無權(quán)處分行為的效力以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景(上)

1、無權(quán)處分行為的效力以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景(上)民事權(quán)利，尤其是財產(chǎn)權(quán)利，一般都包含有處分權(quán)能，(注：并非所有類型的民事權(quán)利，都包含有處分權(quán)能。例如自然人所享有的生命健康權(quán)，除了具有高度風險性的體育運動等極為個別的情形外，在一般情形下并不包含處分權(quán)能。)因此，“處分”是民法上的基本概念。處分的對象為權(quán)利自身，處分權(quán)能決定著民事權(quán)利的最終命運。在這種意義上，當事人行使特定民事權(quán)利處分權(quán)能，引起民事權(quán)利變動的行為，就是法律上的處分行為。此項處分行為，如果是由有權(quán)利人來進行，為有權(quán)處分行為;如果是由無權(quán)利人來進行，則為無權(quán)處分行為。其中無權(quán)處分行為的效力問題，可謂是民法上的精靈。(注：這一用語

2、借自王澤鑒先生：“出賣他人之物可謂是法學上之精靈，困擾實務界數(shù)十年。為期馴服，非徹底究明其本性，不克濟事?！眳⒁娡鯘设b：民法學說與判例研究(第4卷)，中國政法大學出版社，1997年，頁160.筆者認為，自中華人民共和國合同法頒行以來，無權(quán)處分行為的效力問題，也已成為困擾理論界和實務界的一個“法學上的精靈?！?我國學界與實務界，自合同法頒布以來，圍繞著對合同法第51條的理解，就無權(quán)處分行為的效力問題，展開了熱烈的討論。但迄今為止，并未形成一致的見解。(注：代表性的文章有：梁慧星：“如何理解合同法第五十一條”，人民法院報2000年1月8日;韓世遠：“無權(quán)處分與合同效力”，人民法院報1999年11月

3、23日;張谷：“略論合同行為的效力”，中外法學，第12卷第2期，2000年;孫鵬：“論無權(quán)處分行為”，現(xiàn)代法學第22卷第4期，2000年;丁文聯(lián)：“無權(quán)處分與合同效力”，南京大學法律評論，1999年秋季號。)在這一問題上之所以意見分歧，其中的一個主要原因，就是對于這一問題作出回答，需要動用較多的民法知識。因為妥當把握無權(quán)處分行為的效力，不僅要采取一種體系化取向的民法學思考，(注：所謂“體系化取向的民法學思考”，是指將實現(xiàn)民事法律制度的體系化，作為研究者進行民法學研究時所持守的一種基本立場。并從這種立場出發(fā)，選取邏輯分析的方法作為基本的研究手段。)從邏輯選擇可能性的角度出發(fā)去作出判斷，更需要從民

4、法的基本理念出發(fā)去進行利益衡量，作出價值判斷。本文就力圖從這兩個角度出發(fā)，討論與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的效力問題，以就教于大方。一、與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的含義若想了解與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的含義，必須首先了解與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為的含義。前已提及，處分行為屬民事法律行為的一種，是指以引起民事權(quán)利的變動為目的的法律行為。以此為認識前提，具體到物權(quán)變動，處分行為就是指以引起物權(quán)變動為目的的法律行為。考慮到不同國家和地區(qū)的法制背景存在著差嶼，籠統(tǒng)地給與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為作如此的概念界定，仍不能達到清楚說明問題的目的。要想對處分行為的概念有一個具體的把握，尚須以物權(quán)變動模式的立

5、法選擇為背景來說明這一問題。作為債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式的代表，法國民法典上實質(zhì)意義的法律行為制度已經(jīng)相當完善，但并未建立起完整的法律行為制度。法典中“幾乎沒有提及法律行為，在波蒂埃的影響下，有關(guān)法律行為的規(guī)則僅通過非體系化的方式被規(guī)定于民法典第三篇中?！?注：Konrad Zweigert und Hein附圖圖：“Einführung in die Rechtsvergleichung” Band.，1969，S.4.)由于這一原因，法典也未采用“處分行為”這一概念。由于法國民法上物權(quán)變動法律效果的發(fā)生系于當事人的債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動而言，與“處分行為”意義相當?shù)?，就是?/p>

6、事人之間所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同，典型的如買賣合同。為行文的方便，本文就在這樣的含義上針對法國民法使用“處分行為”這一術(shù)語。在以德國民法典為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，處分行為不但是被法典所采用的專門術(shù)語，(注：參看德國民法典第185條以及我國臺灣地區(qū)民法典第118條。德國以及我國臺灣地區(qū)民法的通說還認為，“處分”一詞從最廣義上說，包括事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分，是指就原物體加以物質(zhì)的變形、改造或毀損的行為，比如拆屋重建、改平裝書為精裝書等。法律上的處分，除負擔行為外，還包括處分行為，例如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或拋棄、抵押全的設(shè)定、債權(quán)讓與及債務免除。廣義

7、的處分，僅指法律上的處分而言，不包括事實上的處分。狹義的處分，則專指處分行為。德國民法典第185條以及我國臺灣地區(qū)民法典第118條，所使用的“處分”一詞，無疑是狹義的處分。)也是與負擔行為相對應的一種法律行為。所謂負擔行為，又稱債權(quán)行為或債務行為，指發(fā)生債法上給付義務的法律行為。處分行為則是指直接引起民事權(quán)利變動的法律行為，包括物權(quán)行為和準物權(quán)行為。所謂物權(quán)行為，指發(fā)生物權(quán)法上效果的行為，有為單獨行為，有為契約。準物權(quán)行為，指以債權(quán)或無體財產(chǎn)權(quán)作為標的的處分行為。(注：王澤鑒：民法總則，自版，2000年，頁283.)因此在德國法上，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權(quán)合同的買賣合同，而是指獨立

8、于買賣合同這個負擔行為的、直接引起標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。在以奧地利民法典為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，由于并不認同有獨立于債權(quán)合同的物權(quán)行為存在，因而在解釋論上，對“處分行為”的理解應與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式相同，也即處分行為是指以物權(quán)變動為目的所訂立的債權(quán)合同?？梢钥闯?，在不同的物權(quán)變動模式之下，處分行為所指有所不同，故而無權(quán)處分行為的含義相應地也有所區(qū)別：在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為實際是指，對特定標的物沒有處分權(quán)的當事人所訂立的、以引起標的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同;而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之

9、下，無權(quán)處分行為則是指，對標的物沒有處分權(quán)的當事人所進行的，以引起標的物的物權(quán)變動為目的的物權(quán)行為。二、比較法考察(一)債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力作為債權(quán)意思主義物權(quán)變動立法模式的代表，由于尚未形成完整的法律行為概念，法國民法典并未針對無權(quán)處分行為設(shè)置具有普遍適用效力的一般性規(guī)定。但就具體的類型，則間或設(shè)有明文。其中最典型的，就是第1599條的規(guī)定。該規(guī)定首先確認“就他人之物所成立的買賣，無效”。從而將作為無權(quán)處分行為典型形態(tài)之一的出賣他人之物的買賣合同，確認為無效。該條款就合同無效這一法律效果，并不區(qū)分買受人為善意或惡意，但就合同無效的法律效果，則因買受人善意、惡意的

10、區(qū)別而有所不同。因而同條后句明確規(guī)定“在買受人不知標的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之債”。由于出賣他人之物的買賣合同被確認為無效，那么基于買賣合同本應發(fā)生的法律效果-買受人取得標的物的所有權(quán)，在一般情況下自然難以發(fā)生。應特別強調(diào)的是，這并不意味著買受人絕對不能取得標的物的所有權(quán)：如果出賣人與買受人之間的交易，尤其是買受人的交易地位符合了法國民法典第2279條第1款的規(guī)定，即“對于動產(chǎn)，占有有相當于權(quán)利根源的效力”。而該動產(chǎn)又非第2279條第2款被作出排除規(guī)定的遺失物或盜竊物，善意的買受人仍可取得動產(chǎn)的所有權(quán)。但此時，僅是發(fā)生了動產(chǎn)所有權(quán)取得的法律效果，換言之，由于第2279條第1款的規(guī)定

11、，使得買受人的善意彌補了權(quán)利取得上的瑕疵，買受人例外地基于法律的特別規(guī)定取得了動產(chǎn)的所有權(quán)。由于買受人的善意并不能彌補無權(quán)處分行為效力上的欠缺，此時當事人之間的合同，仍為無效合同。正如法國民法典所采用的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式被視為是對于羅馬法傳統(tǒng)的背叛一樣，該法典第1599條的規(guī)定也被認為是背叛了羅馬法傳統(tǒng)。在羅馬法上，學說匯纂18，1，28(烏爾比安論薩賓第41卷)清清楚楚地寫道：“毫無疑問的是，可以出賣他人之物。事實上，這是一個買賣契約，只不過物可以從買受人手中被追奪?！痹诜▏穹ǖ鋭倓傤C布后不久，就有法學家指出了第1599條規(guī)定的局限性：鑒于出賣他人之物是商業(yè)的持續(xù)要求，羅馬法傳統(tǒng)的

12、解決辦法顯然更符合實際的需求，該條款的適用范圍應受到限制。(注：Maleville，Analyse raisonnée de la discussion du code civil auConseil détat，Paris 1805，367 ss Touillier，le droit civil far ancais，suivan lordre du code，巴黎，1824，第6卷，第131，108頁以下。轉(zhuǎn)引自劉家安：“論出賣他人之物合同的效力”，民商法縱論江平教授七十華誕祝賀文集，北京，法律出版社，2000.)而法國民法典編纂特別委員會委員Grenier在1804年

13、3月6日向立法團提出的報告中，也曾主張第1599條的規(guī)定不應適用于商事買賣。(注：Fenet，Recueil complet des travaux préparatoires du code civil，Paris1827，193.轉(zhuǎn)引自劉家安：“論出賣他人之物合同的效力”)近年來，對于第1599條所規(guī)定的合同無效這一法律效果，法國學者采取實際的行動，力圖將其解釋為相對無效，而非絕對的無效。(注：我妻榮著，有泉亨修訂：物權(quán)法，巖波書店，1983年，頁75.)這顯然大大增加了當事人之間的合同成為生效合同的可能。因為只要出賣人在合同簽訂后，取得標的物的所有權(quán)或者標的物的所有權(quán)人追認買賣

14、時，合同即可終局、確定地成為生效合同。此時即使不基于第2279條第1款的適用，買受人也可獲得標的物的處分權(quán)。毫無疑問，這是符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展要求，滿足實際社會需要的法律解釋。需要指出的是，盡管日本民法典與意大利民法典效法法國民法典，采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，(注：在日本學界，對日本民法典所采用的物權(quán)變動模式存在有不同的看法。)但在出賣他人之物的買賣合同的效力上，卻并未追隨法國民法典。日本民法典第560條規(guī)定：“以他人權(quán)利為買賣標的物時，出賣人負有取得該權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人的義務?！钡?61條又規(guī)定“于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受

15、人于契約當時，已知該權(quán)利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償?！笨梢娫谌毡久穹ㄉ?，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。日本民法典的這一規(guī)定，與其采取債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，并未保持邏輯上的統(tǒng)一性。這與其對法國民法典和德國民法典所進行的雙重繼受有關(guān)。1865年的舊意大利民法典第1459條曾經(jīng)將出賣他人之物的合同規(guī)定為無效合同，但1942年新法典第1478條第1款則規(guī)定：“如果締結(jié)契約之時出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔使買受人取得物的所有權(quán)的義務?！边@一規(guī)定表明，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。同時該法典還區(qū)分買受人的善意和惡意，規(guī)定不同的法律效果。例如該法典第1479條第1款規(guī)定：

16、“如果買受人在締結(jié)契約時不知出賣人對物沒有所有權(quán)，并且在締結(jié)契約后至發(fā)現(xiàn)出賣人沒有所有權(quán)的期間出賣人依然未使買受人獲得所有權(quán)，則買受人得請求解除契約?！?二)物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力作為物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的代表，德國民法典將無權(quán)處分行為的效力，認定為效力待定。這表現(xiàn)在該法典第185條的規(guī)定中。(注：該條規(guī)定的內(nèi)容為：“(1)非權(quán)利人對標的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。(2)前項處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認，或因處分人取得標的物時，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限責任時，為有效?！?依據(jù)德國學者迪特爾·梅迪庫斯(Dieter Medic

17、us)的解釋，該款第2條第1句第一種情形的意思是，非權(quán)利人所為的處分并非自始無效，而是效力待定，其效力是可以補正的。補正的方法包括權(quán)利人的追認;處分人取得標的物以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務負無限責任。其中第一種補正方法具有溯及既往的效力，第二、三種補正方法則不具有溯及既往的效力。(注：迪特爾·梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社，2000年，頁767、771、772.)我國臺灣地區(qū)民法典繼受了德國民法典有關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定，該法典第118條效仿德國民法典第185條，規(guī)定：“(1)無權(quán)利人就權(quán)利標的物所為的處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認始生效力。(2)無權(quán)利人就權(quán)利標

18、的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效。”我國臺灣地區(qū)民法學者基于該條規(guī)定，認為無權(quán)處分行為屬于效力待定的法律行為。(注：王澤鑒：民法總則，自版，2000年，頁385.)由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為專指物權(quán)行為而言，所謂無權(quán)處分行為效力待定，效力待定的就是物權(quán)行為。以我國臺灣地區(qū)民法典第118條的規(guī)定為例，該條規(guī)定并非是關(guān)于債權(quán)合同的規(guī)定。對于債權(quán)合同的效力。經(jīng)過王澤鑒先生的多次“撥亂反正”，(注：王澤鑒先生就此問題先后發(fā)表有：“出賣他人之物與無權(quán)處分”、“再論出賣他人之物與無權(quán)處分”、“三論出賣他人之物與無權(quán)處分”、“出租他人之物、負擔行為與無權(quán)處分”等。

19、詳請參看王澤鑒：民法學說與判例研究(第四、五卷)，中國政法大學出版社，1997年。)目前在我國臺灣地區(qū)的學界及實務界，“處分人享有處分權(quán)是處分行為的有效要件，當事人不享有標的物的處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的效力。”的觀點業(yè)已形成通說。以買賣合同為例，即使出賣人并不享有處分買賣合同標的物的權(quán)利，也不對買賣合同的效力產(chǎn)生影響。效力待定的，是將標的物的所有權(quán)，從出賣人向買受人移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力被認定為效力待定，至少從法律規(guī)定上看，并不區(qū)分交易相對人的善意或惡意，因而屬無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定。但這并不意味著交易相對人一定不能取得標的物的權(quán)利。恰恰相反

20、，至少在以下兩種情形下，交易相對人仍可取得標的物的權(quán)利：一是當無權(quán)處分行為發(fā)生后，出現(xiàn)了補正效力的情形，(注：出現(xiàn)補正效力的具體情形，可參看前引德國民法典第185條以及我國臺灣地區(qū)民法第118條的規(guī)定。)效力待定的無權(quán)處分行為得溯及既往或即時變成生效的有權(quán)處分行為，處分權(quán)上的欠缺得以彌補，交易相對人可以取得標的物的權(quán)利。此時交易相對人是善意還是惡意，對處分行為的有效性都沒有什么影響。二是盡管無權(quán)處分人未能取得標的物的處分權(quán)，但交易相對人為善意，而且其與無處分權(quán)人之間的交易符合善意取得制度的適用條件，此時，善意的交易相對人也可取得標的物的處分權(quán)。(注：參看德國民法典第932條第1項第2款以及我國

21、臺灣地區(qū)民法第801、886、948條。)但問題在于，當事人之間處分行為的效力如何?對這一問題的回答，還要從善意取得的權(quán)利是原始取得還是繼受取得談起。若為原始取得，則處分行為仍為效力待定的行為，交易相對人的善意僅可彌補權(quán)利取得的欠缺，卻無法彌補法律行為效力上的欠缺;若為繼受取得，則處分行為應為生效行為，交易相對人的善意具有彌補處分行為效力上欠缺的功能。(注：就此問題的討論，詳請參看王軼、關(guān)淑芳：“試論動產(chǎn)善意取得制度的適用條件”，法制與社會發(fā)展2000第3期。)三、我國民法上無權(quán)處分行為的效力我國以往的民事立法，包括民法通則在內(nèi)，均未對無權(quán)處分行為的效力設(shè)置一般規(guī)定。僅在相關(guān)的司法解釋中設(shè)有零

22、星規(guī)定。如1984年8月30日公布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見第55條規(guī)定：“非所有權(quán)人出賣他人房屋的，應廢除其買賣關(guān)系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應宣布買賣關(guān)系無效。買方如不知情，買賣關(guān)系是否有效應根據(jù)實際情況處理。其他共有人當時明知而不反對，事后又提出異議的，應承認買賣關(guān)系有效?！笨梢?，該項司法解釋中，作為無權(quán)處分行為的買賣合同一般被認定為無效。1988年4月2日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第89條設(shè)有關(guān)于無權(quán)處分行為效力的規(guī)定。其內(nèi)容為：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務。在

23、共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！辈浑y看出，該項司法解釋中，無權(quán)處分行為的效力一般被認定為無效。(注：關(guān)于該項司法解釋的討論，請參看楊立新：“共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得”，法學研究第19卷，1997年第4期。)近年來情況有了變化。1999年3月15日頒布，同年10月1日生效的中華人民共和國合同法上，針對無權(quán)處分行為的效力設(shè)有明文，這就是引起激烈爭論的第51條的規(guī)定，其內(nèi)容為“無處分權(quán)(注：與這里使用的”無處分權(quán)人“相對應的是有處分權(quán)人。有處分權(quán)人包括

24、我國合同法第132條所規(guī)定的所有權(quán)人和有權(quán)處分人。我國法上，所有權(quán)人以外的有權(quán)處分人，可分為兩種類型：一為基于所有權(quán)人的授權(quán)，取得處分權(quán)的人。主要包括經(jīng)營管理權(quán)人、抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人和行紀人等;二為基于法律的規(guī)定直接取得處分權(quán)的人。主要包括留置權(quán)人、建設(shè)工程合同中享有優(yōu)先權(quán)的承包人以及人民法院。)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。(注：在起草中華人民共和國合同法的過程中，關(guān)于無權(quán)處分行為效力的規(guī)定，幾易其稿。1995年1月提交全國人大法工委的中華人民共和國合同法(試擬稿)第46條規(guī)定：“以處分他人財產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容的合同，經(jīng)權(quán)利人追認或行為人于訂約

25、后取得處分權(quán)的，合同自始有效。行為人不能取得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認的，無效。但其無效不得對抗善意第三人。”1997年5月14日公布的中華人民共和國合同法(征求意見稿)第31條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分財產(chǎn)或者共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有財產(chǎn)，善意相對人因交付或者登記已經(jīng)取得該財產(chǎn)的，合同視為有效，但該財產(chǎn)對處分權(quán)人具有特殊作用的除外?！?998年8月20日公布的中華人民共和國合同法(草案)第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！?圍繞對這一規(guī)定的解釋，目前有代表性的意見有兩種：第一種意見認為，合同法第51條并非關(guān)于無權(quán)處分行

26、為效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。在我國民事立法上，無權(quán)處分行為的效力一般應為無效行為。理由有二：一是從比較法的角度考察，法國民法典第1599條明確認定出賣他人之物的買賣合同為無效合同，我國法律就無權(quán)處分行為的效力亦應作同樣解釋;二是我國合同法第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”。該條規(guī)定屬于合同法上的強制性規(guī)定。依據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，“違反律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同，當無異議。該觀點目前僅有少數(shù)學者主張，屬少數(shù)說。第二種意見認為，該條規(guī)定應理解為屬于我國民事立法上針對無權(quán)處分行為所設(shè)置的一般規(guī)定。換言之，在我國的民事立法上，無權(quán)處分行為屬效力待定的行為。但這種意見又包含著兩種不相容的看法。一種觀點認為，效力待定的無權(quán)處分行為，是指當事人之間的債權(quán)合同效力待定，以買賣為例，該觀點認為出賣他人之物的買賣合同屬效力待定的合同。如梁慧星先生