中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律性質新探

1、中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律性質新探 關鍵詞: 中外合作經(jīng)營企業(yè)/先行回收投資/學說 內(nèi)容提要: 對于中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律性質，現(xiàn)行的各種學說均不能作出準 確的界定。其中的“優(yōu)先補償說”、“讓利說”和“保本經(jīng)營說”實際上只是分析了該 制度的經(jīng)濟性質；而“股權(資本)轉讓說”和“減資說”對該制度的法律定性，則都存 在著以偏概全，難以自圓其說的缺陷。似惟有本文提出的“特殊信貸說”，可比較適當 地說明中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資法律制度的基本特征。 中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合作企業(yè)”)屬于契約式合營企業(yè)，這意味中外雙方可 在相當大程度上通過合作合同來約定相互之間的

2、權利義務關系。其中，允許合作企業(yè)外 方先行回收投資，是我國引資實踐中較為廣泛采用的做法，并被認為是合作企業(yè)最突出 的一個法律特征。長期以來，對于合作企業(yè)外方先行回收投資的法律性質，眾說不 一。從現(xiàn)有的各種理論來看，不足以完整、準確地闡明這一制度的法律性質，容易造成 對該制度理解和運用的不當。本文擬在厘清合作企業(yè)外方先行回收投資制度內(nèi)涵的基礎 上，分析現(xiàn)行學說的欠缺所在，并進一步提出有關該制度法律定性之新見，就教于專家 。一、有關合作企業(yè)外方先行回收投資法律規(guī)定的析解自1988年中外合作經(jīng)營企業(yè)法第22條正式確立合作企業(yè)外方先行回收投資制度以 來，該制度在我國引資實踐中的運作已經(jīng)超過十五年。晚近

3、，有的學者提出：允許合作企業(yè)外方先行回收投資主要是為鼓勵外商投入先進的 技術和設備。在改革開放初期，采取這種做法有情可原。然而，在已進入知識經(jīng)濟年代 的今天，技術和設備的淘汰速度越來越快，在合作企業(yè)創(chuàng)辦之初外方帶來的技術和設備 看似先進，可是沒過若干年，在合作期限屆滿之時，這些技術和設備已顯落后，即使全 部歸中方所有，又復何用?有鑒于此，他們建議，應廢除現(xiàn)行的允許合作企業(yè)外方先行 回收投資的法律制度。誠然，這些學者的進言不容忽視，然而，上述判斷恐有言過 其實之嫌；更何況，在當前，合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度的存在，對推動我國 “積極、合理、有效”吸收外資政策的實現(xiàn)，仍然具有一定的意義。例如

4、，在我國許多 省市，允許合作企業(yè)外方先行回收投資，可以減輕因投資數(shù)額大、回收周期長對外商所 產(chǎn)生的巨大還貸壓力，這對促進外商投資我國優(yōu)先發(fā)展的基礎設施等項目，可起到不可 替代的激勵作用。由此可見，在我國，現(xiàn)在提議廢除合作企業(yè)外方先行回收投資的法律 制度，為時尚早。目前，有關合作企業(yè)外方先行回收投資的法律制度，比較完整地規(guī)定在1995年國務院 批準的中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則(以下簡稱實施細則)第44條以及相應的19 96年原外經(jīng)貿(mào)部頒布的關于執(zhí)行若干條款的說明( 以下簡稱若干條款的說明)第3條。實施細則第44條規(guī)定：“中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償 歸

5、中國合作者所有的，外國投資者在合作期限內(nèi)可以申請按照下列方式先行回收其投資 ：(一)按照投資或者提供合作條件進行分配的基礎上，在合作企業(yè)合同中約定擴大外國 合作者的收益分配比例；(二)經(jīng)財政稅務機關按照國家有關稅收的規(guī)定審查批準，外國合作者在合作企業(yè)繳納 所得稅前回收投資；(三)經(jīng)財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收方式。外國合作者依照前款規(guī)定在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者應當依照有關法 律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對合作企業(yè)的債務承擔責任。”若干條款的說明第3條補充規(guī)定：“本條第一款(三)項是指經(jīng)財政機關和審查批準機關批準，允許外國合作者以提取合 作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費的方式使外

6、國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資。因外國合作 者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境 內(nèi)的銀行或金融機構(含中國境外的銀行或金融機構在中國境內(nèi)設立的分行或分支機構) 出具的相應金額的擔保函，以保證合作企業(yè)的償債能力?！睆纳鲜鲆?guī)定來看，合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度主要由回收方式和回收條件兩 方面內(nèi)容構成：1.合作企業(yè)外方先行回收投資的方式按照實施細則第44條第1款的規(guī)定，合作企業(yè)外方先行回收投資主要采取以下三種 方式：第一，擴大外方稅后利潤的分配比例。實施細則第44條第1款(一)項中的“ 在合作企業(yè)合同中約定擴大外國合作者的收益分配比例”實指這種方式；

7、第二，擴大外 方稅前收益(包括企業(yè)產(chǎn)品、營業(yè)收入和稅前利潤)的分配比例，即實施細則第44條 第1款(二)項規(guī)定的“外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資”之意；第三，外 方提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。根據(jù)若干條款的說明第3條的解釋，實施細則 第44條第1款(三)項中的“其他回收方式”即屬此類。2.合作企業(yè)外方先行回收投資的條件制定有關合作企業(yè)外方先行回收投資條件的法律目的主要是，維持中外合作雙方權利 義務的平衡和維護第三人(企業(yè)債權人)的權益。圍繞這兩個項目所設置的具體條件包括 兩類：一類是對上述三種外方先行回收投資方式都適用的“一般條件”，其中與對該制 度進行法律定性有關的，主要有二：其一

8、，在合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)應無償歸中方所有。這并非外方 對中方的施舍，而是因為屆時外方已將其投資全部回收，理所當然，合作企業(yè)清算后的 所有固定資產(chǎn)應為中方所得。此時，如外方還參與合作企業(yè)剩余固定資產(chǎn)的分配，就會 造成雙重回收投資的不合理結果。實施細則第44條第1款開宗明義規(guī)定了合作企業(yè) 外方先行回收投資的這一前提條件。其二，中外雙方應按法律規(guī)定或約定對合作企業(yè)的債務承擔責任。在外方先行回收投 資之后，如果合作企業(yè)出現(xiàn)虧損，就需動用企業(yè)的資本金償還對第三人的債務。由此， 將導致中方在合作期限屆滿時可得剩余固定資產(chǎn)的減少，實際上等于合作企業(yè)的債務全 部落由中方承擔，這就違反了合營各

9、方“共擔風險”的原則。為了保證中外雙方權利義 務的平衡，實施細則第44條第2款明確規(guī)定，應依法在合作合同中事先約定，由外 方分擔合作企業(yè)的后續(xù)債務，實乃要求外方將已回收的部分或全部投資重新填回合作企 業(yè)，其數(shù)額應同外方分得的稅前收益、稅后利潤的數(shù)額或提取的固定資產(chǎn)折舊費的數(shù)額 成正比。另一類是僅對上述某一種或某兩種外方先行回收投資方式適用的“特別條件”，其中 與對該制度進行法律定性有關的，主要是若干條款的說明第3條的規(guī)定，即因外方 提取固定資產(chǎn)折舊費而使合作企業(yè)資產(chǎn)減少的，外方必須提供相應的保函，以保證企業(yè) 的償債能力。無疑，采取計提固定資產(chǎn)折舊費的方式攤還外方的投資，會造成合作企業(yè) 注冊資本

10、的減少，影響企業(yè)對外履行債務的物質基礎，并損害企業(yè)債權人的利益。合作 雙方關于外方先行回收投資的這種內(nèi)部約定所產(chǎn)生的“負外部性”，當然得予以“內(nèi)化 ”，不能由作為第三人的企業(yè)債權人承擔；換言之，外方應按照實施細則第44條第 2款的規(guī)定，以因其先行回收投資而造成的合作企業(yè)注冊資本減少數(shù)量為額度，承擔“ 資本填補責任”。然而，在外方已完成先行回收投資并將資金轉移出境的情況下，要讓 外方重新返還用以償還合作企業(yè)所欠債務的這部分資金，對企業(yè)的債權人來說，不言而 喻存在著巨大的商業(yè)風險和法律風險。從保護善意第三人利益的立場出發(fā)，規(guī)定合作企 業(yè)外方應承擔提供此類債務擔保的義務，合乎法理。二、有關合作企業(yè)外

11、方先行回收投資性質的現(xiàn)行學說因對合作企業(yè)外方先行回收投資制度觀察角度有異，迄止，國內(nèi)學者提出的有關該制 度定性的學說大致為兩類：一類的確是有的放矢，試圖對該制度的法律性質進行定位； 另一類則與法律定性無關，實際上只是對該制度經(jīng)濟性質的說明。(注：對有關合作企 業(yè)外方先行回收投資性質各種學說的基本概述。(劉豐名，周成新，易禮賢，姚文萍.中 外合資經(jīng)營企業(yè)法概述M.武漢：武漢大學出版社，1992.135139；謝曉堯，劉恒.論 中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質J.法商研究，1997，(3)：4043。)(一)關于合作企業(yè)外方先行回收投資經(jīng)濟性質的學說值得注意的是，國內(nèi)一些學者將對合作企業(yè)外方

12、先行回收投資經(jīng)濟性質的闡釋，與對 該制度進行法律定性相混同，提出的學說主要有以下三種：1.優(yōu)先補償說。該說認為，允許合作企業(yè)外方先行回收投資，是對其投資的一種優(yōu)先 補償。法律之所以要做出這種優(yōu)先補償?shù)陌才?，主要是基于對合作企業(yè)外方投資特殊性 的考慮：第一，從合作企業(yè)各方的出資方式來看，中方通常出現(xiàn)成的場地、自然資源或 勞務等；而外方則多以現(xiàn)金、機器設備和技術等投入。鑒此，由外方優(yōu)先補償其“新” 的投資，而中方“舊”的投資延后回收，也在常理之中；第二，在合作企業(yè)的創(chuàng)辦實踐 中，尤其是外商投資于大型項目時，外方的出資往往貸之于國外的銀行，需要分期還本 付息。通過先行回收投資制度，合作企業(yè)外方就可以

13、每次回收的資本金逐筆償還國外銀 行的貸款，從而大大減輕自己的還貸壓力。2.讓利說。按照該說，允許合作企業(yè)外方先行回收投資乃中方和中國政府出于對外方 的讓利考慮使然；詳言之，在采取擴大外方稅后利潤分配比例先行回收投資的方式下， 由外方先分、多分利潤，中方后分、少分利潤。這不失為合作企業(yè)中方對外方的一種讓 利行為，允許外方提取固定資產(chǎn)折舊費(尤其是加速折舊費)先行補償其投資，將影響國 家的稅收收入。即便如此，仍對外方開啟這道方便之門，不能不說是中國政府的一種讓 利之舉；而以擴大外方稅前收益分配比例的方式讓其先行回收投資，則既屬于合作企業(yè) 中方的一種讓利行為，也可能構成中國政府對外方的一種稅收優(yōu)惠安

14、排。3.保本經(jīng)營說。該說主張，允許合作企業(yè)外方先行回收投資，其目的是為了減少或避 免外方投資的商業(yè)風險，使之能保本經(jīng)營，借以增強外商在華投資的安全性。顯而易見 ，保本經(jīng)營說違背了合營企業(yè)中外雙方“共擔風險”的原則，也不符合合作企業(yè)法中有 關外方先行回收投資后仍得承擔相應之義務的規(guī)定；具體而言，即使外方已經(jīng)先行回收 投資，但并不能就此免除其對合作企業(yè)所負的償債責任；其實質是，在此情形下，外方 仍須歸還已回收投資的一部分或全部，根本無可以“一勞永逸”地進行保本經(jīng)營一說。以上三種學說從經(jīng)濟上闡明了合作企業(yè)外方先行回收投資的性質。無論從哪個學說的 角度來看，該制度都構成對外商投資的一種優(yōu)惠待遇措施，而

15、其中的讓利說同時說明了 該制度在經(jīng)濟上的合理性。盡管對合作企業(yè)外方先行回收投資制度進行經(jīng)濟分析和法律 定性，有時存在著關聯(lián)性，然而，這些學說畢竟沒有道出該制度在法律上的實質和特征 。(二)針對合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質的學說目前，針對合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質的學說主要有股權(資本)轉讓說和減 資說。盡管早在二十多年前這兩種學說就已出現(xiàn)，然而，晚近旗幟鮮明地各執(zhí)一說的國 內(nèi)學者，仍屢見不鮮。(注：晚近，明確支持股權(資本)轉讓說和減資說的著述較多。( 曾華群.國際投資法學M.北京：北京大學出版社，1999.270；張力.外商投資企業(yè)注冊 資本法律問題探討J.中央政法管理干部學院學報

16、，2000，(2)：50.)1.股權(資本)轉讓說該說認為，合作企業(yè)外方先行回收投資實際上是合作企業(yè)內(nèi)部的股權(資本)轉讓過程 ，只不過這一過程容易被表面上的收益分配方式所掩蓋而已。按照股權(資本)轉讓說， 外方通過先行回收投資在合作企業(yè)中逐步減少股本，等于中方用本來應分得的利潤來購 買外方這些股本，而不是外方從合作企業(yè)中抽出資本金，合作企業(yè)的注冊資本并未因此 而減少，從而也就不會影響企業(yè)的對外償債能力。不難發(fā)現(xiàn)，股權(資本)轉讓說存在著 以下難以克服的缺陷：如合作企業(yè)外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費的方式先行回收投資，其結果必然導致合作 企業(yè)注冊資本的減少。然而，這種情形無關合作企業(yè)的收益分配。既

17、然中外雙方的正常 稅前收益或稅后利潤分配比例不受任何影響，也就不存在前期中方以少分或不分合作企 業(yè)收益來向外方購買股本的問題?？梢?，就外方采取提取固定資產(chǎn)折舊費方式先行回收 投資的情形而言，股權(資本)轉讓說根本無法說明其法律性質。此其一。其二，股權(資本)轉讓說似乎能解釋以擴大合作企業(yè)外方稅前收益或稅后利潤分配比 例的方式先行回收投資的法律性質。其實不然：首先，在合作企業(yè)內(nèi)部，倘若外方逐步向中方轉讓股本，中外雙方的股權比例必然會 呈現(xiàn)出此消彼長的態(tài)勢。隨之，中外雙方對合作企業(yè)經(jīng)營管理權的重新分配，直至企業(yè) 性質和類型的變更，將在所難免。依此原理，按照股權(資本)轉讓說對合作企業(yè)外方先 行回收

18、投資的定性，其同樣也應導致外方向中方逐步移轉對企業(yè)經(jīng)營管理權的結果才對 。可是，這一現(xiàn)象在實踐中并未發(fā)生，因為根據(jù)合作企業(yè)法，在允許外方先行回收投資 的合作企業(yè)存續(xù)期間，中外雙方對企業(yè)管理權分享的安排，自始至終沒有發(fā)生變化；而 且，一旦合作企業(yè)外方先行回收投資的行為完成之后，依股權(資本)轉讓說，中方將得 到合作企業(yè)所有的股本，這本意味著中外合作經(jīng)營企業(yè)將自此蛻變?yōu)橹袊膬?nèi)資企業(yè)， 但按照合作企業(yè)法，此等轉變也從來聞所未聞。倘若如此，依股權(資本)轉讓說，外方 實際上已非合作企業(yè)的股東，卻仍然享受著股東的權利和義務，這顯然有悖公司法的原 理。其次，根據(jù)股權(資本)轉讓說，隨著合作企業(yè)外方先行回

19、收投資的進行，其在合作企 業(yè)中的股份也將不斷稀釋，直至完全退出；相應地，外方對合作企業(yè)債務所承擔的責任 ，也將呈現(xiàn)出“由大到小，從有到無”的過程。然而，這樣的推論根本無法得到合作企業(yè)法的認可。恰恰相反，根據(jù)實施細則第44條第2款以及若干條款的說明第3條的規(guī)定，在允許先行回收投資的合作企業(yè)中，外方仍得對企業(yè)后續(xù)發(fā)生的債務承擔法定或約定的償還責任(包括提供相關擔保的義務)。2.減資說該說認為，外方在合作企業(yè)的資本額隨著外方先行回收投資而逐步降低；相應地，其 必然帶來合作企業(yè)注冊資本的永久性減少。減資說的弊端主要在于：首先，該說對合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質的認定，難免有以偏概全之虞。在 合作企

20、業(yè)中，如果外方通過擴大稅前收益或稅后利潤分配比例來先行回收資本屬于中方 的讓利行為，則根本不會導致合作企業(yè)注冊資本的減少。顯然，減資說與此相悖?？勺?為佐證的是，正因這種以擴大外方受益分配比例先行回收投資的方式不涉及合作企業(yè)注 冊資本的變化，故實施細則第44條第1款沒有要求其實施須經(jīng)外資審批機關批準。其次，僅就合作企業(yè)外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費先行回收投資的方式而言，是否就 屬于公司法意義上的永久性減資行為了呢?答案同樣是否定的。眾所周知，在通常情形 下，固定資產(chǎn)折舊費應用于對合作企業(yè)固定資產(chǎn)磨損和損耗價值的補償，以維持其效用 和價值。以此從表面上判斷，合作企業(yè)外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費先行回

21、收投資，似 乎造成了合作企業(yè)注冊資本的減少；然而，基于合作企業(yè)相關的法律制度設計，細加分 析，實情并非如此。因為依公司法原理，在合作企業(yè)中，一旦一方被獲準合法地進行永 久性減資，其承擔的企業(yè)債務責任也將相應地降低，但是，按照合作企業(yè)法，事實上， 即使外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費先行回收了投資，也并不能就此免除和減輕其對企業(yè) 債務所承擔的償還責任以及提供相關擔保的義務。僅此而論，合作企業(yè)外方先行回收投 資行為所產(chǎn)生的法律效果，與公司法意義上的永久性減資制度的性質和特點不符。再者，根據(jù)減資說，外方在合作企業(yè)中的投資將隨著先行回收進程的推進而逐步減少 。由此，與股權(資本)轉讓說同，按理也應帶來合作企

22、業(yè)經(jīng)營管理權分享安排的變化， 并終至企業(yè)性質和類型的變異。然而，在有關合作企業(yè)的法律和實踐中，也從來未見這 類情形的發(fā)生。三、有關合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質之我見如上所析，對于合作企業(yè)外方先行回收投資制度的法律定性，股權(資本)轉讓說和減 資說的缺陷昭然若揭，這就促使我們?nèi)チ韺ひ环N新的學說來支持該項制度。此等新的學 說，必須與合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度的基本特征相符，方為恰當。筆者認為，以特殊信貸說界定合作企業(yè)外方先行回收投資的法律性質，與上述標準相 吻合。本文提出的“特殊信貸說”是指，依合作企業(yè)法在合作合同中約定，允許外方先 行回收投資所成立的是中方或合作企業(yè)對外方的一種特殊信貸

23、法律關系，具體包括兩種 情形：一是外方通過擴大稅前收益和稅后利潤分配比例先行回收的投資，可被視為合作 企業(yè)中方以自己的收益向外方提供的一種特殊貸款；二是外方以提取固定資產(chǎn)折舊費方 式先行回收的投資，可被認定為是從合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊基金中獲取的一種特殊貸款 。這兩種用于合作企業(yè)外方先行回收投資的貸款，顯然具有特殊性，主要表現(xiàn)在以下三 個方面：第一，無論是哪一種先行回收投資方式下的貸款，合作企業(yè)外方用以償還這類貸款的 資金均為：按照實施細則第44條第1款的規(guī)定，在合作企業(yè)屆滿時應無償歸中方所 有的全部固定資產(chǎn)中外方原可分得的那一部分。質言之，外方在合作企業(yè)開辦之初，先 投入股本；接著，在合作企業(yè)

24、存續(xù)期間，又行“先行回收投資”法定之名，實將相應數(shù) 額的款項從中方或合作企業(yè)處借走；最終，在合作期限屆滿之時，再以放棄其本應分得 的那部分企業(yè)剩余固定資產(chǎn)(即其在企業(yè)開辦之初投入的股本)的方式，償還貸款。只不 過這類貸款在“借”和“還”兩個環(huán)節(jié)上，與通常形式的貸款存有不同之處而已：一則 ，提供此類貸款的資產(chǎn)形式可能是金錢(稅后利潤、稅前利潤、營業(yè)收入或固定資產(chǎn)折 舊費)，也可能是作為稅前收益之一的合作企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品；二則，外方用于償還此類 貸款的不是金錢，而是以其在合作企業(yè)中的剩余固定資產(chǎn)充抵。第二，作為中方對外方讓利優(yōu)惠的一個表現(xiàn)，合作企業(yè)中方或合作企業(yè)本身對外方先 行回收投資提供的貸款可以

25、是無息的，當然，這種貸款也可以計息。由于合作企業(yè)外方 獲得先行回收投資的貸款之后，直到合作期限屆滿，才以自己原可分得的那部分企業(yè)剩 余固定資產(chǎn)還款，所以就這段期間發(fā)生的貸款利息，中方如向外方索取，亦屬合理。具 體的操作辦法可以是，通過合作合同的約定，提高中方在合作期間可分得的收益數(shù)額， 并相應地將這部分邊際收益作為外方應向中方支付的利息處理。第三，按照我國法律的規(guī)定，通常不允許合作企業(yè)外方從中方或合作企業(yè)本身處借款 。鑒于這一限制的存在，中方或合作企業(yè)向外方所提供的用于其先行回收投資的貸款， 只能被看作是合作企業(yè)法特許的一種涉外貸款方式。既然特殊信貸說可完整、準確地印證合作企業(yè)外方先行回收投資

26、制度的基本法律特征 ，理應也能彌補現(xiàn)行的有關該制度法律定性學說股權(資本)轉讓說和減資說之不足 。一方面，特殊信貸說是一種“通說”，既適用于合作企業(yè)外方通過擴大稅前收益或稅 后利潤分配比例方式先行回收投資的情形，也適用于外方從提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊 費中先行回收投資的方式；而股權(資本)轉讓說和減資說都具有片面性，充其量只不過 是從各自的角度說明該兩種情形中的一種。另一方面，更為重要的是，在對合作企業(yè)外方先行回收投資制度進行法律定性時，根 據(jù)股權(資本)轉讓說和減資說極易陷入下述理論上的困境；而依特殊信貸說，可使之迎 刃而解。首先，按照特殊信貸說，從法律性質上看，合作企業(yè)外方先行回收投資反映

27、的 是中方或合作企業(yè)與外方之間的借貸關系。這就是說，在合作企業(yè)外方通過擴大稅前收 益和稅后利潤分配比例先行回收投資的情形下，并不構成外方對中方的資本(股權)轉讓 ，從而也就不會減損外方在合作企業(yè)中的股本。在外方以提取固定資產(chǎn)折舊費方式先行 回收投資的情形下，雖會導致合作企業(yè)注冊資本的減少，但這種注冊資本的減少只是暫 時“出借”給外方，而非公司法意義上的外方永久性“減資”，無損于外方應承擔維持 其在企業(yè)中股本不變這一法定義務；換言之，以特殊信貸說解釋，外方先行回收投資并 不會導致其在合作企業(yè)中股本的退出，外方就其投資始終是法律意義上的所有人。由此 推論，先行回收投資也不可能影響外方參與合作企業(yè)經(jīng)

28、營管理的權能，更不會引發(fā)企業(yè) 性質和類型的變種；而圍繞這樣的問題，始終構成股權(資本)轉讓說和減資說難以無法 自圓其說的理論“死角”。其次，依股權(資本)轉讓說和減資說的推理，隨著外方在合作企業(yè)中資本的逐步回收 ，其對企業(yè)實際所負的資本風險責任也將不斷降低。倘若如此，那么，實際上就等于說 ，實施細則第44條第2款以及若干條款的說明第3條規(guī)定，在外方先行回收投資 的情況下，仍得對合作企業(yè)的后續(xù)債務承擔償還責任并提供相關的擔保，這一要求于法 理無據(jù)。然而，按照特殊信貸說，合作企業(yè)外方先行回收投資并不意味著其對企業(yè)資本 風險責任的逐漸“了斷”，而只是獲得最終應履行還款義務的信貸權利；即在合作期限 屆滿時，外方以本可分得的那部分企業(yè)剩余固定資產(chǎn)充作還貸資金，償還其為先行回收 投資所借之款項。可見，依特殊信貸說，允許合作企業(yè)外方先行回收投資與責令其承擔 合作企業(yè)的后續(xù)債務，在法理上并無自相矛盾之處。對中方而言，既然合作企業(yè)的固定資產(chǎn)對保證外方的償債能力如此重要，那么，在合 作期限屆滿之前，外方在企業(yè)中的這部分投資就不能被任意處置，也不能出現(xiàn)虧蝕。就 此，需特別加以關注的問題是，在合作期限屆滿前，假如合作企業(yè)出現(xiàn)虧損，就得動用 企業(yè)的資本金償債，其結果是，中