論讓與擔保制度的歷史發(fā)展與制度功能

1、論讓與擔保制度的歷史發(fā)展與制度功能    【摘要】 讓與擔保制度是一種須移轉(zhuǎn)標的物上權利歸屬的非典型的物的擔保制度。雖然德國、瑞士和日本等國及我國臺灣地區(qū)的立法并無讓與擔保物權的直接規(guī)定，但其學說及實踐卻廣泛采用這種擔保形式。近年來讓與擔保在我國實踐中大量涌現(xiàn)，對于這種能促進社會流轉(zhuǎn)與交易安全、合理、可行的擔保物權類型，法律應盡快加以確認和規(guī)范，以便完善我國的市場經(jīng)濟法制。本文就讓與擔保制度的歷史發(fā)展與制度功能進行評述。 【關鍵詞】 讓與擔保  擔保物權  非典型擔保 一、讓與擔保的歷史發(fā)展 讓

2、與擔保有廣義和狹義之分。廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。在買賣式擔保中以買賣形式轉(zhuǎn)移權利，而信用授與人不再留有其所授信用的返還請求權，只有信用受取人可以返還信用而取回其標的物，又可稱為買與擔保或買賣的擔保。狹義的讓與擔保亦稱為擔保的讓與，為固有的意義之讓與擔保。我們在此只討論狹義的讓與擔保。其具體涵義是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保物的權利移轉(zhuǎn)給擔保權人，債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物換價或變賣受償。其基本法律構造是標的物權利的移轉(zhuǎn)加上信托行為的債的關系，即標的物權利移轉(zhuǎn)之后，擔保權人負有信托義務，不得擅自處分標的物，并在實行

3、時負有清算義務。 讓與擔保是物的擔保的最早形態(tài)，最初源于羅馬法上的信托質(zhì)。古羅馬的擔保物權先后有三種形態(tài)，最初始的形態(tài)即為信托質(zhì)。所謂信托質(zhì)是指一方將擔保標的物的所有權移轉(zhuǎn)給債權人，在債務人清償債務后，擔保標的物的所有權重新移轉(zhuǎn)于物主；而在債務人不清償債務時，債權人可將該標的物賣出以抵債，若有剩余款則歸還物主。在設定信托質(zhì)時，標的物的所有權雖移轉(zhuǎn)于債權人，但事實上并不真正移轉(zhuǎn)標的物的占有。日爾曼法上也有類似的制度。日爾曼法最初采用的擔保形式為所有質(zhì)，即將不動產(chǎn)為附條件的讓與，用以擔保債權。占有質(zhì)后來發(fā)展為質(zhì)權制度，抵押占有質(zhì)后來發(fā)展為抵押權制度。日爾曼法在所有質(zhì)之后出現(xiàn)了占有質(zhì)屬于不動產(chǎn)質(zhì)權，

4、后又出現(xiàn)了不以移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)的占有為要件的無占有質(zhì)，之后又出現(xiàn)了以動產(chǎn)為客體的動產(chǎn)質(zhì)。在日耳曼擔保物權的發(fā)展中，不動產(chǎn)擔保逐漸采用非占有質(zhì)形式即后世的抵押，動產(chǎn)擔保采用動產(chǎn)質(zhì)形式即后世的質(zhì)權。 現(xiàn)代的讓與擔保制度就是大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日爾曼法上的信托行為成分，經(jīng)由判例、學說所形成的一種非典型的擔保制度。如前所述，讓與擔保作為物的擔保的最原始形態(tài)之所以在當代社會重新為人們所認識和利用，就是因為它符合社會經(jīng)濟發(fā)展的需求?，F(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進，融資要求也日漸強烈，商事主體為了擴大生產(chǎn)、增加利潤，需要盡可能多地融通資金。但是傳統(tǒng)民法所規(guī)定的典型擔保物權并不能完全滿足經(jīng)濟社會的現(xiàn)實

5、需求。這樣，讓與擔保作為一種民法未明文規(guī)定的非典型擔保物權形態(tài)便以其自身的優(yōu)越性在社會交易發(fā)展中又一次得到重視。雖然有不少國家和地區(qū)在法律上未正式確認該項制度，但是在判例和學說上均承認其存在。 早期德國法院并不承認讓與擔保，判例認為，讓與擔保只是當事人為了債權擔保的目的，通過買賣的外觀形式以規(guī)避當時普通法上禁止設定動產(chǎn)抵押的規(guī)定而已，因為當事人并無轉(zhuǎn)讓所有權的意思，所以該法律行為無效。但是在實務中卻存在著為人們廣泛接受的所有權擔保及債權讓與擔保。至19世紀80年代，德國法院的判例才逐漸承認讓與擔保的有效性。在立法方面，在德國民法典的晚近立法中，也出現(xiàn)了以讓與擔保的有效性為前提的條文規(guī)定。在德國

6、僅以動產(chǎn)為擔保標的，不存在不動產(chǎn)的讓與擔保。 在日本，早期的判例也不承認讓與擔保，判例都認為讓與擔保是虛偽表示，因此認定其無效。后來基于市場交易的客觀需要，在判例理論和各種學說的逐漸認可下，讓與擔保制度才得以確立。與德國不同的是，日本的動產(chǎn)和不動產(chǎn)均可設定讓與擔保。 在英美法傳統(tǒng)中不動產(chǎn)讓與擔保歷史悠久。通過在土地上設質(zhì)的擔保，在安格魯一撒克遜時代（5世紀）就已經(jīng)存在，不過當時這種通過讓渡土地的權利來擔保債務的方式非常簡單。 由此可見，讓與擔保實為最古老、最初級的擔保制度。也正因為如此，雖然德國、瑞士、日本等國及我國臺灣地區(qū)的立法并未對其加以規(guī)定，但其法學學說和法律實踐卻使讓與擔保獲得生命，在

7、社會上很盛行。此后，通過在市場交易過程中的不斷改進，現(xiàn)代讓與擔保制度得以健全和逐步完善。 二、讓與擔保制度功能之分析 從工業(yè)革命以來，人類社會發(fā)生了翻天覆地的變化，尤其是二戰(zhàn)以后，信用經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，對于資金融通的需求日益迫切，傳統(tǒng)民法中的不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)權已經(jīng)遠不能滿足工商業(yè)的需要，于是，動產(chǎn)讓與擔保制度應運而生，其較之傳統(tǒng)的擔保制度更具優(yōu)越性，更適應市場經(jīng)濟的發(fā)展。 1、讓與擔保的特點 （1）讓與擔保是一種非典型擔保。讓與擔保為非典型擔保，這是讓與擔保最基本的特征。按照物的擔保有典型擔保與非典型擔保之分，各國民法上所規(guī)定的抵押權、質(zhì)權和留置權為典型擔保，而非典型擔保則是在社會交易過程中自發(fā)

8、產(chǎn)生，并逐漸被肯定和利用，法律未予規(guī)定但為判例、學說所承認的一種擔保。（2）讓與擔保屬權利轉(zhuǎn)移型擔保，也就是說在擔保設定后，擔保物的權利特別是所有權即歸屬于擔保權人。這是它同抵押、質(zhì)押的最大區(qū)別，因為債權人是以擁有擔保物的所有權來擔保自己的債權，即使債務人破產(chǎn)，債權人亦可以所有人的身份取回擔保物，比起抵押權人、質(zhì)押權人受清償順序的限制，風險要小得多。但如果從債務人的角度考慮，若債權人破產(chǎn)，擔保物被列入破產(chǎn)財產(chǎn)予以分配和強制執(zhí)行，此時即便債務人履行了義務，又如何和以什么樣的身份取回應歸還自己的財產(chǎn)呢？另外，在設定擔保時，債權人往往要求擔保物的價值要大于債權額。這顯然對債務人極不公平。（3）讓與擔

9、保的設定以不轉(zhuǎn)移標的物的占有為常見，因此，擔保設定后，擔保設定人對擔保標的物仍可以使用、收益，這與質(zhì)權是不同的。（4）讓與擔保的標的物十分廣泛。從理論上說，動產(chǎn)或不動產(chǎn)、其他物權、債權、無體財產(chǎn)權或尚在形成過程中的權利，都可以作為讓與擔保的標的，總之，凡具有讓與性之財產(chǎn)權或其他未定型之財產(chǎn)權均可作為讓與擔保的標的物。但一般以所有權為常見，不過德國法上的讓與擔保僅限于動產(chǎn)。（5）讓與擔保的設定，在德國法上不以訂立書面契約為必要，無須登記，不具有公示方法，這與典型擔保是不同的。（6）讓與擔保具有物上代位性。讓與擔?；趽嗳藢Ｎ锏乃袡嗟男Я?，直接支配擔保物的交換價值，可以追及于變形物或者代

10、替物；擔保權人對擔保物的損害或者滅失而取得的賠償、其他對待給付或者保險給付有受償?shù)臋嗬?；當債務人享有對第三人的債權而怠于行使，導致其財產(chǎn)應當增加而不能增加，危害債權實現(xiàn)時，債權人可以代位行使屬于債務人的權利，以增加債務人的財產(chǎn)，從而使債權得到實現(xiàn)。（7）讓與擔保具有優(yōu)先受償性。讓與擔保是一種物的擔保制度，擔保標的物通常為設定人所直接占有，所以不發(fā)生物的留置效力問題，僅存在優(yōu)先受償問題。由于讓與擔保為一種物的擔保，讓與擔保權人取得擔保物的財產(chǎn)權，有排除第三人的優(yōu)先效力，因此，讓與擔保權人在債務人不履行債務時，可以實行其讓與擔保權以獲得優(yōu)先受償。2、讓與擔保制度獨特的優(yōu)越性（1）該制度克服了質(zhì)權必

11、須移轉(zhuǎn)動產(chǎn)權的缺陷，使得資金融通與動產(chǎn)用益同時得到滿足。債務人可以以自己的機器、原料或庫存等的所有權作為債的擔保，取得生產(chǎn)或流通所急需的資金，同時不必將標的物交付債權人，而僅移轉(zhuǎn)一個名義上的所有權。標的物仍由債務人直接占有使用，真正做到了物盡其用。而且讓與擔保只是轉(zhuǎn)讓標的物的所有權，占有權仍由債務人或提供標的物的第三人所保有，使擔保標的物在發(fā)揮其擔保價值時并不妨礙讓與擔保設定人實現(xiàn)該標的物的使用價值。 （2）讓與擔保的標的物范圍廣泛。集合財產(chǎn)以及不能設定擔保的標的物均可設定讓與擔保。隨著社會的發(fā)展，許多新型的財產(chǎn)權不斷產(chǎn)生，這些財產(chǎn)完全可以成為擔保標的物，而傳統(tǒng)的擔保形式抵押雖然有利于標的物的

12、利用，但是抵押標的范圍過于狹窄，而且只能就個個獨立物分別設定，不適應經(jīng)濟發(fā)展的需要。讓與擔保的出現(xiàn)很好地解決了這一問題。如商業(yè)企業(yè)可以采用讓與擔保的形式對其倉庫中處于流動狀態(tài)的商品設定擔保，以更好地實現(xiàn)融資需求。（3）讓與擔?？梢怨?jié)省實行費用，更好地保障債權的實現(xiàn)。典型的擔保物權的實現(xiàn)都有一定的程序，不僅費時，而且所需費用也較高。尤其在拍賣程序中，可能出現(xiàn)標的物的賣價與市價相差很多，有損擔保設定人的利益，同時也會使擔保權人面臨不能完全受償?shù)奈ｋU。而讓與擔保在其實行中的換價程序比較靈活，可以由當事人任意設定，十分便捷，而且變賣和估定的價值往往較高，既可維護設定人的利益，又可有效保障債權人債權的實現(xiàn)。當然，讓與擔保制度也存在一定的不足之處。首先，由于讓與擔保的標的物由債務人占有，如果債務人違背誠信義務擅自處分標的物，則擔保權人即有可能喪失擔保；如果擔保權人違約擅自處分標的物，則設定人對標的物的權利將喪失。其次，由于從外觀上很難確定讓與擔保所擔保的債權額，而當事人又可以就債權額及標的物的估價造假，這就有可能損害設定人的一般債權人的利益。但是相比其存在的價值，我們沒有理由對其隨意加以否定。而正確的做法應該是強化其理論構造，使其合理化，以便更好地規(guī)范、利用這種擔保形式?！緟⒖嘉墨I】1 史尚寬：物權法論M中國政法大學出版社，20002 謝在全：民法物權論（修