淺析當(dāng)事人查明外國法的性質(zhì)

1、淺析當(dāng)事人查明外國法的性質(zhì)【各位讀友，本文僅供參考，望各位讀者知悉，如若喜歡或者需要本文，可點(diǎn)擊下載下載本文，謝謝！】祝大家工作順利】【摘要】外國法的查明是正確適用外國法的前提，直接影響案件的審理和裁決的結(jié)果，必需予以高度重視,而我國有關(guān)外國法查明與適用的制度亟需完善。對(duì)于當(dāng)事人所查明的外國法是法律仍是事實(shí)，當(dāng)前學(xué)界眾口紛紜，主要存在著“事實(shí)說”和“法律說”。本文將從國外立法和國內(nèi)立法兩個(gè)角度來進(jìn)行論述，希望能夠?yàn)楫?dāng)事人查明外國法的定性指明一個(gè)可能的方向。中國論文網(wǎng)/5/【關(guān)鍵詞】外國法；事實(shí)；法律隨著科技的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法院受理的涉外民商事爭(zhēng)議也在增多，因而法院在司法實(shí)踐的過程中，適用外

2、國法的情形也越來越多。在爭(zhēng)議處理的過程中，法院根據(jù)內(nèi)國的沖突規(guī)范的指引，來確定外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，繼而也就要涉及外國法的查明問題了。對(duì)于當(dāng)事人查明的外國法是事實(shí)還是法律，我國立法對(duì)此并沒有作出明確規(guī)定。對(duì)外國法性質(zhì)認(rèn)定的不同不僅導(dǎo)致舉證責(zé)任和查明方法的不同，而且直接影響到外國法不能查明時(shí)的法律適用和外國法錯(cuò)誤適用時(shí)的補(bǔ)救。因此，對(duì)外國法的性質(zhì)及查明方法作一分析是必要的。1本文將從國外立法和國內(nèi)立法兩個(gè)角度對(duì)當(dāng)事人查明外國法的性質(zhì)進(jìn)行論述。一、國外立法對(duì)當(dāng)事人查明外國法的性質(zhì)的規(guī)定德國作為大陸法系比較典型的代表之一，現(xiàn)行德國民事訴訟法第293條規(guī)定：“如果外國法的內(nèi)容不為法庭所知，該外國法應(yīng)當(dāng)查明

3、；法庭查明外國法，不受當(dāng)事人提供的證據(jù)材料限制，它有權(quán)自行調(diào)查其它信息來源，并在必要時(shí)為此目的發(fā)布命令?！?雖然對(duì)于外國法的查明責(zé)任沒有明確規(guī)定由法官來承擔(dān)，但是德國學(xué)者和法官的普遍認(rèn)同采取“法律說”的做法，主要由法官承擔(dān)。采取類似“法律說”的還有奧地利的奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)的規(guī)定3、瑞士的瑞士聯(lián)邦國際私法的規(guī)定4等。英國作為普通法系比較典型的代表之一，法律規(guī)定的大致內(nèi)容有：（1）不管是當(dāng)事人選擇適用外國法，還是按照英國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用外國法，查明外國法內(nèi)容的責(zé)任都完全地在于當(dāng)事人，如果當(dāng)事人不提供外國法的相關(guān)內(nèi)容，法官就不會(huì)按照外國法的規(guī)定判案。（2）一般情況下由被告查明外國法。5由

4、此可見，法院堅(jiān)持采取“事實(shí)說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供外國法的相關(guān)內(nèi)容，法官并不承擔(dān)查明責(zé)任。同樣采取“事實(shí)說”的還有美國聯(lián)邦民事訴訟法等。6大體來說，兩大法系對(duì)此問題給出了截然不同的回答：大陸法系認(rèn)為外國法是法律，以德國為典型；普通法系認(rèn)為外國法是事實(shí)，其深植于英國以及淵源于英國的法律體系中。7兩大法系的態(tài)度根本對(duì)立，使得外國法究竟是事實(shí)還是法律這一理論問題長久地困擾學(xué)界。8二、國內(nèi)立法對(duì)當(dāng)事人查明外國法的性質(zhì)的規(guī)定1998年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）規(guī)定可以由當(dāng)事人提供應(yīng)當(dāng)適用的外國法律。92007年8月，最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)

5、定第九條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！蓖瑫r(shí)，第十條和第十一條也規(guī)定了外國法查明的有關(guān)問題。10由此也可以看出我國在立法和司法實(shí)踐中更多地將外國法作為“事實(shí)”對(duì)待的，相對(duì)接近于“事實(shí)說”?？傮w而言，對(duì)于“事實(shí)說”，案件事實(shí)和外國法都是事實(shí)，而只有法律才可以支配事實(shí)，那么外國法又怎么支配事實(shí)呢？

6、同樣，對(duì)于“法律說”，法院地法與外國法都是法律，而根據(jù)法官知法原則，又為何有外國法的查明制度呢？當(dāng)前，無論是“事實(shí)說”還是“法律說”，都有其各自的優(yōu)點(diǎn)和不足,還尚未找到比較完美的理論解釋。而無論是“事實(shí)說”還是“法律說”，當(dāng)外國法不能得到恰當(dāng)?shù)牟槊鲿r(shí)，幾乎所有的法律體系最終都適用了法院地法。三、結(jié)語對(duì)當(dāng)事人查明外國法的定性，其目的就在于對(duì)查明外國法的機(jī)制和制度的構(gòu)建，具體到受案法院和當(dāng)事人來說，涉及到是法院負(fù)責(zé)查明還是當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證的問題。11綜上可知，如果簡單的采取“事實(shí)說”，主要由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證責(zé)任，由于只有法律才能支配事實(shí)，又由于當(dāng)事人舉證能力的不同，那么對(duì)同一個(gè)案件則會(huì)出現(xiàn)不同的判決結(jié)

7、果，對(duì)于判決的效力也會(huì)隨之不同；相反，如果單純的采取“法律說”，主要由法院的法官來承擔(dān)查明外國法的責(zé)任，由于各國法律規(guī)定的不同，法官個(gè)人的知識(shí)能力有限，那么對(duì)法官知法原則的要求就會(huì)變得更高而不切實(shí)際，也就有可能導(dǎo)致無法準(zhǔn)確地查明外國法。故此筆者認(rèn)為當(dāng)事人所查明的外國法既不能簡單的認(rèn)為是事實(shí)，也不能單純的說是法律。而應(yīng)該根據(jù)各國國情的不同以及民族的特點(diǎn)，采取恰當(dāng)合適的定性。注釋：1胡敏飛.我國關(guān)于外國法查明的若干問題探析UL浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2005(1).2劉來平.外國法的查明M.北京：法律出版社，2007:62.31978年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第4條第1款規(guī)定：“外國法應(yīng)由法官依職權(quán)查明。

8、可以允許的輔助方法有：有關(guān)的人的參加，聯(lián)邦司法部提供的資料以及專家的意見。”4瑞士聯(lián)邦國際私法第16條規(guī)定：“外國法的內(nèi)容應(yīng)由法院依職權(quán)查明。為此可以要求當(dāng)事人予以合作。有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)，可令當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任?！?劉想樹：國際私法基本問題研究，北京，法律出版社，2001年，第174頁。聯(lián)邦民事訴訟法第44條第1項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人提起涉及外國法爭(zhēng)點(diǎn)的訴訟，則應(yīng)在該訴答書狀記載通知或向其他當(dāng)事人提交合理的通知書。為確定外國法，法院可以考慮包括證據(jù)在內(nèi)的任何相關(guān)材料或典籍，不管其是否由當(dāng)事人提供或依聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則是否具有可采性。法院的確定是應(yīng)該被視為對(duì)法律問題的裁定?！眻F(tuán)這里僅從一般意義上說，其中包含不同

9、程度的例外。例如，法國是典型的大陸法系國家，但法國一般將沖突規(guī)則所指引的外國法視為事實(shí)；美國雖為典型的普通法系國家，但對(duì)于國際私法案件中的外國法，正在逐步偏離傳統(tǒng)，傾向于將其視為法律而非事實(shí)。參見加泰特雷：國際沖突法：普通法、大陸法及海事法，劉興莉譯，黃進(jìn)校，法律出版社2003年版，第512-521頁。8宋曉.外國法：“事實(shí)”與“法律”之辨律環(huán)球法律評(píng)論,2010（1）.9第193條規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明:（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律?！笨?第十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。&qu