違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包和掛靠以及對單位個人的處罰

1、三分鐘弄懂違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包和掛靠2014年8月4日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）第四條？本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。第五條存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的;（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當依法進行招標未招標、應(yīng)當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若

2、干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的:（七）建設(shè)單位違反施工合同約定、通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的:（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。第六條本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。第七條存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；若承包人

3、承包工程后，以內(nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機構(gòu)（不包括子公司）施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管_理機構(gòu)或未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進行組織管理的；如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場設(shè)立了項目管理機構(gòu)，但項目管理機構(gòu)的主要管理人員（包括項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等）同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關(guān)系的，對施工單位的行為可認定為轉(zhuǎn)包，對實際施工人可認定為掛靠。（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位

4、收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的;法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設(shè)備。在此種情形下，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設(shè)備系受其委托，有委托代理的證據(jù)且其他單位或個人除受委托采購材料設(shè)備之外，并不負責具體施工事宜；同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務(wù)，則不認定為轉(zhuǎn)包。（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程,勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報酬及必要的輔材

5、費用。如果建筑主材、構(gòu)配件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購買，施工設(shè)備租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的范圍相同，對施工總承包或?qū)I(yè)承包單位可認定存在轉(zhuǎn)包行為。（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；本身并不被法律所禁止，但近些年來卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。如何認定，關(guān)鍵在于：承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；合作、聯(lián)營人是否具有實施該工程的

6、資質(zhì)。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯(lián)營施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營方?jīng)]有資質(zhì)，或者是在項目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯(lián)營方應(yīng)認定存在掛靠行為，對承包人應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包。內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項目管理機構(gòu)以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關(guān)系。如果沒有這些關(guān)系，對施工單位可認定為轉(zhuǎn)包。（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。第八條？本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。第九條存在下列情形之一的，屬于違法分包（一）施

7、工單位將工程分包給個人的;（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全牛產(chǎn)許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；并不意味著建設(shè)單位認可的分包一定合法，如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的;（七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外,還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型方工機械設(shè)備費用的；勞務(wù)分包單位收取的費用應(yīng)僅限定在分

8、包工程的勞務(wù)報酬及必要的輔材費用。如果勞務(wù)分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當認定為違法分包。（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。一、轉(zhuǎn)包（也可稱“違法轉(zhuǎn)包”）是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程

9、轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。因此也可稱為“違法轉(zhuǎn)包”。二、分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意;（2）分包只能是一次分包,即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體

10、工程分包出去。一句話分包在滿足一定條件下是允許的,轉(zhuǎn)包任何形式都是不行的。第十條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。與“掛靠”概念相對應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。第十一條存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（個人是指沒有與該施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的）（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的,資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的;（三）

11、專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；建設(shè)單位沒有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程，也不能認定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合回，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明（六）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合

12、同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；法律法規(guī)并不禁止施工合同當事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排（如施工合同中約定），同時施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認定為掛靠。（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由的他單位或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進行合理解釋并提供材料證明的；法律并不禁止施工單位委托其他

13、單位或個人采購、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個人除受托采購、租賃材料設(shè)備之外，并不負責具體施工事宜，則不應(yīng)認定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明。（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為第十四條縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：（一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)

14、量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應(yīng)的行政處分。（二）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。？對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包