拆封合同的比較法分析（上）

1、拆封合同的比較法分析（上）         法律 在數(shù)字 時(shí)代 的邏輯性與和諧性受到了來自迅速 發(fā)展 的技術(shù)所引導(dǎo)的威脅，各國紛紛著手解決與新技術(shù)同步而生的 問題 ，以期清除進(jìn)入數(shù)字時(shí)代在法律上所面臨的障礙。源于 計(jì)算 機(jī)技術(shù)推動與 社會 需求而產(chǎn)生的拆封合同作為傳統(tǒng)合同類型的異化，對傳統(tǒng)合同法、知識產(chǎn)權(quán)法以及消費(fèi)者保護(hù)法等所產(chǎn)生的沖撞，早已引起兩大法系各主要國家的重視與 研究 ，美國判例法已建立起某些規(guī)則，現(xiàn)時(shí)正在努力向成文法規(guī)則轉(zhuǎn)化，德國 參考 歐盟 電子 商務(wù)等指令修改民法典，于債法之 現(xiàn)代 法中有意對之進(jìn)行

2、調(diào)整，但是各國至今仍存留諸多問題懸而未決。然而隨著計(jì)算機(jī)業(yè)以及電子商務(wù)的發(fā)展，拆封合同又衍生出點(diǎn)擊合同、訪問合同等新型合同，這也使對拆封合同的研究更具有基礎(chǔ)性與現(xiàn)實(shí)性意義，因而也更具迫切性。對于我國而言，在電子商務(wù)的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國 目前 并未出現(xiàn)拆封合同、點(diǎn)擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實(shí)上，使用拆封合同進(jìn)行軟件銷售、施行電子商務(wù)在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的深圳 經(jīng)濟(jì) 特區(qū)電子商務(wù)條例（草案）中開始試圖對拆封合同進(jìn)行調(diào)整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規(guī)則作

3、出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點(diǎn)，這種欠缺也折射出學(xué)界對目前由技術(shù)促生出的新合同問題的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同問題進(jìn)行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務(wù)發(fā)展中的不確定性，這對于研究合同法在數(shù)字時(shí)代的發(fā)展也具有基礎(chǔ)價(jià)值。一、異化的合同-拆封合同概述（一）問題源起計(jì)算機(jī)業(yè)自二十世紀(jì)九十年代以來，逐步成熟的技術(shù)降低了硬件生產(chǎn)成本， 網(wǎng)絡(luò) 的平民普及化使用使計(jì)算機(jī)軟件在公眾市場上實(shí)行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價(jià)格的隨勢走低又使業(yè)者在與個(gè)人購買者交易時(shí)難以通過對等協(xié)商來訂立合同進(jìn)

4、行單獨(dú)授權(quán)，如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財(cái)產(chǎn)性質(zhì)又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識產(chǎn)權(quán)法不能對版權(quán)等施加令業(yè)者滿意的保護(hù)的場合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對自身利益進(jìn)行保護(hù)。使用拆封合同進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的商業(yè)慣例：有的直接將條款印制于包裝之上，標(biāo)明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內(nèi)存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內(nèi)封入一份合同書。軟件拆封合同 內(nèi)容 則一般包括：軟件版權(quán)聲明、使用授權(quán)，用戶限定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的約定，責(zé)任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構(gòu)成了與傳統(tǒng)

5、法律相沖突的主要原因?，F(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計(jì)算機(jī)須臾，而居于強(qiáng)勢地位的計(jì)算機(jī)業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強(qiáng)行性規(guī)范相沖突的條款，一方面造成消費(fèi)者對計(jì)算機(jī)軟件的使用受到不合理掣肘，于消費(fèi)者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術(shù)進(jìn)步、社會發(fā)展不利。拆封合同在計(jì)算機(jī)業(yè)中使用所招致的問題可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比使用于其他行業(yè)所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計(jì)算機(jī)與人們工作生活關(guān)系的密不可分，進(jìn)而導(dǎo)致在對對立利益進(jìn)行衡量時(shí)的難以取舍。（二）問題所在拆封合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對方當(dāng)事人只能憑包裝上的條款、提示進(jìn)行意思表示，付款接受標(biāo)的物后方可知曉合同內(nèi)容的格式合同。作為

6、一種格式合同，拆封合同由銷售者預(yù)先擬定，通過在包裝外或包裝內(nèi)進(jìn)行提示，一旦拆封，則對方當(dāng)事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護(hù)權(quán)利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不入：首先，相對人無法就合同條款進(jìn)行協(xié)商，在其付款之時(shí)甚至并不知曉合同詳細(xì)內(nèi)容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時(shí)仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構(gòu)成有效的合同內(nèi)容，這是拆封合同中最關(guān)鍵的問題；最后，如果承認(rèn)拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認(rèn)。英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權(quán)授權(quán)角度而使用“拆封授權(quán)”（shrink

7、-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權(quán)的一種，有時(shí)也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭議與知識產(chǎn)權(quán)屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結(jié)合軟件本身的特點(diǎn)，通過對合同作拆封使用來實(shí)行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權(quán)，降低成本、取得價(jià)格競爭優(yōu)勢，同時(shí)，通過契約自由主義設(shè)定債權(quán)相對權(quán)也可以收到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產(chǎn)權(quán)施加額外的保護(hù)，與作為強(qiáng)行法的知識產(chǎn)權(quán)法也時(shí)時(shí)產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與合同法的雙重

8、爭議，同時(shí)又涉及到了市場自由競爭以及消費(fèi)者保護(hù)等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時(shí)頗費(fèi)周折而爭端不斷的原因所在。對拆封合同的研究肇始于英美法系的現(xiàn)實(shí)案例，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先。基于軟件業(yè)以及電子商務(wù)在新經(jīng)濟(jì)的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進(jìn)本國新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。自二十世紀(jì)九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點(diǎn)。案件經(jīng)由不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認(rèn)定在美國幾經(jīng)反復(fù)，即使是現(xiàn)在，伴隨著

9、對統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點(diǎn)。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權(quán)條款（mass-market license）開始對拆封合同進(jìn)行研究，綜合 分析 比較各國的相關(guān)規(guī)則，而后在我國法的背景下設(shè)計(jì)我國的拆封合同規(guī)則。二、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立計(jì)算機(jī)業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先優(yōu)勢，原因之一便在于美國具有先進(jìn)的計(jì)算機(jī)技

10、術(shù)與全面的計(jì)算機(jī)法律制度，美國的相關(guān)判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同問題，在十幾年的時(shí)間內(nèi)，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關(guān)規(guī)則。（一）從否認(rèn)到認(rèn)可-判例法對拆封合同的接受美國法院在不同的階段表現(xiàn)出不同態(tài)度，由對以下案件的處理便可見一斑。上述案件中，拆封合同的當(dāng)事人雙方一般均是非 自然 人，法院以傳統(tǒng)合同理論為依據(jù)，拒絕承認(rèn)拆封合同的可執(zhí)行性，但在涉及到當(dāng)事人一方為自然人的案件ProCD Inc. v. Zeidenberg中，第七巡回上訴法院*初審判決，首開認(rèn)可拆封合同效力之先河，進(jìn)而在Hill v. Gateway 2000案中以相同理由將此態(tài)度予以重申，在UCITA未被各州普

11、遍接受前，成為美國法院面對拆封合同案件時(shí)重點(diǎn)參酌的先例，在目前對UCITA軟件公眾市場授權(quán)條款的爭論中也得到廣泛援引。ProCD案成為美國判例法上對拆封合同從否認(rèn)到接受的轉(zhuǎn)折，進(jìn)而又在判例法上發(fā)展出拆封合同具體條款的有效規(guī)則。原告ProCD公司對其電話號碼數(shù)據(jù)庫select phone產(chǎn)品，施行價(jià)格差別策略，區(qū)分個(gè)人用戶與商業(yè)用戶。但這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)面臨很大困難，因?yàn)闊o法辯明購買者是商業(yè)用戶還是個(gè)人用戶，即使是個(gè)人用戶購買，其也有可能將軟件轉(zhuǎn)賣于商業(yè)用戶，套利行為將破壞價(jià)格差別策略的實(shí)施。因此，ProCD公司在個(gè)人用戶使用的產(chǎn)品包裝上聲明，封入包裝中的授權(quán)契約中存在一些使用限制。這些授權(quán)契約印制

12、于手冊中，同時(shí)又被固化于光盤之中，在軟件的每次運(yùn)行中都會顯示在用戶的顯示器上，表明軟件只能用于非商業(yè)目的。被告馬休。博登澤格（Matthew Zeidenberg）于1994年從威斯康辛州麥迪森的一家零售店中購買了一套個(gè)人使用的select phone產(chǎn)品，但無視包裝內(nèi)的使用限制，將軟件中的數(shù)據(jù)傳到其建立的網(wǎng)站之上，并向使用者收費(fèi)，且此收費(fèi)低于商業(yè)用戶購買該軟件的費(fèi)用。原告發(fā)現(xiàn)后，向聯(lián)邦地方法院提起訴訟，主張被告的行為侵犯其版權(quán)，并違反軟件的拆封合同條款。而被告則提出原告軟件不受聯(lián)邦版權(quán)法保護(hù)與拆封合同無效兩項(xiàng)反駁理由。原告一審敗訴后又向第七巡回上訴法院提起上訴。第七巡回上訴法院認(rèn)為不應(yīng)優(yōu)先適

13、用聯(lián)邦版權(quán)法，于是規(guī)避了原告數(shù)據(jù)庫是否具有可版權(quán)性的問題，主張應(yīng)適用州法，著重討論了拆封合同的可執(zhí)行性問題。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到認(rèn)定，被告行為便屬違約，原告便會勝訴。被告提出，只有產(chǎn)品外包裝上印制的條款才是雙方合同的有效條款，其他的印制條款或者隱含條款并非有效的合同條款，這也正是以往美國法院否認(rèn)拆封合同效力的主要理由。但第七巡回法院卻從諸方面對此加以批駁“銷售者往往通過使用細(xì)微形式將合同條款置于產(chǎn)品包裝，在軟件包裝中提出系統(tǒng)要求和潛在的不相容性的文件篇章甚巨，擔(dān)保與授權(quán)條款則較之更多。例如消費(fèi)者購買錄音機(jī)，通常作法是到商店里付款，然后攜錄音機(jī)離開。錄音機(jī)包裝盒里的指南中最重要的

14、條款通常是擔(dān)保條款，而消費(fèi)者卻是首次閱讀，依被告觀點(diǎn)，則包裝盒內(nèi)的擔(dān)保條款無效。又如藥品交易中，藥品包裝內(nèi)會有一個(gè)復(fù)雜的說明，描述藥物的相互作用、不良反應(yīng)和其他重要信息，如果被告的主張成立，那么購買者根本不必閱讀這一說明，因?yàn)槟歉揪筒皇呛贤囊徊糠??！?#160;        考慮到軟件行業(yè)的商業(yè)慣例，“只有小部分交易是在柜臺上發(fā)生的。電話訂購、網(wǎng)上購買也時(shí)常發(fā)生，現(xiàn)在隨著有線安裝軟件數(shù)量的增長，購買者所購買的只是一系列 電子 流、數(shù)據(jù)。依被告觀點(diǎn)，則這些無包裝的交易不受交易條款限制，出售者因此要作出寬泛的擔(dān)保，對履行中

15、的任何不足均須承擔(dān)責(zé)任，這顯然是不恰當(dāng)?shù)摹！钡谄哐不胤ㄔ哼M(jìn)一步運(yùn)用“法的 經(jīng)濟(jì) 分析 理論 ”指出，面對眾多用戶，軟件公司通過采用大規(guī)模授權(quán)許可的方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)，而不是單獨(dú)同每個(gè)用戶談判以降低交易成本的作法是合理的。如果不允許其使用拆封合同限制責(zé)任，軟件公司就會面對充滿變數(shù)的默示擔(dān)保和間接損失賠償責(zé)任。其結(jié)果必然會使價(jià)格提高，反而損害消費(fèi)者的利益。盡管個(gè)別用戶缺少同大公司談判的能力，但是，防止軟件公司使用不合理的許可條款的適當(dāng)機(jī)制應(yīng)當(dāng)是充滿競爭的軟件市場而不是 法律 救濟(jì)。2、其他判例對拆封合同具體條款的效力認(rèn)定ProCD案的推理得到美國眾多法院的接受，從而在判例法上確立了拆封合同的效

16、力認(rèn)定規(guī)則，隨后的兩個(gè)均以Gateway 2000公司為被告的重要判例又進(jìn)一步發(fā)展出對具體條款的效力認(rèn)定規(guī)則。第七巡回法院認(rèn)可拆封合同效力的態(tài)度在隨后的Hill v. Gateway 2000， Inc.16案中又一次表明，但Hill案的爭議焦點(diǎn)已成為合同中排除法院管轄的仲裁條款是否有效，即拆封合同具體條款的效力問題。原告Hill以電話訂購的方式購買Gateway 2000的電腦產(chǎn)品，在其訂購之時(shí)，雙方并未對相關(guān)的合同條款進(jìn)行協(xié)商。Gateway 公司在電腦包裝盒中的合同上規(guī)定，在拆封使用后30日如不退貨則表明對合同的接受。原告接受被告發(fā)送的電腦，在拆封30日后并未退貨，在其發(fā)現(xiàn)電腦存在問題時(shí)

17、便提起訴訟。審理中，法院強(qiáng)調(diào)該案與ProCD案的相同之處，接受被告抗辯，認(rèn)為原告有充分的機(jī)會了解合同條款，其未閱讀合同條款并不能成為合同無效的理由，合同之有效并不以閱讀為必須（a contract need not be read to be effective），如果以未加閱讀為由而否認(rèn)仲裁條款非為合同 內(nèi)容 ，那么Gateway公司在該拆封合同中提供的擔(dān)保條款也不會成為合同內(nèi)容，并且，合同也提供了消費(fèi)者完全退貨還款的權(quán)利，（accept or return）所以，合同有效，條款有效。美國Brower案表明，對拆封合同的效力的承認(rèn)并不意味著對預(yù)先擬定條款的完全承認(rèn)，對拆封合同中的具體條款仍然

18、可以作進(jìn)一步認(rèn)定。第七巡回法院在兩個(gè)判例中所確立的原則以及認(rèn)定方法得到美國大多數(shù)法院的認(rèn)可，近年來，美國法院在M.A. Mortenson Company， Inc. v. Timberline Software Corp.18案與Klocek v. Gateway， Inc.19案中大多使用了第七巡回法院在ProCD案與Hill案的推理，對拆封合同效力一般予以承認(rèn)。但是在亞里桑那和堪薩斯等州，法院并不認(rèn)可第七巡回法院的推理，仍然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用聯(lián)邦版權(quán)法的規(guī)定，并根據(jù)傳統(tǒng)合同法理論拒絕承認(rèn)拆封合同的效力，認(rèn)為當(dāng)事人并未達(dá)成合意，拆封條款并非有效的合同內(nèi)容。（二）拆封合同在成文法上舉步維艱美國成文法上對拆封合同作出認(rèn)可的是統(tǒng)一 計(jì)算 機(jī)信息交易法（UCITA）20的公眾市場規(guī)模授權(quán)（mass-market licenses）條款，各國學(xué)者在對拆封合同進(jìn)行討論時(shí)，無不將之作為美國成文法規(guī)則加以援引。考慮到拆封合同存在的合理性，以及與傳統(tǒng)合同的區(qū)別，UCITA雖然承