自考合同法復習提要

1、自考合同法復習提要一、合同的分類（一）有名合同與無名合同無名合同，即法律上尚未確定一定名稱與規(guī)則的合同。區(qū)分有名、無名的意義：無名合同的適用規(guī)則（合同法第124條）：第一，無名合同當然適用合同法總則；第二，比照分則或其他法律中最相類似的規(guī)定適用。無名合同如果在性質(zhì)上有償，則應當參照買賣合同的規(guī)則適用。（二）單務合同與雙務合同1.如果雙方都負有義務，為雙務；如果僅有一方負有義務，為單務。2.贈與合同是單務、無償合同；自然人之間的有息借款合同是單務、有償合同。3.區(qū)分單務、雙務的意義：履行抗辯權只能發(fā)生在雙務合同中。 4.另，融資租賃合同屬于多務合同。（三）有償合同與無償合同1.劃分標準：取得權益

2、是否支付對價。2.民間借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如果當事人沒有特別約定的話，法律推定為無償。3.區(qū)分有償、無償?shù)囊饬x：當事人承擔的責任不同：對于有償合同，其違約責任原則上采無過錯原則；對于無償合同，無償?shù)囊环街挥泄室饣蛑卮筮^失而導致對方損失的情況下，才承擔責任。（四）諾成合同與實踐合同1.諾成合同：指經(jīng)過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。2.實踐合同：指除雙方當事人意思表示一致以外，還需要有標的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。3.實踐合同有：客運合同、一般保管合同、自然人間的借款合同。注意：根據(jù)最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法

3、通則>若干問題的意見（試行）第128條規(guī)定，“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據(jù)此，贈與合同是實踐合同。但是，按照合同法185條規(guī)定，贈與合同顯然是諾成合同，應以合同法為準。（五）要式合同與不要式合同1.要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同，以該形式作為合同成立或生效的條件。2.不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。（六）主合同與從合同例如：設立主債務的合同是主合同，對應的保證合同（或抵押、質(zhì)押合同）為從合同。（七）本約與預約預約是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同，注意，預約也是一種合同。（八）為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同注意為第三人利益訂

4、立的合同：第三人不是訂約當事人；只能給第三人設定權利，未經(jīng)第三人同意不得為其設定義務；合同的訂立實現(xiàn)無須通知或征得第三人同意；第三人能夠直接請求債務人履行義務，債務人如不履行，第三人和債權人均可請求債務人承擔違約責任；第三人不得變更或撤銷合同。（九）實定合同與射幸合同（十）一時性合同與繼續(xù)性合同二、合同關系合同關系由主體、內(nèi)容、客體（債務人的行為）三個要素構成。合同關系的相對性：（1）主體的相對性（2）內(nèi)容的相對性（除法律、合同另有規(guī)定或約定以外，只有合同當事人才能享有合同權利、承擔合同義務）（3）違約責任的相對性（在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，仍由債務人向債權人承擔違約責任）三、

5、合同法的概念和特點1、 合同法的適用范圍（p17-18）2、 注意合同法不適用的范圍（p18-19）：（1） 政府的管理活動不適用合同法，但政府機關作為民事主體進行諸如購買文具、修繕房屋等行為則適用合同法）。（2） 法人、其他組織的內(nèi)部管理關系不適用合同法。（3） 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等與身份相關的協(xié)議不適用合同法。3、 合同法的特點：任意性、國際性四、合同法的基本原則1、 合同自由2、 誠實信用（債法中的“帝王規(guī)則”）：體現(xiàn)在合同的訂立、訂立后至履行前、履行期間、解除之時、權利義務關系終止之后各個階段。3、 合法4、 鼓勵交易：區(qū)分合同的各種效力形態(tài)（成立、生效、無效、可撤銷、效力待定），不輕易

6、宣告合同無效；一方已經(jīng)履行了主要義務，另一方接受的，合同成立；嚴格限制合同解除的條件。五、要約與承諾（一）要約1.要約與要約邀請的區(qū)別：（1）要約邀請，是指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。（2）合同法第15條規(guī)定的“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告，都是要約邀請。（3）商業(yè)廣告原則上是要約邀請，例外構成要約。商業(yè)廣告是否構成要約，主要是看是否符合兩個條件：一是內(nèi)容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接受拘束的意思。（4）懸賞廣告：懸賞廣告是要約。只要一方完成了懸賞廣告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權要求報酬。2.要約的撤回與撤銷要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時間。例：9月1日，甲

7、給乙發(fā)出一個要約，9月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達主義，9月3日要約生效。9月3日之前，甲可以撤回要約。（意味著：撤回的對象是尚未生效的要約。）要約生效的含義：（1）甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制；（2）乙取得承諾的權利。在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認自己的意思表示，這就是撤銷。撤回與撤銷形式上表現(xiàn)為時間的不同，實質(zhì)上表現(xiàn)為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認的是已經(jīng)生效的要約。重點掌握合同法第19條不可撤銷的要約：（1）要約明確規(guī)定承諾期限的；（2）以其他形式明示要約不可撤銷；（3）受要約方有理由認為要約不可撤銷，并為履行作了準備工作。例（

8、1）：甲9月1日給乙發(fā)出一個要約，明確規(guī)定乙必須在9月11日前作出承諾。例（2）：甲9月1日給乙發(fā)出一個要約，寫明“該要約不可撤銷”。例（3）：甲發(fā)出一個要約的，表示一定靜候乙的回復。乙已經(jīng)購買了原材料。（二）承諾1.承諾的主體：僅限于受要約人。2.承諾的期限：規(guī)定在合同法第23條、28條和29條。3.承諾的內(nèi)容：合同法第31條：實質(zhì)性變更的新要約。第32條：非實質(zhì)性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時表示反對，一是要約表示不得對要約的內(nèi)容作任何變更。4.承諾的生效：“到達主義”，但是，書面合同自當事人雙方簽字或蓋章時合同成立。注意：簽字蓋章有兩種方式：（1）同時簽字蓋章；（2）異時異地：

9、一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時，合同成立。合同法第33條：要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。六、締約過失責任1、發(fā)生在合同訂立過程中2、一方違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務3、導致另一方的信賴利益損失七、合同的內(nèi)容和形式（一）合同的內(nèi)容1、合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。2、合同雙方當事人就有關內(nèi)容沒有約定或約定不明，可以根據(jù)合同法第61條、62條確定。合同法第61、62條是一個重要考點。例如關于履行地點或履行時間的確定、履行費用的負擔。例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點，如何建議？ 首先應根據(jù)合同法

10、第61條進行補充協(xié)議或者根據(jù)交易習慣、合同有關條款確定；仍無法確定，則根據(jù)合同法第62條的規(guī)定，如果是出賣不動產(chǎn)，則不動產(chǎn)所在地為履行地；如果出賣其他標的物，則出賣人所在地為履行地，即甲所在地。3、格式條款：是指一方預先擬訂的、反復使用的，另一方只能表示同意或不同意的條款。注意：（1）合同法第39條：提供格式條款的一方有義務提請對方注意格式條款中的免責和限責條款。應對方的要求予以說明。（2）合同法第40條：格式條款的無效。（3）合同法第41條對格式條款的三個解釋規(guī)則A不利于提供格式條款一方；B普通條款優(yōu)先；C按照通常理解。4、解決爭議條款的獨立性：合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨立存在的、

11、有關解決爭議方法的條款的效力。5、合同權利與合同義務：（1）合同權利的性質(zhì)：請求權、給付受領權、相對權、具有平等性（2）完全債權：具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權能、保持力；欠缺某項效力的債權是不完全債權。（3）合同義務群：主給付義務、從給付義務、附隨義務、不真正義務（二）合同的形式合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式由當事人自由選擇?，F(xiàn)在的大多數(shù)合同均屬不要式合同。要式合同包括：（1）擔保法上的合同（保證、抵押、質(zhì)押）、金融機構的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術開發(fā)合同、技術轉讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；（2）特殊的需要登記、批準的合同，包

12、括：專利權轉讓合同、商標權轉讓合同，以不動產(chǎn)或汽車、輪船等重要的動產(chǎn)抵押的合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同。如果未采用法律要求的形式，合同原則上不成立、不生效。但注意除外情形：合同法第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！弊⒁猓悍课葙I賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準才成立的合同。八、合同的成立與生效（一）大多數(shù)合同自成立時生效。（二）特殊：附（延緩）條件、附（生效）期限的合同，在條件成就或期限屆至前，尚未生效?？偨Y：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。九、合同的效力分類合同按效力可分

13、為4種：有效合同、效力待定合同、無效合同、可變更可撤銷合同。（一）效力待定合同：1、指合同成立之后，是否能夠生效尚取決于其他行為或事實的合同。2、具體包括三種情況：限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；狹義的無權代理人訂立的合同；無權處分合同。3、效力待定合同中：法定代理人、被代理人（本人）、標的物的權利人的追認權；限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同、狹義的無權代理人訂立的合同中，相對人的催告權、善意相對人的撤銷權。注意權利的性質(zhì)形成權；相對人可以催告法定代理人或被代理人在一個月內(nèi)行使追認權。（二）無效合同無效合同的違法性，是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及社會公共利益。無效合

14、同的情形：1、合同法第52條的五項內(nèi)容（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。（3）以合法形式掩蓋非法目的。（4）損害社會公共利益。（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。這里的強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定。2.其他導致合同無效的情形：（1）當事人不具備相應的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的。（注意：如果法人僅僅是超過其登記的經(jīng)營范圍，合同有效。）（2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合

15、同無效。（三）可變更可撤銷合同1.合同法第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。2.構成欺詐的四個要件：一方主觀上有欺詐故意?？陀^上實施了欺詐行為。因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認識。由于錯誤的認識而作出了違反其真實意志的意思表示。3.構成脅迫的四個要件：一方有脅迫故意。實施了脅迫行為。由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。4.撤銷權（1）主體：在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權。欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權。（2）撤銷權與變更權的關系。當事人請求變更的，法院或仲裁機構不得撤銷。當事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤

16、銷。（3）撤銷與無效的關系：法官可主動宣告合同無效，但不能主動撤銷合同。（4）撤銷權的行使期間：從知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi) 撤銷權的消滅：超過行使期間未行使權利；撤銷權人明確表示或以行為放棄權利。十、合同的履行（一）合同履行的原則：適當履行、協(xié)作履行、經(jīng)濟合理、情勢（事）變更（二）合同履行的規(guī)則：1、注意合同法第61、62條 2、代物清償?shù)母拍睿ㄈ╇p務合同履行中的抗辯權1.同時履行抗辯權（1）是指雙務合同的當事人沒有先后履行順序的，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。（2）“沒有先后履行順序”包括兩種情況：雙方當事人約定同時履行；約定不明或沒有約定，法律推定為同時履行。注意：雙

17、方均享有同時履行抗辯權。2.先履行抗辯權（1）前提條件：雙方當事人有先后履行順序（2）權利主體：后履行的一方當事人。（3）與雙方違約的關系： 例：甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。按約定甲應于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款，而非在約定的7月1日付款。這里乙不是違約，是在行使自己的先履行抗辯權。3.不安抗辯權例：6月1日甲應先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發(fā)現(xiàn)乙存在合同法第68條規(guī)定的情況。這時甲享有不安抗辯權，可暫時中止履行，并通知對方提供擔保。若對方未恢復履行能力并且不提供適當擔保，甲可解除合同。注意：只有先履行一方享有不安

18、抗辯權。（四）向第三人履行合同、由第三人履行合同（合同法第64、65條）十、合同的保全（一）代位制度1、指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權?！暗∮凇保簜鶆杖思炔宦男凶约簩鶛嗳说牡狡趥鶆眨植灰栽V訟或仲裁方式向自己的債務人主張債權。2、代位權的實現(xiàn)條件：甲乙之間的債務必須合法存在；甲乙之間的債務必須到期；甲丙之間的債務必須到期；甲怠于行使到期債權；甲的怠于行使已經(jīng)危及到乙的債權實現(xiàn)。3、代位之訴的程序問題：當事人的訴訟地位：原告為債權人，被告為次債務人，原來的債務人為第三人；管轄法院：被告所在地法院；如果債權人勝訴，訴訟費用由次

19、債務人承擔；但次債務人承擔了費用后可向債務人求償。債務人是最終的代位之訴費用的負擔者。債權人在自己的債權范圍內(nèi)提起代位之訴。（二）撤銷制度1、與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務人以消極方式逃避債務，而撤銷的訴針對的則是債務人以積極行為逃避債務。2、引起撤銷之訴的情形有三種：債務人放棄到期債權；債務人無償轉讓財產(chǎn)；注意：在、情形下，債權人行使撤銷權只需具備客觀要件即可。債務人以明顯的低價轉讓財產(chǎn)。注意：在情形下，債權人行使撤銷權需具備客觀要件+主觀要件（債務人與第三人的惡意）3、撤銷之訴的效力：使債務人的行為自始無效。4、撤銷之訴的程序問題：當事人：原告為債權人，被告為原債務人，受讓人或受益

20、人為第三人；管轄地：被告所在地，即原債務人所在地；期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權的除斥期間為5年。（合同法第75條：撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。）十一、合同的變更狹義的合同變更不包括合同主體的變更，僅指合同內(nèi)容的變更。十二、合同的轉讓（一）債權轉讓（合同權利的轉讓）1.債權轉讓協(xié)議簽訂后，原債權人就不再是當事人，而受讓人成為新的債權人。2.債權轉讓協(xié)議無須債務人同意。3.債權轉讓應當通知債務人，該轉讓對債務人生效；未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不生效?！皩鶆杖瞬簧А保侵競鶆杖讼蛟瓊鶛嗳寺男袀鶆?，原

21、債權人必須接受?！皩鶆杖松А保侵競鶆杖酥荒軐π聜鶛嗳寺男?。如果債務人仍向原債權人履行，引起的效力有：原債權債務仍然存在；原債權人可以拒絕受領；如果原債權人受領，原債權人與債務人之間產(chǎn)生不當?shù)美P系。4.債權轉讓的無因性：只要轉讓成立，事后發(fā)生的原因行為無效，不影響債權轉讓的效力。5.債權轉讓后，債務人的權利（合同法第82、83條）：債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。（二）債務轉讓（合同義務的轉讓）1、免責的債務承擔第三人取代債務人

22、的地位而承擔全部債務，原債務人脫離合同關系。2、并存的債務承擔債務人不脫離合同關系，由第三人與債務人共同連帶承擔債務。3、債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。（三）合同權利義務的概括移轉1、 分為意定概括移轉和法定概括移轉2、 如：（1）合同承受（注意，必須經(jīng)對方當事人同意才生效）例：甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時，甲與丙簽訂協(xié)議，把自己的債權債務一并轉移給丙。這就是協(xié)議式的概括轉讓。丙取得獲得貨款的債權，交付貨物的債務。在這種情況下，合同承受必須經(jīng)過乙的同意。 （2）企業(yè)的合并與分立例：甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時原來由甲對乙享有的債權

23、，現(xiàn)由丙、丁享有連帶債權；反過來，原來由甲承擔的交貨債務，現(xiàn)由丙、丁承擔連帶債務，乙可要求其中的任何一個履行交貨義務。這就是法定的概括轉讓。十三、合同權利義務的終止合同權利義務終止的原因包括：清償：雙方均履行完畢；解除：提前終止合同關系；抵銷（注意抵銷的要件）；提存；免除；混同。十四、合同的解除（一）分類1.協(xié)議解除：當事人協(xié)商一致，可以解除合同。2.單方解除。根據(jù)解除權的來源，單方解除又分為：（1）約定解除：當事人事先約定一方解除合同的條件，該條件成就時，解除權人可以解除合同；（2）法定解除的具體情形包括：不可抗力。注意：A.并非一旦發(fā)生不可抗力就可以取得解除權，必須是因不可抗力致使不能實現(xiàn)

24、合同目的。B.此時合同雙方當事人均有解除權。預期違約：是指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同，此時享有解除權的人，只能是非違約方。遲延履行。如果履行期限在合同的內(nèi)容上不是特別重要，則發(fā)生債務人遲延履行時，債權人應向債務人發(fā)出催告，給予寬限期，債務人在寬限期滿仍未履行的，債權人可解除合同；如果合同的期限有特殊要求，即債務人不在這個期限內(nèi)履行，就無法實現(xiàn)合同目的的，則無需給予寬限期，債權人可以不經(jīng)催告直接解除合同。拒絕履行：合同期限到來以后，一方當事人無正當理由拒絕履行合同義務。（p223） 其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。不安抗辯權的情形，對方不提供擔保，可以

25、解除合同。（二）解除權的行使1.解除權是一種形成權。2.解除的意思表示到達對方，合同即告解除。3.解除的效力：合同法第97條。 尚未履行的，終止履行。非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力，繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力?？梢筚r償損失。十五、違約責任（一）違約責任的構成要件：存在違約行為；不存在法定或約定的免責事由。（二）違約責任的歸責原則：一般歸責原則是嚴格責任；特殊情形下采過錯責任（如無償保管合同）（三）違約行為形態(tài)1.有兩大類：實際違約和預期違約。二者區(qū)別在于：履行期限到來的不同。2.實際違約：拒絕履行、遲延履行、不適當履行（質(zhì)量）、部分履行（數(shù)量）、其他 3.預期違約：明示毀約、默示毀約（即不安抗辯權的內(nèi)容）（四）違約責任形式違約責任