我國司法鑒定制度改革與立法完善

1、我國司法鑒定制度改革與立法完善之構(gòu)想隨著我國三大訴訟法典的相繼頒布施行，尤其是近年來刑事訴訟法的修訂和 法院庭審制度的改革，我國訴訟領(lǐng)域的法制化建設(shè)取得了長足進(jìn)步、 訴訟活動已 步入規(guī)范化運作的軌道。但是，訴訟領(lǐng)域的制度化、規(guī)范化建設(shè)也還存在某些薄 弱環(huán)節(jié)。司法鑒定的無序狀態(tài)便是其突出表現(xiàn)之一。建國以來，我國關(guān)于司法鑒定的立法，僅見于三部訴訟法典中的幾條簡單規(guī) 定（其內(nèi)容主要是關(guān)于鑒定決定權(quán)的授權(quán)性規(guī)定）。司法鑒定的許多基本問題， 至今仍缺乏基本的法律依據(jù)，使得司法鑒定的機(jī)構(gòu)設(shè)置、管理體制以及運行機(jī)制 呈嚴(yán)重的混亂局面。公、檢、法、司在司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置上均是自立門戶，各 自為政，形成了沒有分

2、工、相互獨立的幾大司法鑒定組織系統(tǒng)。司法鑒定的運行 和管理也是各自為政，司法鑒定的決定和委托、司法鑒定的受理、司法鑒定主體 的資格確認(rèn)、司法鑒定規(guī)則等均無統(tǒng)一的管理制度和操作規(guī)范。至于非專職鑒定 機(jī)構(gòu)的司法鑒定活動更無規(guī)范可言。這種狀態(tài)導(dǎo)致了大量的多頭鑒定、重復(fù)鑒定、 “掛靠鑒定”、“雇請鑒定”和“自偵自鑒”、 “自檢自鑒”、“自審自鑒”以 及各職能部門之間因鑒定而相互扯皮等諸多不合理現(xiàn)象。其結(jié)果是造成司法資源的嚴(yán)重浪費，加重了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，損害了司法鑒定的嚴(yán)肅性和公正性， 影 響了對案件的及時處理和法律的正確適用，也為司法腐敗行為提供了條件?？傊?，我國現(xiàn)行的司法鑒定體制及其運行機(jī)制已經(jīng)嚴(yán)

3、重地滯后于我國法制建設(shè)的整體發(fā)展水平，與現(xiàn)代訴訟立法中公正與效率的價值追求相沖突。因此，改革我國現(xiàn)行的司法鑒定體制，通過立法建立一套科學(xué)合理的司法鑒定制度， 是當(dāng) 前我國訴訟領(lǐng)域法制化建設(shè)的一項重要而緊迫的任務(wù)。（注：這一問題已引起法學(xué)界、司法界和社會的關(guān)注。已有少量專論、建議見之于學(xué)刊；大眾媒體涉及這 一話題也漸趨增多。）司法鑒定體制如何改革？該確立怎樣的司法鑒定制度？這是我們首先要面 對的基本問題。我們認(rèn)為，兼顧公正和效率的價值追求以及保持與我國訴訟制度 的協(xié)調(diào)統(tǒng)一應(yīng)該成為解決這一問題的根本出發(fā)點。公正和效率，“這二者是一切現(xiàn)代程序設(shè)計的共同價值準(zhǔn)則”，（注：張正德：刑事訴訟法價值評析，載

4、中國法學(xué)1997年第4期。）也是人類設(shè)計訴 訟程序的根本出發(fā)點。司法鑒定作為鑒別、確認(rèn)訴訟證據(jù)的一種重要活動，直接 關(guān)系案件事實的正確認(rèn)定和法律的正確適用，也關(guān)系法律適用是否及時和社會資 源對訴訟的投入問題，應(yīng)最大限度地兼顧公正與效率的價值追求。還應(yīng)看到的是，由于歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實情況的差異，不同國家的訴訟立法在公 正和效率這兩者間的側(cè)重面上以及實現(xiàn)訴訟活動公正和效率價值的具體途徑上 會有所不同，因而在訴訟制度、庭審模式等方面也會存在差異。作為訴訟輔助性 活動的司法鑒定在實現(xiàn)公正和效率價值的具體方式上應(yīng)同本國的整個訴訟制度 協(xié)調(diào)一致。因此，我國未來的司法鑒定制度應(yīng)當(dāng)與我國的司法體制、訴訟制度、 庭

5、審模式保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一，這也是確立司法鑒定制度應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。基于以上認(rèn)識，我們對確立我國的司法鑒定制度提出以下構(gòu)想：（一）實現(xiàn)專職司法鑒定機(jī)構(gòu)同公、檢、法三機(jī)關(guān)的分離，建立統(tǒng)一的司法 鑒定管理體制司法鑒定實質(zhì)上是一種服務(wù)于司法訴訟活動的技術(shù)性活動，其功能是從科學(xué) 的角度幫助司法機(jī)關(guān)確認(rèn)證據(jù)。這就要求司法鑒定必須居于中立的地位，從公正 的角度提出符合客觀規(guī)律和科學(xué)認(rèn)識的鑒定結(jié)論。因此，從司法公正的要求看， 司法鑒定主體不應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行訴訟職能的司法機(jī)關(guān)。 但在我國，公安機(jī)關(guān)和人民檢 察院是刑事訴訟中執(zhí)行控訴職能的一方訴訟主體，對其控訴主張承擔(dān)舉證責(zé)任。 如果公安機(jī)關(guān)和人民檢察院及其所屬機(jī)構(gòu)充任鑒定主

6、體提供鑒定結(jié)論，并用作定案的根據(jù)，無異于是用基于自身的主觀認(rèn)識并由自己制造的證據(jù)證明自己的訴訟 主張，這與其在刑事訴訟中所處的地位和所執(zhí)行的職能是不符的，難保其鑒定結(jié)論的客觀公正。盡管刑事訴訟法設(shè)立了回避制度、檢察、偵查人員不能充當(dāng)本案 的鑒定人，但這并不能從制度上防止檢察、 偵查人員以及部門主義思想對同屬本 機(jī)關(guān)的鑒定人員發(fā)生這樣那樣的影響，妨礙其作出客觀公正的鑒定結(jié)論。人民法院在訴訟中執(zhí)行著審判職能， 本居于訴訟的中立地位。但是對訴訟證 據(jù)進(jìn)行審查判斷是人民法院審判活動的重要內(nèi)容， 而訴訟證據(jù)的最終采信權(quán)也歸 屬于審判機(jī)關(guān)。如果人民法院既充當(dāng)司法鑒定的主體， 又行使對該司法鑒定結(jié)論 的審查

7、判斷權(quán)和采信權(quán)，也會有損司法鑒定的公正性。實踐中，許多徇私枉法案 的發(fā)生就是與審判機(jī)關(guān)的“自審自鑒”相的?？梢?，實現(xiàn)司法鑒定機(jī)構(gòu)同公、檢、法機(jī)關(guān)的分離，是司法公正的內(nèi)在要求。 同時，這種分離也可避免司法鑒定機(jī)構(gòu)的重復(fù)設(shè)置以及司法實踐中的多頭鑒定， 符合效率的價值準(zhǔn)則。從現(xiàn)實情況看，實現(xiàn)這種分離對人民法院來說，當(dāng)不會有困難。因為我國的 審判模式已發(fā)生重大變革，人民法院的職能已經(jīng)單一化、法官已不再承擔(dān)收集證 據(jù)和舉證的責(zé)任。原先為收集證據(jù)和舉證而自行設(shè)置的鑒定機(jī)構(gòu)對于審判職能的實現(xiàn)而言，已沒有多少實際意義對于人民檢察院和公安機(jī)關(guān)而言，實現(xiàn)這種分離會有一定難度。因為公安機(jī) 關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在行使偵查職能

8、的過程中，必須要有專業(yè)鑒定人員對解決案件涉及 到的專門性問題提供幫助。尤其是公安機(jī)關(guān)的偵查活動中需要通過鑒定的專門性 問題是大量的，而且公安機(jī)關(guān)已建立起與這種需要相適應(yīng)的力量雄厚的刑事技術(shù) 鑒定隊伍。如果將這支隊伍從公安機(jī)關(guān)中分離出來， 將嚴(yán)重影響公安機(jī)關(guān)的偵查 工作。對此，我們的意見是，作為偵查措施的檢驗和鑒定同在訴訟中作為定案根 據(jù)的司法鑒定應(yīng)當(dāng)區(qū)別開來。為防止概念混淆，我們不妨把前者稱為“偵查鑒 定”，把后者稱為“司法鑒定”。偵查鑒定結(jié)論只為案件的偵查提供根據(jù)， 而不 能直接用作審判中的定案根據(jù)。相應(yīng)地，偵查鑒定機(jī)構(gòu)與司法鑒定機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)區(qū) 分開來，前者歸屬于公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門，

9、后者則應(yīng)當(dāng)納入司法鑒定 組織系統(tǒng)之中，以實現(xiàn)司法鑒定主體同公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的分離。這就是說， 公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有的刑事技術(shù)鑒定隊伍原則上予以保留，但不應(yīng)作為專職司法鑒定機(jī)構(gòu)。其具有鑒定資格的工作人員只在法院聘請鑒定的情況下，才擔(dān)任臨時性的司法鑒定工作。在實現(xiàn)司法鑒定機(jī)構(gòu)同公、檢、法機(jī)關(guān)分離的基礎(chǔ)上，應(yīng)將司法鑒定管理權(quán) 統(tǒng)一于某一職能部門。我們認(rèn)為，對司法鑒定的管理職能應(yīng)交由司法行政機(jī)關(guān)行 使。這一方面是因為司法行政機(jī)關(guān)不直接參與訴訟活動，獨立于訴訟之外；另一方面是因為對司法鑒定的管理是與司法行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和職能相符合的。司法行政機(jī)關(guān)對司法鑒定的統(tǒng)一管理分兩種情況：一是對專職司法鑒定機(jī)構(gòu)

10、實行全面管理，包括鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置、鑒定人資格的審定和取消、鑒定人的業(yè)務(wù) 培訓(xùn)和職稱晉升、鑒定標(biāo)準(zhǔn)的制定等等；二是對非專職鑒定機(jī)構(gòu)（如醫(yī)院、會計 師事務(wù)所、審計事務(wù)所、公安機(jī)關(guān)的刑事技術(shù)部門等）的司法鑒定活動進(jìn)行業(yè)務(wù) 管理，主要是核準(zhǔn)其司法鑒定資格和對其司法鑒定活動進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督。這種統(tǒng)一管理將有助于改變目前司法鑒定的無序狀態(tài)， 為司法鑒定公正和效率價值 的實現(xiàn)提供體制上的保障。（二）建立一元化的三級專職司法鑒定機(jī)構(gòu)，實行兩級終鑒制專職司法鑒定機(jī)構(gòu)是按照行政機(jī)構(gòu)的模式建立，還是按照市場化的模式設(shè) 置，是兩種不同的思路。按前一種思路，專職司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)納入國家機(jī)構(gòu)中， 作為司法行政機(jī)關(guān)的一個業(yè)

11、務(wù)部門。 按后一種思路，專職司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)作為民 間組織（類似于律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所），其運行機(jī)制完全市場化。我們認(rèn) 為，對這一問題的探討，應(yīng)當(dāng)與司法鑒定的決定權(quán)起來。司法鑒定的市場化需要 司法鑒定決定權(quán)、委托權(quán)的自由化，即由當(dāng)事人自由行使司法鑒定的決定權(quán)、 委 托權(quán)。從我國的立法規(guī)定看，司法鑒定的決定權(quán)是由司法職能部門統(tǒng)一行使的， 其中，民事訴訟和行政訴訟中的司法鑒定決定權(quán)都由審判機(jī)關(guān)行使； 刑事訴訟中 的司法鑒定決定權(quán)分別由公、檢、法三機(jī)關(guān)行使（改革后也應(yīng)該統(tǒng)一由法院行使）。（注：刑事訴訟法對此未作明確規(guī)定，但其本旨是將鑒定決定權(quán)賦予公、檢、法 三機(jī)關(guān)。）應(yīng)當(dāng)說，這樣規(guī)定與我國訴訟模式

12、的總體特征和我國法治的實際狀況 是適合的，具有合理性（見后述）。在這種情況下，司法鑒定的完全市場化將很 難實行，專職司法鑒定機(jī)構(gòu)的自我生存將難于實現(xiàn)。 而且，法院在決定司法鑒定 上的專權(quán)與司法鑒定受理上的市場化相結(jié)合，難免會產(chǎn)生新的司法腐敗。因此， 我們主張專職司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)統(tǒng)一設(shè)置于司法行政機(jī)關(guān)中， 組成一元化的專職司 法鑒定組織系統(tǒng)。但應(yīng)注意的是，專職司法鑒定機(jī)構(gòu)不能對司法鑒定的受理實行壟斷。司法行 政機(jī)關(guān)也應(yīng)充分利用社會各界的技術(shù)力量， 對具備條件的科研機(jī)構(gòu)、院校、醫(yī)院 和其他職能部門應(yīng)賦予其司法鑒定的主體資格，以充分實現(xiàn)效率的價值追求。在司法鑒定組織體系中，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)分級設(shè)置。我們

13、主張分為三級，即 國家級、省級和地市級司法鑒定機(jī)構(gòu)?？紤]到司法鑒定的嚴(yán)肅性、專門性和高技 術(shù)性，縣級司法行政機(jī)關(guān)不宜設(shè)專職司法鑒定機(jī)構(gòu)。 如有必要，地市級司法行政 機(jī)關(guān)可在某些地區(qū)設(shè)置司法鑒定分支機(jī)構(gòu)。三級鑒定機(jī)構(gòu)在人員的職能結(jié)構(gòu)、鑒 定范圍以及鑒定結(jié)論的效力上應(yīng)有所區(qū)別。在鑒級制度上，實行兩級終鑒制，即每一審級可進(jìn)行兩級司法鑒定， 對初鑒 定如有疑議，可申請由上一級司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)鑒定， 復(fù)鑒定為該審級的終局 鑒定。這與我國的兩審終審的審判制度相一致。 但需要說明的是，兩級終鑒是就 一個審級而言的，即在第一審程序中即可進(jìn)行兩級鑒定， 如果進(jìn)入第二審，還可 再次實行兩級鑒定。這種每一審級的兩

14、級終鑒制足以為司法鑒定的公正性提供鑒 級制度上的保障，也兼顧了訴訟的效率價值。（三）對司法鑒定的主體資格實行以司法鑒定管理機(jī)構(gòu)的預(yù)先審定為主、以法官臨時審查為輔的制度司法鑒定所涉及的都是專業(yè)性很強(qiáng)的專門性問題， 因而對司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒 定人員的專業(yè)技能的要求是很高的。 為保證司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性和公正性， 就 需要確認(rèn)司法鑒定主體的資格。對司法鑒定主體資格的確認(rèn)在國際上主要有兩種方式：大陸法系國家多采用 預(yù)先確定方式，即由有關(guān)機(jī)關(guān)預(yù)先確定享有司法鑒定權(quán)的人員和單位，并登記造冊。只有被列入名冊的人員和單位才能受理司法鑒定。英美法系國家多采用法官 臨時審定方式，即當(dāng)事人選聘的鑒定人是否具備鑒定資格

15、，由法官在訴訟過程中臨時確認(rèn)。還有的國家是兼取兩種做法，既由國家明確規(guī)定享有司法鑒定權(quán)的人 員和機(jī)構(gòu)，又允許民間專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員從事司法鑒定工作。根據(jù)我國的實際情況，我們主張我國司法鑒定主體資格的確認(rèn)主要應(yīng)采取預(yù) 先審定的方式。凡是專職司法鑒定機(jī)構(gòu)都由司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一設(shè)置； 其他可以從 事司法鑒定的機(jī)構(gòu)及其鑒定人員的司法鑒定資格也應(yīng)由司法行政機(jī)關(guān)預(yù)先統(tǒng)一 審定，并登記造冊。對訴訟中涉及需要進(jìn)行司法鑒定的專門性問題，只要有相應(yīng) 的法定司法鑒定機(jī)構(gòu)（包括專職司法鑒定機(jī)構(gòu)和由司法行政機(jī)關(guān)審定的兼職司法 鑒定機(jī)構(gòu)），均只能由法定機(jī)構(gòu)及其法定人員進(jìn)行鑒定。但是，司法實踐中需要 進(jìn)行司法鑒定的專門性問題在范

16、圍上是十分廣泛的。法定鑒定機(jī)構(gòu)對某些不常見 的專門性問題無鑒定能力的情況是難于避免的。對這類問題只能由非法定機(jī)構(gòu)、 非法定人員進(jìn)行鑒定，這種情況下，其鑒定資格就應(yīng)當(dāng)由法官在訴訟中臨時審定。（四）司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)由法官行使，同時賦予當(dāng)事人司法鑒定申 請權(quán)和申請回避權(quán)司法鑒定是由法官決定和委托，還是由當(dāng)事人決定和委托，在不同國家的立 法上是有差異的。與職權(quán)主義訴訟制度相適應(yīng)，大陸法系國家通常實行由法官決 定和委托鑒定的制度。而實行當(dāng)事人主義訴訟制度的英美法系國家，通常采用由 當(dāng)事人自行決定和委托鑒定的制度。（注：羅亞平、郝紅光：中外司法鑒定人制 度比較研究，載公安大學(xué)學(xué)報1998年第6期。

17、）后一種情況下， 雙方當(dāng)事 人就同一問題可分別委托鑒定人，鑒定人對委托人具有一定的從屬性，因而喪失 了中立地位。各自的鑒定結(jié)論都用作訴訟中的證據(jù)。 法官對雙方鑒定結(jié)論的審查 判斷是通過庭審中雙方對各自對方鑒定結(jié)論的盤詰、質(zhì)證活動來實現(xiàn)的。在我國，雖然刑事訴訟法的修訂和法院庭審制度的改革在一定程度上吸收了 當(dāng)事人主義訴訟制度的某些做法，完善了三種訴訟職能的分工，雙方當(dāng)事人在訴 訟中的地位有所加強(qiáng)，但整個訴訟制度的總體特征仍然是職權(quán)主義的。 尤其是在 刑事訴訟中，控、辯雙方的地位并不完全平等，控、辯雙方的對抗程度同英美法 系國家相比，有較大差距。在這種情況下，如果實行當(dāng)事人委托鑒定制度，司法 鑒定

18、的公正價值將難以實現(xiàn)，同時也有悖于效率的價值準(zhǔn)則。因此，我們認(rèn)為我 國現(xiàn)行立法將司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)集中于法院是適當(dāng)?shù)?。需要指出的是?現(xiàn)行刑事訴訟法對刑事訴訟中司法鑒定決定權(quán)的歸屬規(guī)定不明確，實踐中是公、 檢、法三機(jī)關(guān)均在行使。改革后，刑事訴訟中的司法鑒定決定權(quán)、委托權(quán)也應(yīng)當(dāng) 由法院統(tǒng)一行使。在由法官決定、委托司法鑒定的情況下，當(dāng)事人的司法鑒定申請權(quán)和回避申 請權(quán)應(yīng)切實得到保障。當(dāng)事人的司法鑒定申請權(quán)包括提請決定司法鑒定申請權(quán)和 復(fù)鑒定申請權(quán)。對當(dāng)事人的司法鑒定申請，法官應(yīng)予接受，無正當(dāng)理由不得拒絕， 也不得將自己對鑒定結(jié)論正確與否的判斷作為是否接受當(dāng)事人申請復(fù)鑒定的根 據(jù)。另外，應(yīng)要求

19、法官在委托司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人之前征求雙方當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的意見，以此作為對法官行使司法鑒定委托權(quán)的一種制約手段，防止可能發(fā)生的“暗箱”操作。（五）規(guī)定司法鑒定人員具有出庭接受質(zhì)證的義務(wù)， 賦予當(dāng)事人委托專業(yè)人 員出庭質(zhì)證的權(quán)利任何證據(jù)都必須經(jīng)過法庭質(zhì)證才能被用作定案的根據(jù)。 司法鑒定結(jié)論是鑒定 人對鑒定客體的主觀認(rèn)識，屬出清證據(jù)，而且涉及的是專門性問題。因此，對司 法鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證，只有在鑒定人出席法庭的情況下才能有效地進(jìn)行。同時, 也只有具有相關(guān)專業(yè)知識的人才能對鑒定人的鑒定結(jié)論展開實質(zhì)性的質(zhì)證活動。 這就需要將出庭接受質(zhì)證作為鑒定人的一項法定義務(wù)；同時還要賦予當(dāng)事人委托具有相

20、關(guān)專門知識的人員出席法庭進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利，以便從專業(yè)技術(shù)的角度對鑒定人的鑒定和法院的審判活動進(jìn)行有效的制約與監(jiān)督。司法鑒定制度的改革與規(guī)范化建設(shè)需要通過系統(tǒng)化的立法來實現(xiàn)。這種系統(tǒng)化的立法也將面臨一些值得探討的基本問題。（一）關(guān)于統(tǒng)一立法與分散立法司法鑒定的統(tǒng)一立法是指制定一部同時適用于刑事訴訟、 民事訴訟和行政訴 訟的統(tǒng)一的司法鑒定法。分散立法則是指通過刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴 訟法分別對三種訴訟中的司法鑒定作立法規(guī)定。 在國際上，分散立法是一種較常 見的立法模式。這倒不是因為分散立法優(yōu)越于統(tǒng)一立法，而是因為立法傳統(tǒng)使然。在當(dāng)今社會，由于人類活動領(lǐng)域的不斷拓展和科技的飛速進(jìn)步， 訴訟中司法 鑒定的運用將起來越普遍和重要。另一方面，社會的法治化也對訴訟活動的規(guī)范 化提出了更高的要求。這種情況下，對司法鑒定分散立法已不能完全適應(yīng)社會發(fā) 展的需要?？梢灶A(yù)言，制定統(tǒng)一的司法鑒定法將成為世界各國立法的發(fā)展趨勢。在我國，對司法鑒定的統(tǒng)一立法具有更為現(xiàn)實的基礎(chǔ)。（1 ）我國現(xiàn)行的三大訴訟法典對司法鑒定均未作系統(tǒng)化規(guī)定， 這為統(tǒng)一立法留下了余地，也使得進(jìn) 行統(tǒng)一立法更為迫切。（2 ）三大訴訟法典不可能因為需要增加司法鑒定的立法 內(nèi)容而同時修訂，而且分別修訂也難