組可以從中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，但審判實踐中如何聘請，特別是費用的計算無依據(jù)，費用的來源難以解決。 （ 3）、破產(chǎn)清算不公。破產(chǎn)清算組由破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門派員參加不利于發(fā)揮其維護債權(quán)人利益、對法院負責(zé)的功能。雖然這些人是以個人名義參加清算組，但在實踐中他們很難作出與其所在部門及其自身職務(wù)相關(guān)利益的取舍。破產(chǎn)企業(yè)主管部門的參加者往往是破產(chǎn)企業(yè)所在地的上級

14、領(lǐng)導(dǎo)，他們之間在物質(zhì)利益、人事關(guān)系上往往原來就有著密切聯(lián)系，這就使清算組很有可能偏向地方利益，實行地方保護主義。結(jié)果使得全體債權(quán)人對清算組缺乏信任感，對清算組的公正性產(chǎn)生合理懷疑。由于清算組具有很強有的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會議對清算組的監(jiān)督制約功能模糊乃至消失，這也是我國破產(chǎn)制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。 （4）、專業(yè)素質(zhì)不高。破產(chǎn)清算工作是專業(yè)性、政策性、事務(wù)性很強的工作，且清算周期一般較長。由于清算組成員全部從各有關(guān)部門臨時抽調(diào)，專業(yè)水平較差，凝聚力低，嚴重制約著清算組工作的進程與質(zhì)量。同時，由于抽調(diào)人員尚不能脫離原單位的工作和制約，沒有精力全身心投入清算，清算時間很難保證，當(dāng)清

15、算組工作與其本職工作發(fā)生沖突時，勢必影響清算工作。加之在清算組工作，沒有任何勞動報酬，難以提高其積極性，法院也難以管理。就是在清算過程中出現(xiàn)了失職問題，也無法追究他們的責(zé)任。 （5）、人員不適審判。現(xiàn)在，由于市場經(jīng)濟的發(fā)展，破產(chǎn)企業(yè)也不斷增多，有時幾家企業(yè)相繼申請破產(chǎn)，此時法院都要從政府有關(guān)部門抽調(diào)人員，有關(guān)部門無法滿足需要。（ 6）、工作效率低下。由于上述原因，清算工作效率低、周期長是不爭的事實。從我院近年來的審理情況看，破產(chǎn)案件審理周期平均近兩年，最長的達四年。這與清算組的工作效率低有很大關(guān)系。由于清算組具有很強的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會議對清算組的監(jiān)督基礎(chǔ)模糊乃至消失，這也是我國破產(chǎn)制

16、度缺乏有效制約機制的重要原因之一。4、清算組職責(zé)不分，無監(jiān)督措施。現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法第 24 條規(guī)定： “清算組對人民法院負責(zé)并且報告工作。 ”最高人民法院若干規(guī)定第五十一條的規(guī)定： “清算組對人民法院負責(zé)并且報告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)予以糾正。人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者職權(quán)更換不稱職的的清算組成員 ”可見，我國的監(jiān)督主體單一化，對清算組的監(jiān)督權(quán)由法院負責(zé)，再加上沒有規(guī)定具體的監(jiān)督措施，只是籠統(tǒng)的清算組對法院負責(zé)，造成了監(jiān)督措施的空泛化。但是，在司法實踐中，由于清算組成員大多來自政府有關(guān)部門，且又臨時組

17、成，沒有自己的財產(chǎn)，清算程序結(jié)束即解散，責(zé)任很難落實。眾所周知，在猴王集團破產(chǎn)案件中，清算組沒有很好地履行其管理處分債務(wù)人資產(chǎn)的職能，消極地追查債務(wù)人轉(zhuǎn)移、抽逃的資產(chǎn)，致使債權(quán)人的利益受到極大的傷害。但是由于制度上的缺陷使得沒有一個代表債權(quán)人利益的機構(gòu)對清算組的這種行為進行監(jiān)督并予以追究。具體表現(xiàn)為：（1）、對清算組成員執(zhí)行職務(wù)未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以“善良管理人的注意 ”執(zhí)行職務(wù)，缺乏對清算組成員行使職權(quán)的義務(wù)規(guī)定。同時也未規(guī)定清算組成員在就職前提供財產(chǎn)擔(dān)保，致使其濫用職權(quán)，損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。（ 2）、若發(fā)生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權(quán)人利

18、益的行為時，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法末對撤換做出具體規(guī)定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規(guī)定，但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經(jīng)人民法院指定，就參加破產(chǎn)管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現(xiàn)人民法院另行指定新的成員。（ 3）、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定清算組及其成員的法律責(zé)任。依現(xiàn)行法律，清算組及其成員只有損害債權(quán)人利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，而不必承擔(dān)因不法行為造成損失的行政責(zé)任或民事責(zé)任。 二、破產(chǎn)清算主體的比較法分析 大陸法系和英美法系破產(chǎn)法同出一宗，都有來源于中世紀意大利商事破產(chǎn)制度，但在各自演進過程中出現(xiàn)了分野，這

19、種區(qū)分主要表現(xiàn)在三個方面： 一是大陸法系破產(chǎn)法體現(xiàn)實體法與程序法混合的特征，而英美法系為典型的程序法，主要體現(xiàn)為一種程序規(guī)范，實體法多散見于其他法律或判例。 二是大陸法系破產(chǎn)法體現(xiàn)強烈的國家干預(yù)色彩，債權(quán)人自治地位相對較弱，多數(shù)國家可以由法院依職權(quán)宣告破產(chǎn)，依職權(quán)任命破產(chǎn)管理人。英美法系尊重債權(quán)人自治，債權(quán)人會議在破產(chǎn)程序中舉足輕重且積極主動，并有權(quán)選任破產(chǎn)管理人。 三是大陸法系破產(chǎn)債權(quán)人本位意識凸出，不僅對債務(wù)人的財產(chǎn)、人身附加大量限制，而且普遍推行破產(chǎn)不免責(zé)主義，只是為解決債務(wù)人因破產(chǎn)宣告所受各項公私權(quán)利限制的問題，而專門規(guī)定復(fù)雜繁瑣的復(fù)權(quán)制度，英美法系則較注重保護債務(wù)人利益，普遍推選破產(chǎn)

20、免責(zé)主義。 這些區(qū)別往深層說，是與兩大法系司法制度內(nèi)在的法律哲學(xué)相合的，大陸法系重實體輕程序，英美法系重程序輕實體；大陸法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用 “法院職權(quán)制”，英美法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用 “當(dāng)事人對抗制 ”，大陸法系講求理性，注重以法律干預(yù)當(dāng)事人意思自治，英美法系則強調(diào)經(jīng)驗，恰守自由秩序，不主張對當(dāng)事人意識的干預(yù)。具體比較如下：（一）破產(chǎn)清算組的稱謂 總的來說，各國破產(chǎn)法均規(guī)定有破產(chǎn)管理人，相當(dāng)于我國破產(chǎn)法規(guī)定的有關(guān)破產(chǎn)清算組的規(guī)定，只是各國對破產(chǎn)管理人的稱謂有所不同。英美法系稱破產(chǎn)信托人，大陸法系稱破產(chǎn)管理人。如日本法把破產(chǎn)管理人稱為 “破產(chǎn)管財人 ”，德國支付不能法稱為 “支付不能管理人

21、”，美國法稱為 “破產(chǎn)托管人”，英國法稱為 “破產(chǎn)受托人 ”。雖然他們的稱謂不同，但其性質(zhì)是一致或相近的，且有別于我國的破產(chǎn)清算組規(guī)定。 （二）破產(chǎn)管理人的選任方式 各國雖均規(guī)定有破產(chǎn)管理人制度，但在破產(chǎn)管理人的選任方式及產(chǎn)生程序上卻有所不同。日本破產(chǎn)法第157 條規(guī)定：“破產(chǎn)管財人由法院選任。” 德國支付不能法第27 條（ 1）規(guī)定：“開始支付不能程序的，支付不能法院應(yīng)當(dāng)任命一名支付不能管理人。 ”第 57 條“在選任支付不能管理人之后召開的第一次債權(quán)人會議上，債權(quán)人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔(dān)任職務(wù)時，法院才可以拒絕選任。對于此項拒絕，任何支付不能債權(quán)

22、人均有權(quán)立即抗告?！庇飘a(chǎn)法第292 條第 1 款規(guī)定 “作出任命的權(quán)力（ 1）權(quán)力的行使任命某人為破產(chǎn)人財產(chǎn)的受托人的權(quán)力可以由以下主體行使 -（1.1）除在破產(chǎn)人財產(chǎn)簡易管理證書有效時的某個時間之外 ,由破產(chǎn)人的債權(quán)人全體會議 ;(2.2)根據(jù)本章第 295 條第 2 款、第 296 條第 2 款或第 300 條第 6 款的規(guī)定，由國務(wù)大臣；或者（ 1.3）根據(jù)第 297 條規(guī)定，由法院。 ” 美國破產(chǎn)法規(guī)定托管人一般由美國托管人協(xié)會任命。債權(quán)人可以選舉一位破產(chǎn)托管人來取代被任命的破產(chǎn)托管人。如第 702 條規(guī)定： “破產(chǎn)受托人由債權(quán)人會議選任。 ” 從上可以看出，關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任方

23、式，各國主要有三種做法：（ 1）由法院選任并指定破產(chǎn)管理人。如日本等大陸法系國家多采用這種做法。其法理基礎(chǔ)在于，破產(chǎn)具有一般的強制執(zhí)行的性質(zhì)，國家為保護私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，由此突出法院在破產(chǎn)程序中居主導(dǎo)地位。這一方式最大的優(yōu)點在于效率高，破產(chǎn)管理人能及時產(chǎn)生，但其主要弊端是債權(quán)人的共同意志難以充分體現(xiàn)。（ 2）由債權(quán)人會議選任。這以美國等國為代表。在這些國家破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，在破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人被選任出來前或債權(quán)人會議一直未選任出破產(chǎn)管理人兩種情況下，由法院任命臨時破產(chǎn)管理人負責(zé)清算事務(wù)。這一方式反映了破產(chǎn)法對債權(quán)人利益的保護基本功能要求， “徹底貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序

24、中的自治精神 ”。但這一方式的不利之處是效率低，可能會出現(xiàn)債權(quán)人會議選不出破產(chǎn)管理人的情形。（ 3）由法院和債權(quán)人共同選任，也被稱為 “雙軌制 ”。這以我國臺灣地區(qū)和英國為代表，但這種選任方式可能導(dǎo)致事權(quán)不一，因而受到較多的批評。 概括起來，由法院選任破產(chǎn)管理人最大的優(yōu)點是能夠保證破產(chǎn)管理人及時產(chǎn)生，平等保護債務(wù)人和其他利害關(guān)系人的利益，并有助于保持破產(chǎn)管理人的中立和超然地位。并且，由法院指定破產(chǎn)管理人能夠使清算活動更具有嚴肅性和約束力，但是由法院選任也可能會抑制債權(quán)人的自治，忽視債權(quán)人的利益。 由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人彌補了法院選任的缺點，甚至還起到保證司法程序的獨立性的作用。因為如果作為

25、破產(chǎn)財產(chǎn)代表人的破產(chǎn)受托人由作出同一判決的法官來選任，將會破壞人們對破產(chǎn)制度的信任。但是債權(quán)人會議選出的破產(chǎn)管理人很可能為了債權(quán)人的利益而置債務(wù)人的利益于不顧。債權(quán)人會議人數(shù)眾多，有人把選任受托人比喻為政治選舉，其間充滿著矛盾。結(jié)果有可能因為債權(quán)人意見相左導(dǎo)致無法及時選出破產(chǎn)管理人，從而影響破產(chǎn)程序的迅速進行?！半p軌制 ”選任方式是為了吸取兩種方式的優(yōu)點，從英國和德國的規(guī)定看，兩國在尋求一種融法院指定和債權(quán)人會議選任于一體的結(jié)合方法。從上分析可以看出，絕對的法院指定或者絕對的債權(quán)人選任，都不是現(xiàn)代破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢。（三）破產(chǎn)管理人的選任范圍對破產(chǎn)清算組人員的選任范圍，各國有不同的立法例，主要是

26、兩種，一是對破產(chǎn)管理人的選任范圍不作出明確規(guī)定，而以空白條款的方式授權(quán)法官自由裁量；二是對破產(chǎn)管理人的選任范圍作出明確規(guī)定，法官只能在此范圍內(nèi)選任。日本破產(chǎn)法沒有明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的選任范圍，但規(guī)定了人數(shù)。第158 條規(guī)定 “破產(chǎn)管理人為一人，但是，法院認為必要時，可以選任數(shù)人?！钡聡Ц恫荒芊▽ζ飘a(chǎn)管理人人選范圍作了較為寬松的規(guī)定，以“合適、在行 ”和與債權(quán)人或債務(wù)人一方無利害關(guān)系為成就。德國支付不能法第56 條規(guī)定： “（1）應(yīng)當(dāng)選任一名就所面臨的情況而言為合適的、特別是在行并且獨立于債權(quán)人及債務(wù)人的自然人為支付不能管理人。”第 57 條規(guī)定： “在選任支付不能管理人之后召開的第一次債權(quán)人

27、會議上，債權(quán)人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔(dān)任職務(wù)時，法院才可以拒絕選任。對于此項拒絕，任何支付不能債權(quán)人均有權(quán)立即抗告。 ” 英國破產(chǎn)法的規(guī)定更為原則，該法第292 條第 2 款規(guī)定： “受托人資格除非某人在被任命時具備擔(dān)任破產(chǎn)人的破產(chǎn)資格，否則該人不應(yīng)被任命為破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人。 ” 美國破產(chǎn)法對適宜擔(dān)任破產(chǎn)管理人的人員性質(zhì)作了比較明確的規(guī)定，破產(chǎn)托管人一般是公民個人，聯(lián)邦政府的雇員不能擔(dān)任破產(chǎn)托管人。第321條規(guī)定信托公司可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人。因此，在美國有條件的法人也可擔(dān)任破產(chǎn)托管人。 破產(chǎn)管理人的職務(wù)是管理和清算破產(chǎn)財產(chǎn)，因此， “破產(chǎn)管理人在特性上須

28、能就破產(chǎn)事務(wù)之處理注入誠實信用及良知判斷之人格活力 ”。從上可以看出，（ 1）破產(chǎn)管理人可以是自然人也可以是法人。大多數(shù)國家規(guī)定破產(chǎn)管理人必須為自然人，并且規(guī)定以選任 1 人為原則，法人不能擔(dān)當(dāng)。如德國、英國、日本。這樣有利于提高破產(chǎn)程序的效率和節(jié)省程序費用。少數(shù)國家認為在必要時可選多人，如日本。也有國家規(guī)定法人組織充當(dāng)破產(chǎn)管理人。如美國。筆者認為法人和自然人都是獨立的市場經(jīng)濟主體，都具有獨立從事具體行為的能力，且隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的擴大，破產(chǎn)清算事務(wù)日趨復(fù)雜，負責(zé)清算事務(wù)的機關(guān)規(guī)模應(yīng)當(dāng)和破產(chǎn)清算事務(wù)的繁簡程度相協(xié)調(diào)，法人組織充當(dāng)破產(chǎn)管理人是符合破產(chǎn)法發(fā)展趨勢的。（ 2）破產(chǎn)管理人的任職資格。破

29、產(chǎn)管理人的資格分為積極資格和消極資格。所謂積極資格是指什么人適合擔(dān)任破產(chǎn)管理人，消極資格是指什么人不能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。在各國的審判實踐中，由于破產(chǎn)清算涉及諸多法律、經(jīng)濟、會計等專業(yè)性很強的事務(wù)，他們都規(guī)定管理人必須是能夠勝任清算工作的人，要求具有專門知識和技能的人才能擔(dān)任。一般由大學(xué)教授、律師、會計師等專業(yè)人士擔(dān)任。（四）破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中具有特殊的地位，是實際的破產(chǎn)清算操作人，其執(zhí)行職務(wù)公正、客觀與否，直接關(guān)系到破產(chǎn)人和債權(quán)人的利益，關(guān)系到破產(chǎn)程序的正常進行。另外，相當(dāng)多的破產(chǎn)管理人是公民個人，一旦出現(xiàn)清算責(zé)任，其責(zé)任經(jīng)濟責(zé)任能力的保障也相當(dāng)重要，否則，破產(chǎn)管理人的實

30、際責(zé)任將會落空。因此，各國破產(chǎn)法都非常重視破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制的建立和完善。就監(jiān)督機制的具體內(nèi)容而言，盡管各國破產(chǎn)立法的規(guī)定各不相同，但總的說來不外乎以下幾個方面： 第一，內(nèi)部監(jiān)督。這是大陸法系國家普遍采用的方法。所謂的內(nèi)部監(jiān)督，就是為破產(chǎn)管理人規(guī)定良心上的注意義務(wù)，也即設(shè)定高標準的注意義務(wù)。例如日本破產(chǎn)法第 164 條規(guī)定： “一破產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人的注意，執(zhí)行其職務(wù)；二破產(chǎn)管理人怠為前款注意義務(wù)時，該破產(chǎn)管理人對利害關(guān)系人負連帶損害賠償責(zé)任?！钡聡Ц恫荒芊ǖ?0 條第1 款規(guī)定： “支付不能管理人因其過失違反本法規(guī)定義務(wù)時得向所有相關(guān)參與方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。他負有一個普通誠信支付不能管

31、理人所應(yīng)承擔(dān)的勤勉責(zé)任。 ”我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第 86 條規(guī)定： “破產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人之注意執(zhí)行其職務(wù)。 ” 第二，外部監(jiān)督，即法院和其它監(jiān)督主體對破產(chǎn)管理人行為的監(jiān)督。其中法院的監(jiān)督是核心，各國破產(chǎn)法均賦予全面的控制權(quán)和否決權(quán)。德國支付不能法第 58 條規(guī)定： “（1）支付不能管理人受支付不能法院的監(jiān)督。法院可以隨時向其請求告知事務(wù)現(xiàn)狀及事務(wù)執(zhí)行情況、或請求提出有關(guān)報告。 ”英國破產(chǎn)法更明確地指出，法院對破產(chǎn)管理人具有全面控制的職權(quán)，并可對破產(chǎn)管理人作出的任何決定，予以確認、否決或者修改。 日本破產(chǎn)法第 161 條規(guī)定： “破產(chǎn)管理人屬法院監(jiān)督。 ”我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第 120 條規(guī)定

32、：債權(quán)人會議得選任一人或數(shù)人，代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行。 第三、法律責(zé)任方面的監(jiān)督，即為破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)設(shè)定了財產(chǎn)擔(dān)保制度和相應(yīng)的法律責(zé)任。財產(chǎn)擔(dān)保制度一般適用于破產(chǎn)管理人的選任時，要求其提供適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)作為責(zé)任擔(dān)保。例如，英國破產(chǎn)法就嚴格規(guī)定，破產(chǎn)從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務(wù)的保證金。破產(chǎn)從業(yè)人員須先提供 25 萬英鎊的總擔(dān)保，以后還可以追加擔(dān)保，但追加的金額不得超過 500 萬英鎊。法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。民事責(zé)任如：日本破產(chǎn)法第 164 條第 2 款規(guī)定： “破產(chǎn)管理人因違反善良管理人的注意義務(wù)造成利害關(guān)系人損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 ”行政責(zé)任如德國支付不能法第 5

33、8 條規(guī)定：（ 2）管理人不履行自己義務(wù)的，法院在先行警告之后可以對其科處罰款。一次不得超出五萬德國馬克的金額。對于此項裁定，管理人有權(quán)立即抗告。（ 3）對于被免職管理人返還義務(wù)的實現(xiàn)，準用第 2 款的規(guī)定。三、我國破產(chǎn)管理人制度的構(gòu)建 通過考察外國的破產(chǎn)管理人制度，審視我國破產(chǎn)法對清理組的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)我國法律規(guī)定存在著許多不合理之處。筆者認為，從嚴格意義上講，我國尚未建立真正的破產(chǎn)管理人制度。破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)程序啟動后在法院的指揮和監(jiān)督下全面接管破產(chǎn)債務(wù)人的全部財產(chǎn)并負責(zé)對其進行保管、清理、估價、處理和分配，總管破產(chǎn)清算事務(wù)的專門人員。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)從我國的審判實際情況出發(fā)，借鑒外國的相

34、關(guān)規(guī)定，從法院世紀主題 “公正和效率 ”考慮，建立完善的破產(chǎn)管理人制度。 （一）改變清算組的稱謂 在法律范疇中， “人”具有 “主體 ”含義，而 “組”則不具有這種含義。并且 “組”一般被認為是至少 2 人以上的負責(zé)清算事務(wù)的機關(guān)，這樣的規(guī)定意味著不論破產(chǎn)案件難易與否都必須要選任 2 人以上來負責(zé)清算事務(wù)，這樣做不利于提高破產(chǎn)工作效率，且增加了不必要的成本。因為清算費用作為破產(chǎn)費用優(yōu)先受償，隨著清算費用的增加，債權(quán)人的受償率就會相應(yīng)地降低，不利于保護債權(quán)人的利益。破產(chǎn)法草案將清算組改為管理人，這樣的修訂與其他方面比較盡管顯得微不足道，但是它恰恰體現(xiàn)了破產(chǎn)立法對效益原則的重視。 （二）設(shè)立臨時管

35、理人制度 我國現(xiàn)行立法實行破產(chǎn)程序受理主義，即以破產(chǎn)案件的受理作為破產(chǎn)程序開始的時間標志，破產(chǎn)申請一旦為法院審理，即產(chǎn)生一系列程序開始的效力。如債權(quán)人必須于限期內(nèi)申報其債權(quán)；對債務(wù)人財產(chǎn)的民事執(zhí)行程序必須中止；債務(wù)人除正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的以外，對部分債權(quán)人的清償無效等。若干規(guī)定第十八條雖設(shè)定可以成立企業(yè)監(jiān)管組，但實踐中對此異議較大，且對其地位、性質(zhì)、職責(zé)均無規(guī)定，所以為保護債權(quán)人的受償利益，有必要建立臨時財產(chǎn)管理人制度。 臨時財產(chǎn)管理人制度的設(shè)計： 1、組建時間，債務(wù)人或債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，人民法院經(jīng)審查，符合人我國破產(chǎn)法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，予以立案受理之時，決定成立。 2、人員范圍，臨時

36、財產(chǎn)管理人從破產(chǎn)企業(yè)的股東、主要債權(quán)人和律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、審計事務(wù)所等中介機構(gòu)中選定產(chǎn)生；人數(shù)一般在 1-5 人左右。 3、職責(zé)。臨時財產(chǎn)管理人的主要任務(wù)是：（ 1）清點、保管破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，債務(wù)人的所有財產(chǎn)便成為破產(chǎn)財產(chǎn)，只有清點保管好破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，才能保障債權(quán)人的受償利益；（ 2）核查企業(yè)債權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)即破產(chǎn)企業(yè)的應(yīng)收款，也是破產(chǎn)財產(chǎn)的重要組成部分。及時核查破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)，為清算組催收債權(quán)打下堅實的基礎(chǔ)；（3）為企業(yè)利益進行必要的經(jīng)營活動。主要是接管破產(chǎn)企業(yè)并以債務(wù)人代表人的身份管理企業(yè)的財產(chǎn)和事務(wù)；以破產(chǎn)清算人的身份為和解整頓和破產(chǎn)清算的實施作準備工作。

37、（三）破產(chǎn)管理人的組成 破產(chǎn)管理人應(yīng)由哪些人組成，必須具備的資格問題，世界各國立法規(guī)定一般都比較原則。只要與債權(quán)人或債務(wù)人沒有利益沖突的人都可以成為破產(chǎn)清算組的成員。根據(jù)我國國情和審判實踐，破產(chǎn)管理人成員應(yīng)主要從會計事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估事務(wù)所的會計師、律師和評估師等專業(yè)人員中選任。破產(chǎn)管理人從專業(yè)人員中選任基于以下考慮： 1、破產(chǎn)管理人的主要任務(wù)決定了要有專業(yè)人員參加。清算組的任務(wù)專業(yè)性較強，如清點財產(chǎn)、接管帳本、編制財務(wù)帳簿如財產(chǎn)明細表、資產(chǎn)負債表等，均需要懂生產(chǎn)經(jīng)營管理的專業(yè)人員、精通財務(wù)人員辦理，只有這樣才能準確清理確定破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)范圍，同時通過審查帳目等一系列活動防止破產(chǎn)

38、企業(yè)利用假帳轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。以破產(chǎn)企業(yè)為債權(quán)人或債務(wù)人的訴訟進行也需要專業(yè)人員運用專門的業(yè)務(wù)知識來處理。 2、破產(chǎn)清算工作的重要性決定了要由專業(yè)人員組成。破產(chǎn)清算是破產(chǎn)程序中的重要階段，只有通過清算，才能明確破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，而破產(chǎn)分配關(guān)系到債權(quán)人利益的保護。由專業(yè)人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場上合理分配財產(chǎn)，有利于保證清算工作的質(zhì)量，更好地完成清算階段的工作。 3、由專業(yè)人員清算，可以提高法院審理破產(chǎn)案件的效率。專業(yè)人員由于熟悉清算業(yè)務(wù)，工作進展勢必加快，在保證清算工作質(zhì)量的同時，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產(chǎn)案件的速度和效率。 （四）破產(chǎn)管理人應(yīng)該是個人而不是機構(gòu) 管理人制度的

39、構(gòu)建，在破產(chǎn)法草案起草過程中，對管理人究竟是機構(gòu)還是個人存在著爭議。一種觀點認為，管理人應(yīng)該是有專業(yè)資格的個人，各國破產(chǎn)法的經(jīng)驗都是如此。另一種觀點認為，管理人有可能接管的是大型國有企業(yè)債務(wù)人的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)即便在破產(chǎn)之后還要經(jīng)營管理一段時間或者重整，而國有企業(yè)原有經(jīng)驗的管理人員多少年都經(jīng)營不好它，這些沒有管理經(jīng)驗的管理人末必比原管理層更懂得如何管理和經(jīng)營債務(wù)人財產(chǎn)，因此主張管理人必須是懂企業(yè)經(jīng)營管理的人，而且不應(yīng)該是個人，因此建議設(shè)立專門的管理委員會來接管破產(chǎn)財產(chǎn)。還有一種觀點認為，在目前中國信用缺失的環(huán)境下，個人擔(dān)任管理人沒有相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)能力，一旦造成債權(quán)人的損失，個人作為管理人無力承擔(dān)

40、對價責(zé)任，因此，主張管理人不應(yīng)當(dāng)是個人，而應(yīng)當(dāng)是機構(gòu)，如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所。 新破產(chǎn)法草案最后折衷了各種觀點，其第二十一規(guī)定，管理人可以由依法設(shè)立或者由人民法院指定設(shè)立的律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，以及具備相關(guān)專業(yè)知識并取得專門執(zhí)業(yè)資格的人員也可以擔(dān)任管理人。 雖然草案作了上述規(guī)定，但筆者還是堅持認為，目前草案的規(guī)定還是有缺陷的，破產(chǎn)管理人應(yīng)由個人擔(dān)任為宜。這是因為：第一，實際處理破產(chǎn)事務(wù)的都是具體的個人，而不可能是一家機構(gòu)，個人管理人究竟有什么樣的能力、資格和處理破產(chǎn)案件的經(jīng)驗，都不是一個機構(gòu)所能反映出來的。個人作為管理人時，法院和債權(quán)人會議也更加明晰他們所要

41、選任的管理人具體到哪個個人，從而在實踐中更有操作性。第二、集體負責(zé)在中國現(xiàn)實中是一個失敗的例子，而個人擔(dān)任管理人并不排除其在破產(chǎn)程序中造成損失時，責(zé)任可以連帶到其所在的機構(gòu)，管理人與管理人所在機構(gòu)的關(guān)系猶如會計師與會計事務(wù)所、律師與律師事務(wù)所的關(guān)系。個人責(zé)任更容易明確到位，而集體和機構(gòu)責(zé)任既不明晰也不合理?？梢栽O(shè)想一下，一個管理人所在機構(gòu)可能有許多個人管理人在同時處理成百上千的案件，如果其中有一個個人管理人做砸了一項破產(chǎn)案件，按照草案的規(guī)定，有可能造成該管理人機構(gòu)承擔(dān)無限責(zé)任時徹底關(guān)門走人的結(jié)果。第三，西方各發(fā)達國家破產(chǎn)法中的管理人就是個人，這些個人多為會計師、律師等專業(yè)人士，他們受過良好的訓(xùn)

42、練，一般都有特別的準入資格，具有個人信用，而且有豐富的破產(chǎn)實務(wù)經(jīng)驗，同時從事管理人職務(wù)還必須交納一定的保證金，負有忠誠和勤勉義務(wù)，并受到法院、行業(yè)協(xié)會等政府部門的監(jiān)督。因此，個人作為管理人的設(shè)計更容易承擔(dān)和追究責(zé)任。 （五）破產(chǎn)管理人的任命和解任 從我國現(xiàn)實狀況和實踐，對破產(chǎn)管理人的任命，應(yīng)采取法院認命為主，債權(quán)人會議選舉為輔的 “雙軌制 ”。這既是世界立法的趨勢，也符合我國的國情。 破產(chǎn)法（草案）第 16 條和第 28 條第 1 款均規(guī)定，由人民法院指定管理人。就選任破產(chǎn)管理人的方式而言，仍沿用了由法院選任破產(chǎn)管理人的體例，如此方式主要是考慮到法院處理破產(chǎn)案件，相對于債權(quán)人來說，對挑選合適的破產(chǎn)管理人有一定的經(jīng)驗，并且能夠及時地選任出管理人。但是這樣的規(guī)定人可能導(dǎo)致法院選任的絕對化，應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人異議權(quán)，畢竟破產(chǎn)程序應(yīng)該更注重保障債權(quán)人的利益。建議采用法院和債權(quán)人會議共同選任的方式。如果債權(quán)人認為法院任命的破產(chǎn)管理人不能勝任或者不能公正地執(zhí)行職務(wù)，可以向法院提出異議，如果法院認為異議理由成立，應(yīng)另行選任，也可以由債權(quán)人會議直接選任或由法院批準。 根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，破產(chǎn)清算人的清理責(zé)任具有相當(dāng)大的風(fēng)險，事實上引入破產(chǎn)管理人制度后，破產(chǎn)清算已納入市場經(jīng)濟的范疇，故破產(chǎn)清算