淺析商業(yè)方法的可專利性判斷

1、淺析商業(yè)方法的可專利性判斷【摘要】 商業(yè)方法創(chuàng)造不同于純粹的智力活動(dòng)規(guī)那么和方法，實(shí)施的效果不 因?qū)嵤┤说闹饔^認(rèn)知和智力差異而不確定。商業(yè)方法不應(yīng)被視為智力活動(dòng)的規(guī) 那么和方法而被排除在可專利客體范圍之外。商業(yè)方法被授予專利不僅在理論 上可能，而且是適用實(shí)踐的需要和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的趨勢。對(duì)于商業(yè)方法的 專利判斷應(yīng)該在傳統(tǒng)的專利判斷三性的根底上予以考量。專利三性的判斷是決 定商業(yè)方法專利能否被授予專利的決定要素。專利三性是一個(gè)邏輯遞進(jìn)的判斷 過程。作為開展中的中國，為了適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的需要，對(duì)商業(yè)方法予以專 利保護(hù)實(shí)屬必須。但是，同時(shí)也應(yīng)該看到目前興旺國家企業(yè)在我國商業(yè)方法專 利跑馬圈地的情

2、況，以做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備。董瀟麗：？國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略對(duì)我國的啟示 ？載于？法制與社會(huì)？2010年11期【關(guān)鍵字】商業(yè)方法專利客體專利三性商業(yè)方法所謂 商業(yè)方法專利 （BMP： Business Method Paten，簡單來說 就是對(duì)商業(yè)方法授予的專利權(quán)，是指將商業(yè)活動(dòng)的一般經(jīng)營、管理規(guī)那么與信息 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟、硬件相結(jié)合申請(qǐng)的專利。商業(yè)方法專利一般包括：通過計(jì) 算機(jī)輔助實(shí)現(xiàn)的管理、經(jīng)營或運(yùn)作一個(gè)企業(yè)或組織的方法，業(yè)務(wù)運(yùn)作與操作技術(shù)， 以及計(jì)算機(jī)輔助實(shí)現(xiàn)的金融（財(cái)務(wù)）數(shù)據(jù)處理過程。從目前各國金融業(yè)的實(shí)踐來 看，商業(yè)方法專利已經(jīng)涉及到了金融信息的收集與處理、金融業(yè)務(wù)的管理、金融 產(chǎn)品與效勞的銷

3、售，以及金融創(chuàng)新活動(dòng)等主要金融活動(dòng)。對(duì)于信息和知識(shí)密集型 的金融業(yè)而言，商業(yè)方法構(gòu)成了金融活動(dòng)的主要內(nèi)容。郝琳琳：？論商業(yè)方法的專利保護(hù) ？載于?XX政法學(xué)院學(xué)報(bào)？2006年一月 1990年代末曾備受關(guān)注 的商業(yè)模式專利的先驅(qū) 一鍵下單(one-click) ，于2012年3月在日本正式 獲批。美國亞馬遜于1997年9月在美國提出了一鍵下單專利申請(qǐng)，作為與購物 和內(nèi)容發(fā)送效勞等相關(guān)的根本專利之一， 該專利受到業(yè)界的廣泛關(guān)注。此項(xiàng)專利 在日本正式獲批后，可能會(huì)給在日本迅速普及的智能手機(jī)和平板終端相關(guān)業(yè)務(wù)帶 來巨大影響。 :/ 2013 年一月一日為此，我們必須認(rèn)識(shí)到商業(yè)方法在對(duì)國民經(jīng)濟(jì)方面的巨大

4、促進(jìn)作 用，也必須做好充分的思想準(zhǔn)備以面對(duì)外國企業(yè)在我國大規(guī)模申請(qǐng)商業(yè)方法專利 的形勢。一、商業(yè)方法是否屬于專利的客體傳統(tǒng)上將商業(yè)方法視為智力活動(dòng)的規(guī)那么和方法，由于其抽象性，主觀性，無法得到法律的保護(hù)。如我國？專利法?第 25條規(guī)定：對(duì)以下各項(xiàng)，不授予利權(quán)：“二智力活動(dòng)的規(guī)那么和方法；”?專利審查指南2010？第二局部第一章不授予專利權(quán)的申請(qǐng) 4.2規(guī)定：“智力活動(dòng)，是指人的思維運(yùn)動(dòng)，它 源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思 維運(yùn)動(dòng)作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動(dòng)的規(guī)那么和方法是指導(dǎo) 人們進(jìn)展思維、表述、判斷和記憶的規(guī)那么和方法。由于其沒有采用技

5、術(shù)手段或 者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。它既不符合專利法第二條第二款的規(guī)定，又屬于專利法第二十五條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的情形。但同時(shí)，審查指南區(qū)分了單純的智力活動(dòng)規(guī)那么和包含技術(shù)特 征的智力活動(dòng)規(guī)那么。因此，單純利用思維，沒有采用技術(shù)手段或利用自然規(guī)律， 未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，不是專利保護(hù)的客體范圍。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)傳 統(tǒng)意義上的商業(yè)方法適用，傳統(tǒng)商業(yè)方法依靠的是人為的思維操作和口頭經(jīng)歷傳 授，通過紙質(zhì)媒體進(jìn)展，主觀性顯著，但是隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、電子商務(wù)的產(chǎn)生和 開展,某些商業(yè)方法、商業(yè)方法軟件和系統(tǒng)逐漸向客觀的方向開展，其運(yùn)作不需要 人類思維活動(dòng)的參與，

6、只需為其提供客觀的信息，便能通過系統(tǒng)及軟件的獨(dú)立運(yùn)行 產(chǎn)生體、實(shí)用的結(jié)果。它們脫離的抽象性，采用了技術(shù)手段，它們能夠直接應(yīng)用 于商業(yè)實(shí)踐，產(chǎn)生實(shí)際的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。馮曉青：？商業(yè)方法專利略論？載于？北方論叢？2007年第三期如利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)股票或現(xiàn)金交易的方 法，電視購物方法、網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬處理等，這些商業(yè)方法、軟件及系統(tǒng)利用了自 動(dòng)化手段，已具備了技術(shù)特征，產(chǎn)生了較強(qiáng)的技術(shù)性、實(shí)用性效果,同時(shí)與之相配套 的平安保障技術(shù)、資金流轉(zhuǎn)技術(shù)、信息分析技術(shù)都是或多或少解決了技術(shù)問題， 產(chǎn)生了技術(shù)效果，不再是非專利客體。而且實(shí)務(wù)操作中我國也產(chǎn)生了商業(yè)方法專 利其中比擬典型的是花旗銀行的數(shù)據(jù)管理計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和操

7、作該系統(tǒng)的方法對(duì)專 利的申請(qǐng)保護(hù)?；ㄆ煦y行自1992年開場先后提交了 19項(xiàng)專利申請(qǐng)，其中大局部 為商業(yè)方法專利的申請(qǐng)，涉及到“電子貨幣系統(tǒng)、數(shù)據(jù)管理計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和操作該 系統(tǒng)的方法和用信托代理機(jī)進(jìn)展商業(yè)支付的系統(tǒng)和方法李巖澤？商業(yè)方法的可專利性分析 ？中國政法大學(xué)碩士論文。2012年一月。這就從理論上和從實(shí)際上肯定了在我國授予商業(yè)方法以專利的可能性。并且自1908年美國的HotelSecurity Chec-king Co. v. Lorraine C案起，至U 2000年年在日內(nèi)瓦召開的世界知識(shí) 產(chǎn)權(quán)會(huì)議，商業(yè)方法的可專利性及專利權(quán)利問題，經(jīng)過近一百年的爭論與實(shí)踐， 已在一定程度上達(dá)成共識(shí)：

8、與計(jì)算機(jī)軟件相結(jié)合的商業(yè)方法，應(yīng)當(dāng)受到專利法的保護(hù)。吳偉光：？商業(yè)方法創(chuàng)造可專利性研究 ？，載？網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論？2010年1期。轉(zhuǎn)引至何侃 ？ 商業(yè)方法可專利性審查研究 一一Bilski案后的問題與開展？XX大學(xué)碩士論文。既然國內(nèi)理論和國際共識(shí)都要把商業(yè)方法予以專利保護(hù)。那么對(duì)于商業(yè) 方法應(yīng)該如何進(jìn)展可專利性判斷呢？既然商業(yè)方法規(guī)定在傳統(tǒng)的專利法的框架 之內(nèi)，那么我們認(rèn)為，商業(yè)方法也應(yīng)該遵循傳統(tǒng)的專利三性判斷規(guī)制：實(shí)用性、 新穎性、創(chuàng)造性。并且不屬于專利法的排除規(guī)定。從這個(gè)邏輯來看，上文在進(jìn)展 商業(yè)方法的理論分析之時(shí)已經(jīng)把不可專利予以了排除分析，那么在商業(yè)方法的可 專利性中，關(guān)鍵的問題就是三性判

9、斷。二、商業(yè)方法的專利三性判斷1實(shí)用性實(shí)用性，是指創(chuàng)造或者實(shí)用新型申請(qǐng)的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。知識(shí)產(chǎn)權(quán)上課課件對(duì)于任何一個(gè)申請(qǐng)專利來說，實(shí)用性都是首先要 進(jìn)展判斷的。實(shí)用性即時(shí)有用性，是指一個(gè)待申請(qǐng)專利能夠產(chǎn)生積極效果。 并且 實(shí)用性也規(guī)定了沒有使用性的一些情形：缺乏技術(shù)手段、違背自然規(guī)律、利用獨(dú)特的自然條件完成的技術(shù)解決方案、無積極效果。同上對(duì)于這四個(gè)方面來說，顯然對(duì)于一個(gè)商業(yè)方法來說都是具備的。商業(yè)方法的特性是利用技術(shù)機(jī)技術(shù)解決特定 領(lǐng)域的技術(shù)問題。技術(shù)手段在目前實(shí)踐中都認(rèn)為具備， 而對(duì)于積極效果來說，只 要一個(gè)商業(yè)方法能夠投入到網(wǎng)絡(luò)之中應(yīng)用，即一般能產(chǎn)生

10、積極效果。因此商業(yè)方 法的實(shí)用性判斷并不是一個(gè)很大的問題，也不是阻礙商業(yè)方法成為專利的主要原 因。2新穎性新穎性，該創(chuàng)造或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或個(gè)人就 同樣的創(chuàng)造或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。在新穎性的判斷 中，主要是兩個(gè)條件一是屬于現(xiàn)有技術(shù)， 二是不屬于抵觸申請(qǐng)。各國關(guān)于商業(yè)方 法專利新穎性的定義大致相似，其實(shí)質(zhì)在于如果一項(xiàng)商業(yè)方法類創(chuàng)造沒有落入現(xiàn) 有技術(shù)的范疇，那么該項(xiàng)創(chuàng)造就是新的創(chuàng)造，也就滿足了新穎性條件。當(dāng)然在商 業(yè)方法專利新穎的判斷中，是否存在抵觸申請(qǐng)也十分關(guān)鍵，但是，往往抵觸申請(qǐng)

11、 的技術(shù)內(nèi)容很容易獲知，也就容易進(jìn)展判定。9考慮一個(gè)專利是否具有新穎性， 要遵循一些根本的判斷原那么，具體的表現(xiàn)為時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)、地域標(biāo)準(zhǔn)、公開標(biāo)準(zhǔn)、 現(xiàn)有技術(shù)的可獲知標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于商業(yè)方法專利來說，判斷其是否具有新穎性，其 時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)在我國是申請(qǐng)日，而地域標(biāo)準(zhǔn)時(shí)在世界范圍內(nèi)。第三次商標(biāo)法修改把新 穎性標(biāo)準(zhǔn)改為絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，提高了新穎性的層次。判斷一個(gè)商業(yè)方法的新穎 性時(shí)同時(shí)要假設(shè)一個(gè)判斷主體。在我國是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員。 所屬技術(shù)領(lǐng) 域的技術(shù)人員對(duì)于一個(gè)專利是否具有新穎性的判斷是一個(gè)對(duì)于新穎性更高要求 的判斷。同時(shí)要遵循兩大原那么：整體一樣原那么和單獨(dú)比照原那么。103創(chuàng)造性創(chuàng)造性是指同申請(qǐng)日以

12、前已有的技術(shù)相比，該創(chuàng)造有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和 顯著的進(jìn)步。對(duì)于任何一個(gè)待審專利來說，創(chuàng)造性的審查無疑是最不確定的，也 是決定一個(gè)待審專利能夠授權(quán)的最后一個(gè)步驟， 和實(shí)用性和新穎性相比。創(chuàng)造性 的審查更具有主觀因素的影響，因?yàn)槠浼椿谒鶎偌夹g(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的判斷 的。但是這中判斷并不是主觀的任意妄為，而是基于一系列的條件予以考慮的。蘆慧?商業(yè)方法專利新穎性問題研究?中國政法大學(xué)碩士論文2006 年10同上基于中國法的規(guī)定，一個(gè)專利是否具有創(chuàng)造性，應(yīng)該是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員 對(duì)于待審專利進(jìn)展判斷，評(píng)價(jià)其是否是現(xiàn)有技術(shù)，是否容易想到，是否對(duì)于現(xiàn)有 技術(shù)的簡單改變。關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)。在商業(yè)方法專利審查中

13、，新穎性與創(chuàng)造性都要以現(xiàn)有技術(shù) 為基準(zhǔn)來進(jìn)展判斷。因此，現(xiàn)有技術(shù)的正確判斷是商業(yè)方法創(chuàng)造審查的關(guān)鍵。一般創(chuàng)造對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的判斷通過對(duì)本國專利文獻(xiàn)、外國專利文獻(xiàn)等進(jìn)展檢索來判 斷。而商業(yè)方法創(chuàng)造作為一項(xiàng)新興的創(chuàng)造， 是以前被排除在專利保護(hù)之外的，因 此，商業(yè)方法的專利文獻(xiàn)很有限。 并且商業(yè)方法創(chuàng)造涉及多個(gè)領(lǐng)域， 這也對(duì)商業(yè) 方法專利現(xiàn)有技術(shù)的判斷增加難度。胡文凱X坤X靜怡：？專利創(chuàng)造性的判斷？載于？知識(shí)產(chǎn)權(quán)?2012年第10期 宋世玉？商業(yè)方法創(chuàng)造性要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)研究？ XX大學(xué)碩士論文2012年4月關(guān)于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員。在商業(yè)方法專利審查的實(shí)踐中，創(chuàng)造性要件的判斷是通過人們的主觀思維作出的。

14、為了盡量使創(chuàng)造性的判斷更加客觀， 各國均 對(duì)所屬領(lǐng)域技術(shù)人員有明確商業(yè)方法專利創(chuàng)造性要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)研究規(guī)定。 由于 商業(yè)方法專利不僅涉及計(jì)算機(jī)領(lǐng)域還涉及金融、管理、商業(yè)等領(lǐng)域，這就對(duì)所屬 領(lǐng)域技術(shù)人員的判斷增加難度。這其實(shí)是對(duì)專利審查員的個(gè)人業(yè)務(wù)的要求。一項(xiàng)創(chuàng)造要想獲得專利權(quán)一般要經(jīng)過兩步：第一步看該創(chuàng)造是否屬于專利法規(guī)定的客體，第二步是該創(chuàng)造是否具有專利法規(guī)定的三性即新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性。12在我國取得專利創(chuàng)造，是要通過實(shí)用性、新穎性、創(chuàng)造性審查的，這三性 的審查并不是混亂的，從時(shí)間上是存在先后的邏輯順序的。高銳：？商業(yè)方法的可專利性析證 ？載于？法制與社會(huì)？2011年10月實(shí)用性的審查是

15、在新穎性和創(chuàng)造性之前進(jìn)展的。專利申請(qǐng)?jiān)诰邆鋵?shí)用性之后，還必須進(jìn)展新穎性和 創(chuàng)造性的審查才能取得專利。 之所以要求專利申請(qǐng)必須具有新穎性， 是因?yàn)閷＠?制度的目地就是為了通過技術(shù)公開和推廣應(yīng)用以促進(jìn)科技進(jìn)步創(chuàng)新。 如果作為專 利申請(qǐng)的創(chuàng)造創(chuàng)造， 已為公眾所知曉， 就沒有必要授予專利。 既然要進(jìn)展新穎性 的判斷，就存在比照對(duì)象的問題。在進(jìn)展新穎性審查之后才進(jìn)一步判斷創(chuàng)造性。 因?yàn)樾路f性涉及的是新舊的問題， 而創(chuàng)造性關(guān)系到新的程度的問題， 新創(chuàng)造應(yīng)當(dāng) 到達(dá)一定程度才具備創(chuàng)造性。 因此， 從時(shí)間和邏輯上來講， 新穎性審查應(yīng)當(dāng)在創(chuàng) 造性審查之前進(jìn)展， 新穎性審查構(gòu)成了創(chuàng)造性審查的根底和前提。 綜上， 盡管對(duì) 于任何一項(xiàng)專利來說，專利的三項(xiàng)實(shí)質(zhì)條件是一個(gè)有機(jī)的整體，缺一不可。在對(duì)于商業(yè)方法專利時(shí)，我們也遵循著這樣的根本邏輯。首先，確定了商 業(yè)方法專利是我國專利法的保護(hù)范圍，并不是專利法第二十五條所排出的客體。 而且說明了商業(yè)方法專利的實(shí)踐要求和世界趨勢。 其次我們從專利的三性角度出 發(fā)，具體分析了在涉及專利三性的過程中， 商業(yè)方法是否具有致命的弱點(diǎn)， 以使 其不能被授予專利的可能， 顯然這是沒有的。 最后作為一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略， 各個(gè) 國家和企業(yè)都紛紛的用商業(yè)方法專利來跑馬圈地， 一壟斷專利的實(shí)施， 到達(dá)競