非法定行政程序及其司法審查

1、非法定行政程序及其司法審查         <TABLE     style="PADDING-RIGHT: 10px; PADDING-LEFT: 10px; PADDING-BOTTOM: 10px; LINE-HEIGHT: 22px; PADDING-TOP: 10px"     cellSpacing=0 cellPadding=3 width="96%" align=center

2、     border=0>                                                 

3、;     在我國推進行政法治的過程中程序合法性的要求被不斷強化。1989年行政訴訟法將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一，對于具有濃厚法律實用主義傳統(tǒng)的中國來說，其法治意義非同小可。對于行政訴訟法確立的這一司法審查標準，主流觀點認為，違反法定程序就是違反制定法明文規(guī)定的程序，凡是不違反制定法明文規(guī)定的，就屬于行政機關(guān)的自由裁量范圍，不屬于違反法定程序。受此觀點影響，對行政行為程序的司法審查，基本上依據(jù)現(xiàn)有制定法中的程序條文。然而，在現(xiàn)代社會，伴隨行政任務(wù)的擴大而使行政活動日益多元化與復(fù)雜化基于人之有限理性，欲事先求

4、得完美無缺的程序法以規(guī)范各種可能出現(xiàn)的行政活動，幾無可能，而且過于具體嚴密的程序法也會削減行政效能，因而，在現(xiàn)實生活中，存在大量未上升為法律規(guī)范，工業(yè)設(shè)計論文卻被行政機關(guān)反復(fù)適用和遵循的程序規(guī)則?？梢钥隙ǖ卣f，即便今后我國有了統(tǒng)一的行政程序法典也不能忽視這類行政程序的存在（行政程序法為“最低限度的程序保障”其規(guī)范密度有限。某類行政活動的具體程序不違反行政程序法，并不必然意味著其就具有正當性，某些行政活動要求有比行政程序法更為嚴格的程序保障）。相對于“法定行政程序”這類程序可稱之為“非法定行政程序”。目前，我國學(xué)界對這類程序作深入探討的尚不多見。筆者認為，這類程序既具有彌補法定程序之不足的積極功

5、能，亦容易淪為恣意行政的借口，侵犯相對人的正當程序性權(quán)利，因此，建立合理的司法審查標準，強化對這類程序的司法審查，對推進行政法治具有重要意義。本文對此作一探討。一、非法定行政程序的界定由于非法定行政程序乃相對于法定行政程序而言，因而，其具體范圍可通過明確法定行政程序的范圍，以排除的方法來予以界定。自行政訴訟法實施以來有關(guān)界定“法定行政程序”范圍的學(xué)術(shù)討論一直沒有中斷迄今為止，音樂論文主要有以下幾種代表性觀點：(1)法律、法規(guī)規(guī)定說。如有學(xué)者認為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序行政機關(guān)必須遵循，違反了即導(dǎo)致該行為的無效。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機關(guān)（包括行政立法機關(guān)）賦予行政執(zhí)法機關(guān)以自由

6、裁量權(quán)，行政執(zhí)法機關(guān)可根據(jù)當時當?shù)氐那闆r和所要處理的問題的實際情況選擇其認為最適當?shù)姆绞健⑿问?、手續(xù)、步驟、順序、時限實施具體行政行為。”這種觀點可能與行政訴訟法的規(guī)定有關(guān)，即法院依據(jù)法律、法規(guī)審理行政案件，規(guī)章僅具有“參照”的地位。(2)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說。這種觀點認為，何種行政程序為法定程序，不應(yīng)取決于法院對具體行政行為進行合法性審查的依據(jù)范圍，而應(yīng)取決于行政程序規(guī)范的實際效力，我國現(xiàn)階段許多行政程序均出自規(guī)章，且2000年立法法已經(jīng)將規(guī)章（部門規(guī)章、工程其他論文地方政府規(guī)章和軍事規(guī)章）明確為“法”。(3)法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定說。這種觀點認為“法定程序”中的“法”不僅包括法律、法

7、規(guī)和規(guī)章等具體的部門法，還應(yīng)當包括憲法，憲法中有關(guān)原則的規(guī)定也是法定程序的根據(jù)。此觀點將憲法也納入“法定程序”之“法”的范圍，對于提升憲法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位是有積極意義的。但是，由于我國憲法解釋機制不發(fā)達目前基本處于植物人式的“睡眠狀態(tài)”，在沒有較為發(fā)達的憲法解釋機制的作用下，將憲法的原則性規(guī)定納入“法”的范圍容易造成“法定程序”范圍的不確定性，其實益不宜高估。(4)重要程序說。這種觀點認為在行政程序中具有重要地位的程序即為法定程序，反之則為非法定程序。旦是，在實務(wù)中判定“重要程序”極不容易，并且有許多行政活動的“重要程序”并未上升為法律規(guī)范因而，這種觀點的缺陷也是非常明顯的，、筆者認為，

8、在上述幾種觀點中，應(yīng)當采“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說”，這是因為：第一，雖然行政訴訟法規(guī)定規(guī)章只是行政審判中的參照依據(jù)，教育理論論文但是就我國的實際情況而言，規(guī)章規(guī)定的行政程序在行政活動中被廣泛適用而且規(guī)章的制定程序比較嚴謹，可操作性較強，穩(wěn)定性也較強，比較符合地方和行業(yè)的實際，因此，只要規(guī)章規(guī)定的行政程序不與上位法相沖突，就應(yīng)將其作為司法審查的依據(jù)，相反。如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，對許多行政行為的程序?qū)彶閷⑹シǘㄒ罁?jù)，太量違反規(guī)章的具體行政行為將得不到糾正，況且將規(guī)章規(guī)定的程序作為審查具體行政行為是否合法的依據(jù)，目前已逐漸成為法院的一種普遍做法；第二，不只是立法法，行政許可法

9、、行政處罰法等法律也肯定了規(guī)章作為“法”的地位，例如，行政許可法規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定為期一年的臨時性行政許可，而行政處罰法則規(guī)定規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，若把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外將造成法制的不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一。至于規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，即使不與法律、法規(guī)、規(guī)章相沖突，也不應(yīng)作為法定行政程序，因為這些規(guī)范性文件的制定具有臨時性質(zhì)，穩(wěn)定性不強，隨意性較大，有些過細的程序規(guī)定可嚴重影響行政效率，交通運輸論文而有些規(guī)定還很可能忽視相對人的程序性權(quán)利（尤其是當某類行政活動的程序無法律、法規(guī)、規(guī)章可依時），將其作為法定程序不利于體現(xiàn)法制的嚴肅

10、性和統(tǒng)一性。因此，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，都屬于“非法定行政程序”它主要存在于法律、法規(guī)、規(guī)章對某類行政活動的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的場合并主要表現(xiàn)為兩種形式：一是規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序：二是行政機關(guān)在行政活動中自然形成并實際遵守的有關(guān)行政權(quán)行使程序的經(jīng)驗和習慣，但未通過規(guī)范性文件加以規(guī)定。二、非法定行政程序的功能定位在近代“法治”觀念下，行政與立法相對分離，行政受法律控制，行政法被作為“控權(quán)法”而產(chǎn)生并發(fā)展。從近代到現(xiàn)代人權(quán)觀念從“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”受此影響，“現(xiàn)代行政法的變化是行政法控權(quán)模昀革新，從注重行政結(jié)果的合乎規(guī)則性向注重行政行為的

11、臺乎程序性轉(zhuǎn)變。”，盡管在法律效力上?！胺欠ǘㄐ姓绦颉辈痪哂小胺ǘㄐ姓绦颉钡膭傂孕ЯΓ灰胺欠ǘㄐ姓绦颉辈慌c“法定行政程序”語文教學(xué)論文相抵觸，并且符合正當程序之理念，那么它具有控權(quán)功能乃理所當然。除此之外“非法定行政程序”的功能主要表現(xiàn)為補充“法定行政程序”之不足，具體有以下三個方面：     <TABLE     style="PADDING-RIGHT: 10px; PADDING-LEFT: 10px; PADDING-BOTTOM: 10px; LINE-HEIGHT: 22px

12、; PADDING-TOP: 10px"     cellSpacing=0 cellPadding=3 width="96%" align=center     border=0>               當然，確立了正當程序原則的司法審查標準，還必須明確該原則韻具體內(nèi)容，否則因該原則具有高度的抽象性而無法為法院具體適用。對于正當程序原則的具體內(nèi)容，不同的

13、學(xué)者往往有不同的理解。如，日本學(xué)者普遍認為正當                                       當然，確立了“正當程序原則”的司法審查標準，還必須明確該原則韻具體內(nèi)容，否則因該原則具有高度的抽象性而無法為法院具體

14、適用。對于正當程序原則的具體內(nèi)容，不同的學(xué)者往往有不同的理解。如，日本學(xué)者普遍認為正當程序原則包括四項：告知和聽證、文件查閱、理由附記、處分基準的設(shè)定和公布。筆者認為，結(jié)合我國的實際情況，可將正當程序原則的內(nèi)容確定為以下四項。1公正原則。即行政機關(guān)必須平等地對待行政程序的參與人。排除各種可能造成不平等或偏見的因素。它主要包含如下兒項制度：(1)回避。即與當事人有利害關(guān)系的行政人員在行政程序中有回避的義務(wù)，以免造成有偏見的事實或嫌疑，這是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。(2)辯論。當行政程序中有兩個以上利益相反的參與人時，各參與人應(yīng)有平等的發(fā)言機會與陳述權(quán)利，并可相互辯論。(3)調(diào)查。行

15、政機關(guān)應(yīng)當在調(diào)查的基礎(chǔ)上以客觀證據(jù)來說明事實真相，防止行政人員的主觀武斷。2公開原則。即行政機關(guān)應(yīng)通過一定的方式讓相對人、其他利害關(guān)系人了解行政程序進行的有關(guān)情況。行政必須公開，秘密行政只會滋生腐敗。除了政府信息公開法上的公開義務(wù)外，在具體行政程序中公開原則主要通過下列制度得到體現(xiàn)：(1)表明身份制度。化學(xué)化工論文行政行為人通過出示證件文書讓相對人、其他利害關(guān)系人了解自己的合法身份。(2)閱覽卷宗制度。行政機關(guān)應(yīng)當允許相對人、其他利害關(guān)系人在行政程序中抄寫、閱覽或復(fù)印有關(guān)案卷資料，但法定不宜公開的資料除外。(3)告知制度。行政機關(guān)作出影響相對人、其他利害關(guān)系人權(quán)益的行政決定后，應(yīng)當通過合理的途

16、徑和形式，及時將行政決定的內(nèi)容主動告知相對人、其他利害關(guān)系人。(4)說明理由制度。行政機關(guān)應(yīng)當說明作出行政行為的事實根據(jù)、法律依據(jù)及其他理由。只有在不附具理由也能使相關(guān)人明確行政機關(guān)在事實上和法律上所作的權(quán)衡的情況下，才可以在行政行為中不附具理由3參與原則。即行政機關(guān)在作出對相對人、其他利害關(guān)系人不利的行政決定前，負有聽取當事人意見的義務(wù)，不能片面認定事實，剝奪對方辯護的權(quán)利。當事人享有的這種“被聽取意見的權(quán)利”又稱為廣義上的聽證權(quán)。形式上分為正式的聽證和非正式的聽證兩種。前者指以舉行專門聽證會的形式聽取當事人意見；后者指給予當事人“陳述意見之機會”，原則上系由當事人以書面方式向行政機關(guān)提出事

17、實上及法律上之見解，工業(yè)自動化論文但在必要的情況下，當事人亦可以言詞陳述意見。如果某一行政行為關(guān)系廣大公眾的重大利益或者不特定行政相對人的重大利益，則應(yīng)當采用正式的聽證。4.政自我拘束原則。即在具體的行政程序中行政機關(guān)對于具有相同性的事件，如無正當理由應(yīng)受其“行政先例”或“行政慣例”之拘束而為相同之處理。該原則系憲法上平等、誠信原則的體現(xiàn)。從實踐來看，由于非法定行政程序不具有“法”的剛性效力穩(wěn)定性不強，行政機關(guān)往往在相同的情況下不給予當事人同等的程序保障（如甲、乙兩事件具有相同性，行政機關(guān)在處理甲事件時進行了聽證，而在處理乙事件卻未進行聽證）因此，強調(diào)行政自我拘束原則，有助于制約行政機關(guān)濫用程

18、序裁量權(quán)。筆者認為，當非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章。而違背上述正當程序原則時，對于依據(jù)該非法定行政程序所作出的具體行政行為法院原則上可予以撤銷，但應(yīng)視具體情況區(qū)別對待。具體而言，如果行政程序違背正當程序原則，實體處理也違法，應(yīng)撤銷具體行政行為。如果行政程序違背正當程序原則實體處理真實，則要區(qū)別處理：對于輕微違背正當程序原則的可維持被訴具體行政行為，但法院應(yīng)指出該程序瑕疵限令行政機關(guān)改正；藝術(shù)評論論文如果違背正當程序原則情形嚴重的，即使實體處理真實，也應(yīng)撤銷具體行政行為。除司法審查標準外，另一個值得關(guān)注的問題是：當非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背正當程序原則時，法院應(yīng)以行政訴訟法上的何種法定理由來撤銷具體行政行為？有學(xué)者一方面肯定“法定程序”為法