關于準物權轉讓的探討

1、關于準物權轉讓的探討內容提要：準物權轉讓，是準物權自其主體處移轉到受讓人之手的過程，在不承認物權行為制度及理論的法制下，它屬于事實行為，同時也是一種結果，即準物權歸屬于受讓人的現象。而準物權轉讓合同則為引起準物權轉讓的一種法律行為，并且屬于債權行為。準物權轉讓，在德國和中國臺灣的法律上實行無因原則，而在中國大陸的法律上多為有因的。需要登記的準物權轉讓，需要準物權轉讓合同成立并生效和辦理完畢過戶登記手續(xù);毋需登記的準物權轉讓，只需要準物權轉讓合同成立并生效;但在轉讓人無處分權時，轉讓合同無效或者效力待定。一、準物權轉讓的界定準物權轉讓(Transfer of quasi-property )，是

2、指基于一定的事由，準物權脫離其主體而歸他人享有的現象。此處所謂事由，可以是行政行為，例如征購、征用等;也可以是法律的直接規(guī)定，例如，甲公司被乙公司兼并、依照中華人民共和國民法通則(以下簡稱為民法通則)第四十四條的規(guī)定，甲公司的水權便轉歸乙公司享有;還可以是法律行為，其中大量的應是準物權轉讓合同。我國輿論呼喚的水權等準物權的轉讓，所指為基于轉讓合同而發(fā)生的準物權轉讓本文所論準物權的轉讓亦限于此種類型。在這里，需要辯明準物權轉讓和準物權轉讓合同的區(qū)別與聯系。準物權轉讓，是指準物權自其主體處移轉到受讓人之手的過程。是準物權變動的一種形態(tài)，在不承認物權行為制度及理論的法制下它屬于事實行為。同時，準物權

3、轉讓也是一種結果，即準物權歸屬于受讓人的現象。而準物權轉讓合同則為引起準物權轉讓的一種法律事實，并且，因其以當事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律行為;因其在轉讓人和受讓人之間產生了許多債權債務，故它屬于債權行為。在法律允許準物權轉讓的情況下，如果轉讓的是需要登記的準物權，那么，因實行登記成立要件主義并采取公信原則，所以，僅有準物權轉讓合同成立并生效，尚不發(fā)生準物權的移轉，必須辦理完畢過戶登記手續(xù)，才發(fā)生準物權轉讓的效力;如果轉讓的是無需登記的準物權、那么，準物權轉讓合同成立并生效，準物權立即歸屬于受讓人，不需要再有有形的履行行為，除非法律另有規(guī)定或者當事人雙方另有約定。這是準物權轉讓不同于

4、有體物買賣之處。由于人們在議論礦業(yè)權轉讓、水權轉讓等現象時，有時在礦業(yè)權轉讓合同、水權轉讓合同的意義上使用礦業(yè)權轉讓、水權轉讓，有時則用礦業(yè)權轉讓指稱礦業(yè)權的移轉(變動)，在水權移轉(變動)的意義使用水權轉讓因而，為上下文的需要，本文有時也照顧到習慣用法。準物權轉讓、是準物權人處分其權利的表現，應類推中華人民共和國合同法)(以下簡稱為合同法)第一百三十二條第一款、第五十一條等規(guī)定，需要準物權人享有處分權。應該指出，“處分”雖然通常是指處分行為，在德國民法和中國臺灣地區(qū)民法上，處分行為主要是指物權行為和準物權行為，但是，處分也包括負擔行為(債權行為，例如懸賞廣告、買賣、保證)。2例如，中國臺灣地

5、區(qū)民法典第八百一十九條第二項規(guī)定：“共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意?！贝颂幩^“處分”，應從廣義，包括負擔行為在內，故私賣共有物，未得其他共有人之同意，系屬效力未定，自得因其他共有人之承認而溯及既往發(fā)生效力3。中國大陸民法未采納物權行為制度及其理論，故所謂處分，更應常指債權行為，至為明顯。二、準物權轉讓的法律結構準物權轉讓、準物權轉讓合同(基礎行為)和產生準物權的行為之間的關系重要且復雜，需要辨析。此處所謂產生準物權的行為，在準物權初始分配的情況下，是指準物權登記機關基于當事人的申請而授予他準物權的行為，在我國現行法上是行政行為。當然，有些準物權是基于既有的某類權利而產生的

6、，如河岸地權人基于土地所有權或者土地承包經營權而享有水權;某些準物權是基于自然事實而產生的，如為生活需要而取得水權。這些行為、特定類型的權利和自然事實，產生了(提供了)準物權轉讓合同的標的物 準物權。在準物權繼受取得的情況下，所謂產生準物權的行為，則為原來的準物權轉讓合同，本文稱之為準物權轉讓合同(D，主要是買賣合同，也可以是贈與合同，或者代物清償等，可以分別叫做準物權買賣合同(D、贈與合同(D、代物清償(1)。對于此類準物權轉讓來說，準物權轉讓合同(1)，即買賣合同(I)或者贈與合同(D等，提供了此次要轉讓的準物權以后，就功成身退，已經消失。至于所謂基礎行為，并非上述產生準物權的行政行為、準

7、物權轉讓合同(I)。而是指此次轉讓準物權的合同，即準物權轉讓合同(II)，其具體表現形式，也主要是買賣合同，在理論上可以是贈與合同，也可以是代物清償合同等，分別叫做買賣合同(11)，贈與合同(11)、代物清償(ID，就是說，準物權轉讓合同(基礎行為)(II)是個總稱謂，在個案中，它或者是買賣準物權的合同，或者是贈與準物權的合同，或者是代物清償合同。在德國民法和中國臺灣地區(qū)民法及其理論上，不常用準物權轉讓合同的范疇，更多的是使用基礎行為或基礎合同的概念。準物權轉讓，就是準物權轉讓合同(或者是買賣準物權的合同，或者是贈與準物權的合同，或者是代物清償合同)生效的結果。在產生準物權的行為是準物權主管部

8、門的授權行為的情況下，該準物權是準物權轉讓合同的標的物，準物權轉讓合同生效，就出現準物權轉讓的結果。其法律結構相對簡單。在產生準物權的行為是買賣合同(D、贈與合同(D等準物權轉讓合同的情況下，就必須注意區(qū)分這些買賣合同(1)，贈與合同(D和作為此次準物權轉讓合同(基礎行為)(II)具體形式的買賣合同(I工)、贈與合同(II)。雖然都叫買賣合同、贈與合同，但它們是不同的事務，合同的當事人、標的物等均不一致。舉例來說，甲礦山公司和乙礦山公司于200.年6月2日訂立一個轉讓采礦權的合同(I)，約定甲礦山公司于2000年9月1日將采礦權移轉與乙礦山公司，乙礦山公司同時支付價款2000萬元。其后，乙礦山

9、公司和丙礦山公司簽訂于2002年11月15日轉讓該采礦權的合同(II)，并于當日把書面通知送達與甲公司。乙礦山公司和丙礦山公司之間的轉讓采礦權的合同，實際上是乙礦山公司把該采礦權出賣給了丙礦山公司，丙礦山公司將向乙礦山公司支付價款2500萬元。其中。甲礦山公司和乙礦山公司之間的轉讓(買賣)采礦權的合同(I)是產生采礦權的行為。乙礦山公司和丙礦山公司之間的采礦權轉讓合同(II)以乙礦山公司將要取得的采礦權為標的物。乙礦山公司和丙礦山公司之間的采礦權轉讓合同(II)是采礦權轉讓的基礎行為。該合同生效并辦理過戶登記手續(xù)，使采礦權于2002年11月15日由乙礦山公司轉讓丙礦山公司，即采礦權轉讓。在這里

10、，雖然都叫采礦權轉讓合同(采礦權買賣合同)，但甲礦山公司和乙礦山公司之間的轉讓采礦權的合同(D不同于乙礦山公司轉讓丙礦山公司之間的采礦權轉讓合同(II)，前者為后者提供標的物，后者為采礦權轉讓的法律事實，換言之，采礦權轉讓合同是采礦權轉讓的原因行為;采礦權轉讓為采礦權轉讓合同生效的結果(相當于有體物買賣合同履行的結果)。三、準物權轉讓、準物權轉讓合同的有因與無因準物權轉讓必有原因及其行為，準物權轉讓合同是其原因行為?？陀^上雖然有原因，但法律卻不一定采取有因性原則。依據德國民法、中國臺灣地區(qū)民法及其理論，準物權轉讓是個準物權行為，準物權轉讓合同(基礎行為)系另一個法律行為，屬于債權行為;準物權轉

11、讓這個準物權行為獨立于準物權轉讓合同(基礎行為)，準物權轉讓合同(基礎行為)是準物權轉讓的原因行為;兩者不但分離，而且，該原因行為不成立、無效、被撤銷、解除等。準物權轉讓這個準物權行為照樣有效，準物權轉讓的效果依然發(fā)生簡言之，準物權轉讓這個準物權行為采取無因性原則。我國民法未采納物權行為的獨立性和無因性制度及其理論，因而，準物權轉讓并非一個法律行為，而是一個事實行為，也指準物權歸屬于受讓人這種結果。對于事實行為、移轉結果，法律時常不考慮其原因及其行為問題，即使考慮，其意義也遠遠低于原因及其行為之于法律行為。正因如此，準物權轉讓這個事實行為和準物權轉讓合同之間的關系，絕不可籠統(tǒng)地以無因性關系予以

12、說明;并且，所謂準物權轉讓的有因或者無因，通常是準物權轉讓合同的有因或者無因。對此，本文認為應該類型化：1.準物權轉讓合同存在a合同法第五十二條、民法通則第五十八條規(guī)定的原因時，轉讓合同無效，因我國民法未承認物權行為獨立性和無因性制度，故于此場合不發(fā)生準物權轉讓的效果。即使已經辦理完畢過戶登記手續(xù)，受讓人負有注銷該過戶登記的義務，可以說，在這些情況下，準物權轉讓是有因的，并且。由于我國法的無效是絕對的無效，法律對于存在無效原因的合同決不允許發(fā)生法律效力。所以，如果當事人以其意思排除上述原因，該排除的意思表示無效，2.準物權轉讓合同存在合同法第五十四條、民法通則第五十九條規(guī)定的原因時，如果撤銷權

13、人行使撤銷權，同樣因我國民法未承認物權行為獨立性和無因性制度，故不發(fā)生準物權轉讓的效果。可以說，在這些情況下，準物權轉讓仍然是有因的撤銷權人不行使撤銷權，轉讓合同繼續(xù)有效，發(fā)生準物權轉讓的效果。但這不是準物權轉讓無因的例證，相反，可以解釋為準物權轉讓有因的表現。準物權轉讓合同存在著可撤銷的原因場合，雙方當事人達成協(xié)議，排除撤銷權的行使，按照合同自由原則，應當允許?？梢詫⑦@種現象解釋為撤銷權人不行使其撤銷權。為防止當事人一方故意欺詐、脅迫或乘人之危，又利用約定無因性阻卻撤銷權的行使，法律不應當承認當事人之間的下述事先約定：債權讓與合同存在撤銷原因場合，債權讓與仍然具有無因性。3在不登記的準物權的

14、情況下，當事人可以約定準物權轉讓具有無因性，即準物權轉讓的效力不受準物權轉讓合同不成立、被解除的影響。當事人無此類約定，準物權轉讓為有因。這是由我國民法總體上采取有因原則所決定的解釋原則。四、準物權轉讓合同的效力在法律允許準物權轉讓的情況下，如果轉讓的是需要登記的準物權，那么，因實行登記成立要件主義并采取公信原則，所以，僅有準物權轉讓合同成立并生效，尚不發(fā)生準物權移轉的效果，必須辦理完畢過戶登記手續(xù)、才發(fā)生準物權轉讓的效力;如果轉讓的是毋需登記的準物權，那么，準物權轉讓合同成立并生效，只要轉讓人享有處分準物權的權限，準物權立即歸屬于受讓人，不需要另外再為有形的履行行為。這是準物權轉讓不同于有體

15、物買賣之處。在轉讓人轉讓法律禁止的準物權場合、轉讓合同構成不能履行，如果在簽訂準物權轉讓合同時就已經如此，就構成自始不能，并且因該不能系對于任何人來說均為不能，故屬于自始客觀不能，準物權轉讓合同自始失其目的，失其意義，失其客體，故不應發(fā)生法律效力4，準物權轉讓的效果自然也就不會發(fā)生。于此場合，轉讓人顯然有過失，應承擔締約過失責任，受讓人也有過失時，適用與有過失規(guī)則，減輕轉讓人的賠償數額。如果準物權轉讓合同簽訂時，準物權具有讓與性，只是在履行階段新頒布的法律禁止此類準物權轉讓，那么。構成嗣后不能，應準用合同法第九十四條第一項和第一百一十條的規(guī)定，允許當事人解除合同。因此類情形屬于不可抗力，當事人

16、雙方均無過失，故應適用合同法第一百一十七條的規(guī)定，不成立違約責任。為防止當事人有意不解除準物權轉讓合同，可采納另一方案，即準物權轉讓合同因嗣后違法而無效。在轉讓人根本就沒有準物權，也不可能獲得準物權，對于他人也同樣如此的情況下，一種意見認為轉讓人和受讓人就準物權轉讓未形成一致的意思表示，準物權轉讓合同未成立5;另一種觀點則主張構成自始不能，合同無效6。還有不發(fā)生效力說，即標的物根本不存在，構成自始客觀不能，合同不發(fā)生法律效力7。無論按照哪種見解處理，都不會發(fā)生準物權轉讓的效果。在這里，有些學者的意見值得重視：“法律行為不成立與無效，就其效果言，并無分別?！?“法律行為成立要件及生效要件的區(qū)別，

17、僅突顯在整個構成要件上，以當事人所意欲者作為法律行為(私法自治)核心的意義，及為達成其所意圖法律效果，尚須具備的其他要件(多基于公益的考慮)，關于何者為成立要件，何者為生效要件的爭論，殆無實益。，9同時，轉讓人一般都有過失，有過失時，締約過失責任成立。在登記的準物權轉讓場合，受讓人應該到相應的登記機關查詢準物權的登記情況，并一定能夠知曉轉讓人無權轉讓的準物權，但卻未查詢或者查詢疏忽而誤以為轉讓人具有將轉讓的準物權，因而也有過失，適用于有過失規(guī)則。在不登記的準物權轉讓的情況下，轉讓人無準物權可轉讓，受讓人有可能無過失，轉讓人主張受讓人有過失，應負舉證責任。在準物權轉讓合同簽訂時轉讓人享有準物權，

18、但于合同成立后因許可證被吊銷等原因致使準物權消失，構成嗣后不能，受讓人有權解除合同，并有權向有過失的轉讓人主張違約責任。在準物權登記錯誤的情況下，如果我國法采取登記具有公信力的原則，那么。只要受讓人為善意，就取得準物權，真正的準物權人不能對抗該善意的受讓人。真正的準物權人只能向有過失的轉讓人主張損害賠償責任;或者，在構成國家賠償的情況下，可以向有過失的登記機關請求國家賠償在二重轉讓登記的準物權的情況下，因辦理過戶登記手續(xù)之前準物權仍然歸屬于轉讓人，所以，二個轉讓合同均為有效，先辦理過戶登記手續(xù)的受讓人取得準物權。此時，對于未辦理過戶登記手續(xù)的受讓人來說，他與轉讓人之間的準物權轉讓合同已經成為不能履行，他有權解除合同并向轉讓人主張違約責任(合同法第