論斡旋受賄獨(dú)立成罪的必要性分析研究 法學(xué)專業(yè)

1、論斡旋受賄獨(dú)立成罪的必要性目 錄誠信承諾書1畢業(yè)論文2-11中英文摘要及關(guān)鍵詞2一、斡旋受賄概述3 (一)斡旋受賄的概念3 (二)斡旋受賄的特征3二、斡旋受賄獨(dú)立成罪的必要性與可行性4 (一)斡旋受賄獨(dú)立成罪的必要性4 (二)斡旋受賄獨(dú)立成罪的可行性5三、斡旋受賄的立法現(xiàn)狀及其不足7 (一)斡旋受賄的立法現(xiàn)狀7 (二)斡旋受賄的立法缺陷7 (三)斡旋受賄構(gòu)成要件在司法實(shí)踐中存在的問題8四、斡旋受賄獨(dú)立成罪的立法建議9 (一)斡旋受賄犯罪條文的表述9 (二)斡旋受賄犯罪構(gòu)成要件的完善9 (三)斡旋受賄犯罪刑罰的完善10五、結(jié)語11參考文獻(xiàn) 12開題報(bào)告表13中期檢查表19答辯記錄表20成績評定表

2、22論斡旋受賄獨(dú)立成罪的必要性摘 要斡旋受賄是國家工作人員利用其職務(wù)的便利條件說服其他國家工作人員作出相應(yīng)的職務(wù)行為來幫助請托人獲取不正當(dāng)利益的一種間接受賄行為。斡旋受賄的特殊性以及刑法完善后對其主體的擴(kuò)大使得將斡旋受賄獨(dú)立出來越來越有必要。我國的罪名確定原則為斡旋受賄獨(dú)立成罪提供了理論保障，同時(shí)，國外也有很多相關(guān)立法提供了立法典例。但是就斡旋受賄目前的立法來看是存在漏洞的，因此若是要將它獨(dú)立出來還應(yīng)完善它的刑罰和構(gòu)成要件，只有這樣才能讓它的作用最大化發(fā)揮，更好地懲治貪污腐敗。關(guān)鍵詞 斡旋受賄；獨(dú)立成罪；必要性；建議Abstract Mediate bribery is one kind of

3、 indirect bribery which state personnel uses the convenience of duty to persuade other state personnel to make the corresponding duties, and help the trustee get unfair benefits. The specific characteristics of mediate bribery and the expansion of subject with the improvement of criminal law make me

4、diate bribery to be independent more and more necessary. The principle of accusation determination provides a theoretical guarantee for mediate bribery to be independent, at the same time, there are many lows abroad provide legislative case for us. However, there are many loopholes in the current le

5、gislative of mediate bribery, so, if we want to make it independent, we should also improve its penalty and elements, only in this way can we maximize its function and punish corruption better.Key wordsMediate bribery;Independent crime;Necessity;Suggestion 斡旋受賄一直以來都被包括在受賄罪之中以受賄罪論處，雖然這看似簡化了司法辦案的程序，但是

6、分析了斡旋受賄的概念和特征之后我們就能發(fā)現(xiàn)它是特殊的，僅僅以受賄罪的特征無法完全包容斡旋受賄。并且，斡旋受賄的構(gòu)成要件容易讓人理解錯(cuò)誤，并沒有真正的簡化司法程序，反而加大了司法判案難度。同時(shí)，刑七修正案將斡旋受賄的主體擴(kuò)大使它與受賄罪的沖突更加明顯。因此只有將斡旋受賄單獨(dú)作為一個(gè)罪名，并根據(jù)斡旋受賄目前的立法缺陷及構(gòu)成要件的不完善之處提出相應(yīng)的立法建議，才能讓斡旋受賄發(fā)揮它的作用，更好地懲治貪污腐敗。一、斡旋受賄概述 在我國，關(guān)于受賄罪一共規(guī)定了四項(xiàng)條款，其中之一就是斡旋受賄，雖然目前法條對斡旋受賄有規(guī)定，可是并沒有將它單獨(dú)確認(rèn)為一個(gè)罪名，一直將其按照受賄罪處置。但是，在分析了斡旋受賄的概念和

7、特征以后我們可以發(fā)現(xiàn)它的獨(dú)特性，它與一般受賄罪是不相同的。 （一）斡旋受賄的概念斡旋受賄在我國刑法第388條的規(guī)定是，“國家工作人員利用本人職權(quán)地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)務(wù)或者收受請托人財(cái)務(wù)的，以受賄論處。”根據(jù)這一規(guī)定，我們可以把斡旋受賄看作是行為人的一項(xiàng)間接行為。具體來說，斡旋受賄包含了三個(gè)方面的含義：第一個(gè)方面，行為人對自己職位所形成的便利條件進(jìn)行了利用；第二個(gè)方面，行為人所作出的行為的目的是幫助請托人獲取利益，并且這一利益是不正當(dāng)?shù)模坏谌齻€(gè)方面，行為人和請托人有財(cái)物上的交易，無論是行為人主動索取的還是被動收受的，并且這一財(cái)

8、物是作為對行為人的一種報(bào)酬，還有一點(diǎn)我們需要注意的是，在斡旋受賄當(dāng)中的第三人，也就是其他國家工作人員是沒有收受財(cái)物的。 （二）斡旋受賄的特征斡旋受賄相比一般受賄罪來說有著突出的特殊性。斡旋受賄的性質(zhì)由“利用職務(wù)上的便利”和“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”決定。1其主要的特征有以下三點(diǎn)：第一，行為人行為的間接性。從斡旋行為的性質(zhì)可知，斡旋人所擔(dān)任的職務(wù)無法實(shí)現(xiàn)請托人的不正當(dāng)利益請求，因而他必須求助于同為國家工作人員的第三人。2因此，行為人自己本身是沒有直接作出具體行為的，這與一般受賄罪當(dāng)中行為人的行為不相同，在斡旋受賄當(dāng)中直接作出相應(yīng)職務(wù)行為的是第三人。第二，行為人謀取利益的不正當(dāng)性。行為人

9、幫助請托人說服其他的國家工作人員利用自己的職務(wù)行為來謀取利益，根據(jù)斡旋受賄的構(gòu)成要件，要求第三人所謀取的利益一定要是不正當(dāng)?shù)模@一要件是與一般受賄罪的要件不相同的，在一般受賄罪當(dāng)中，往往只要求謀取了利益，并不要求行為人謀取的一定是不正當(dāng)利益，這一點(diǎn)也是斡旋受賄與一般受賄罪的一個(gè)關(guān)鍵性差別。第三，行為人與第三人之間不一定存在制約關(guān)系。行為人說服第三人利用不是一種制約力，而是一種便利條件，也就是說行為人與第三人之間不一定存在上下屬關(guān)系，行為人的權(quán)利對于第三人來說是不一定具有制約力的，所以第三人的行為可以是作為的也可以是不作為的，第三人完全可以自己選擇是否作出相應(yīng)的職務(wù)行為，行為人所擁有的權(quán)力是不一

10、定足以制約第三人的。通過對斡旋受賄概念和特征的分析，我們可以了解到斡旋受賄與一般受賄罪的差別之處，雖然它們也存在一些相似之處，但是斡旋受賄自身獨(dú)特的特點(diǎn)使得它與其它受賄罪無法混為一談，但是我國目前的立法卻將它以受賄罪論處，這是存在漏洞的。二、斡旋受賄獨(dú)立成罪的必要性與可行性 一直到現(xiàn)在，斡旋受賄都以受賄罪處置，但是僅憑受賄罪的特性根本無法將斡旋受賄完整的概括出來，兩者是有區(qū)別的，所以這一規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?。并且，將斡旋受賄附于受賄罪之下也不符合我國的罪名確定原則，因此很有必要將斡旋受賄獨(dú)立出來使它成為一個(gè)獨(dú)立的罪名，以此消除它與受賄罪的沖突。 （一）斡旋受賄獨(dú)立成罪的必要性受賄罪的主體與一般的犯罪

11、不一樣，它是特殊的，專門針對國家工作人員。但是隨著國家對貪污腐敗現(xiàn)象的重視，以及社會反腐的需要，在刑法修正案（七）中，斡旋受賄又新添加了兩個(gè)主體，除了國家工作人員之外，已離職的國家工作人員的近親屬及與其關(guān)系密切的人都同樣被添加成為新的主體。這樣一來雖然能夠擴(kuò)大反腐的范圍，但是斡旋受賄主體的擴(kuò)張也帶來了與受賄罪主體的沖突，因此將斡旋受賄獨(dú)立出來越來越有必要，理由主要如下： 1.一般受賄罪與斡旋受賄存在明顯的差別 在一般受賄犯罪中是行為人的直接行為構(gòu)成犯罪，而在斡旋受賄中行為人并沒有作出直接的犯罪行為。并且在一般受賄中，行為人只要謀取了利益就實(shí)現(xiàn)了受賄，但是斡旋受賄的行為人需要滿足謀取的是不正當(dāng)利

12、益這一點(diǎn)才能構(gòu)成犯罪。一般受賄與斡旋受賄在構(gòu)成要件上的差異是很明顯的，一般受賄根本無法包容斡旋受賄，斡旋受賄的犯罪構(gòu)成是獨(dú)立的，完全可以將其從受賄罪脫離出來，兩者對于社會的危害性程度也不一樣，所以不應(yīng)將它按受賄罪論處，而是將它單獨(dú)作為一個(gè)罪名，規(guī)定獨(dú)立的刑罰體系。2.刑法修正案（七）第13條的新規(guī)定增加了受賄罪主體的矛盾性 受賄罪是針對國家工作人員制定的，然而刑法修正案（七）將斡旋受賄的主體擴(kuò)展到了非國家工作人員，打破了受賄罪主體的特殊性，如果以這樣的主體繼續(xù)以受賄罪論處，就與受賄罪主體的特殊性產(chǎn)生了沖突，所以不能再將斡旋受賄以受賄罪論處，雖然這一新加的規(guī)定體現(xiàn)出我國對于反腐的重視,但是受賄罪

13、是專門針對國家工作人員設(shè)立的，斡旋受賄主體的擴(kuò)大打破了這種特殊性，這樣一來就與原本設(shè)立受賄罪的立法目標(biāo)相沖突了，因此只有將它從受賄罪脫離出來才能消除這種矛盾沖突。 3.有利于法制的宣傳同時(shí)預(yù)防犯罪 在社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的同時(shí)，貪污腐敗事件與日俱增，甚至影響到了社會的穩(wěn)定和發(fā)展，為了懲治腐敗現(xiàn)象國家也在完善法律，但是我們要知法才能守法，很多人往往只了解一般的受賄情況，而并不知道斡旋受賄行為也構(gòu)成犯罪，無形之中自己觸犯了法律也不自知。隨著斡旋受賄主體的擴(kuò)大，更有必要讓大眾了解這一罪名，而將斡旋受賄犯罪從受賄犯罪中獨(dú)立出來有利于越來越多的人了解到斡旋受，能夠防止因?yàn)閷τ诜傻臒o知而犯罪，以此起到法制宣

14、傳教育和犯罪預(yù)防的作用。（二）斡旋受賄獨(dú)立成罪的可行性 斡旋受賄是特殊的，它與受賄罪有著明顯的差異性，是無法被受賄罪包容的，因此關(guān)于斡旋受賄是否應(yīng)當(dāng)被獨(dú)立一直存在著爭議。國外有很多立法早已將斡旋受賄獨(dú)立了出來，同時(shí)，我國的罪名確定原則也保證了斡旋受賄獨(dú)立成罪的前提，所以將它獨(dú)立出來是完全可行的。1.斡旋受賄與受賄罪的差異性保證兩者分離的前提 斡旋受賄與受賄罪在構(gòu)成要件上有很大的差別。在主體上，斡旋受賄的關(guān)系主體要比受賄罪多一個(gè)第三人。關(guān)于謀取利益，斡旋受賄中直接作出這一行為的是第三人，而在受賄罪中作出該行為的就是行為人本身。斡旋受賄與一般受賄罪還有一個(gè)差別就是斡旋受賄的行為人憑借自己的職務(wù)條件

15、是無法完成請托事項(xiàng)的，并且斡旋受賄要求行為人謀取的必須是不正當(dāng)利益，但是在一般受賄罪當(dāng)中只要是謀取了利益就構(gòu)成犯罪，沒有正當(dāng)與不正當(dāng)之分。從它們的區(qū)別當(dāng)中不難看出，斡旋受賄與受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)明顯不同，根據(jù)兩者的犯罪特征來看，受賄罪無法包容斡旋受賄，它們的關(guān)系是并列的，所以說斡旋受賄也能夠被單獨(dú)作為一項(xiàng)罪名，只要注意兩者區(qū)分的界限，將其區(qū)別放大，在罪狀表述中突出斡旋受賄的獨(dú)特性，完全可以將其從受賄罪當(dāng)中脫離出來。 2.我國罪名確定原則為斡旋受賄獨(dú)立成罪提供了理論依據(jù) 罪名的確定不單純是個(gè)名稱問題,而且具有概括、識別、評價(jià)、威懾等主要功能,它是對具體犯罪本質(zhì)特征的高度概括。3罪名確定的方法主要有以

16、下幾種：一是，根據(jù)犯罪的行為確定罪名，既可以根據(jù)法條對犯罪行為的概括性表述加以確定，也可以根據(jù)法條對犯罪行為的具體表述加以確定；二是以手段加行為的方法確定罪名；三是根據(jù)犯罪目的確定罪名；四是根據(jù)犯罪結(jié)果確定罪名；五是用罪過加結(jié)果確定罪名；六是用犯罪行為加犯罪對象的方法確定罪名；七是用行為加客體的方法確定罪名；八是采用概括犯罪性質(zhì)的方法確定罪名。4罪名確定的最終目的是通過正確的概念來概括犯罪行為的本質(zhì)特征，通過對罪名的簡單分析可以知道罪名是根據(jù)罪狀確定的，但是斡旋受賄和受賄罪的罪狀并不相同，所以把它們統(tǒng)一歸為受賄罪與罪名確定的目的相違背，斡旋受賄被歸為受賄罪無法體現(xiàn)出它的本質(zhì)特征，是不符合罪名確

17、定的原則的，因此只有將斡旋受賄獨(dú)立出來依據(jù)它特有的罪狀來確定罪名才符合這一原則，罪名確定原則是斡旋受賄獨(dú)立成罪的理論依據(jù)。3.國外刑事立法以及聯(lián)合國反腐公約提供了立法典例 在國外很多國家的法律關(guān)于賄賂行為都有各種罪名和處罰。日本刑法第197條之四中規(guī)定：“公務(wù)員接受請托，使其他公務(wù)員實(shí)行職務(wù)上的不正當(dāng)行為或者不實(shí)行應(yīng)當(dāng)實(shí)行的行為而進(jìn)行斡旋、收受、索取或者約定賄賂，犯本罪的，處5年以下罰役?！表n國刑法第132條規(guī)定：“公務(wù)員利用其地位，從事有關(guān)屬于其他公務(wù)員職務(wù)事項(xiàng)之調(diào)解，而收受、索取或約定賄賂的，處年以上勞役或者年以下停止資格?！?通過上述的國外立法可以看出，我國斡旋受賄的構(gòu)成要件在中外的刑法

18、當(dāng)中有不同的表達(dá)方式，斡旋受賄在其他的一些國家都被作為一項(xiàng)獨(dú)立的罪名。因此，我國也應(yīng)該借鑒國外的優(yōu)秀立法，跟進(jìn)世界對受賄罪立法發(fā)展的腳步，只有這樣才能夠彌補(bǔ)我國目前關(guān)于受賄罪立法的不足，完善對受賄的相關(guān)立法。2003年聯(lián)合國反腐公約的頒布對全世界懲治腐敗和反腐敗的立法上都起著指導(dǎo)性的規(guī)范作用，作為該公約的締約國之一的我國應(yīng)該根據(jù)我國的具體國情和當(dāng)前社會腐敗的形勢來借鑒公約當(dāng)中的相關(guān)規(guī)定，將我國斡旋受賄的相關(guān)規(guī)定與國際相接軌。在該公約當(dāng)中，斡旋受賄的主要內(nèi)容基本上都被包括了，所以我們完全可以借鑒它的規(guī)定，但是，在借鑒的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)考慮我國國情，考慮它是否適用于司法實(shí)踐當(dāng)中。從以上立法典例可以

19、發(fā)現(xiàn)，國外刑法在受賄犯罪的立法上跟我國的受賄罪立法相比要更加的嚴(yán)謹(jǐn)與精細(xì)，這不止體現(xiàn)出了國外立法技術(shù)上的先進(jìn)，也體現(xiàn)出了一切立法的宗旨，那就是對人權(quán)的保障，這都是非常值得我國在刑事立法上借鑒和學(xué)習(xí)的。斡旋受賄獨(dú)立成罪對國家反腐進(jìn)程無疑是質(zhì)的飛躍，目前國外關(guān)于斡旋受賄的立法要比我國的立法更加精確，因此，我國應(yīng)該根據(jù)目前斡旋受賄的立法發(fā)現(xiàn)其中的缺陷，并結(jié)合國外優(yōu)秀的立法典例來完善新的立法，使斡旋受賄獨(dú)立成罪之后的立法更加嚴(yán)密。三、斡旋受賄的立法現(xiàn)狀及其不足 要將斡旋受賄獨(dú)立出來我們也應(yīng)該考慮到它的立法，就斡旋受賄目前的立法情況來說，不僅僅是以受賄罪論處這一點(diǎn)有缺陷，它的相關(guān)處罰規(guī)定也存在不足，斡旋

20、受賄中第三人也是一個(gè)關(guān)鍵行為人，但是目前的立法并沒有對第三人的處罰規(guī)定，對于觸犯斡旋受賄的行為人的處罰不夠明確，同時(shí)，在司法實(shí)踐中對構(gòu)成要件的認(rèn)定問題也容易加大司法機(jī)關(guān)的辦案難度。（一）斡旋受賄的立法現(xiàn)狀我國刑法對斡旋受賄有條文規(guī)定，但是并沒有“斡旋受賄罪”這一單獨(dú)的罪名，只是將它按照受賄罪論處。在主體上，起初要求必須是國家工作人員，后來在刑法完善的過程當(dāng)中擴(kuò)展到了非國家工作人員。在犯罪行為方面，要求通過行為人的職務(wù)便利，并且行為人所謀取的利益一定要是不正當(dāng)?shù)?。關(guān)于斡旋受賄的刑罰處置，由于只是將它按受賄罪論處，所以沒有單獨(dú)的刑罰規(guī)定，但是斡旋受賄自身的特性與受賄罪并不相同，在犯罪過程中還有一個(gè)

21、關(guān)鍵性人物，第三人，也就是其他國家工作人員，但是對于這個(gè)第三人目前并沒有相關(guān)的處罰規(guī)定，所以按現(xiàn)在以受賄罪論處的規(guī)定是不合適的。（二）斡旋受賄的立法缺陷在斡旋受賄中有一個(gè)關(guān)鍵人物，那就是第三人。刑法罪名是一個(gè)體系，對第三人觸犯了其他罪名的，盡管刑法第388條未作直接規(guī)定，也應(yīng)按所觸犯的罪名定罪處罰。6有人認(rèn)為第三人不存在受賄的故意不用負(fù)刑事責(zé)任，但是在斡旋受賄當(dāng)中行為人與第三人是不一定存在上下級關(guān)系的，更重要的是，行為人所擁有的權(quán)利對第三人是沒有制約性的，所以第三人擁有自由意志，可以自己決定選擇拒絕或是同意，若是第三人同意了行為人的請求，那么第三人也應(yīng)受到相應(yīng)的責(zé)任處罰。雖然第三人沒有受賄的故

22、意，但是他對于為請托人謀取不正當(dāng)利益這一點(diǎn)是明確的，在此基礎(chǔ)上還是希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因此屬于故意行為，同時(shí)，結(jié)合第三人在斡旋受賄犯罪當(dāng)中的關(guān)鍵性地位，沒有這第三人的幫忙，行為人也完成不了斡旋受賄，所以我認(rèn)為，斡旋受賄中第三人的責(zé)任也是不容忽視的，但是就我國目前的相關(guān)規(guī)定來說，并沒有對第三人作出相關(guān)的處罰規(guī)定，這樣很容易讓犯罪分子逍遙法外，并且，這也是對斡旋受賄第三人的縱容，容易提高犯罪幾率。同時(shí)在量刑方面，斡旋受賄和受賄罪量刑是一致的，但是，受賄罪是國家工作人員作出了直接的職務(wù)行為，而斡旋受賄的行為人是間接的，所以在程度上斡旋受賄要輕于受賄罪，在對犯罪分子進(jìn)行處罰時(shí)我們應(yīng)該考慮其對社會

23、造成的危害性，根據(jù)程度的不同來考量適當(dāng)?shù)男塘P，所以將斡旋受賄罪直接以受賄罪論處有失法律的公正。（三）斡旋受賄構(gòu)成要件在司法實(shí)踐中存在的問題除了立法上的相關(guān)規(guī)定存在缺陷，斡旋受賄的構(gòu)成要件在描述上也存在問題。犯罪構(gòu)成要件是在司法實(shí)踐中判案的根據(jù)，也是犯罪行為的成立要件，但是斡旋受賄的構(gòu)成要件在認(rèn)定上容易讓人理解錯(cuò)誤，構(gòu)成要件認(rèn)定界限的不清晰加大了司法判案的難度。1.對“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定斡旋受賄行為人沒有直接作出具體行為，只是利用了自己職務(wù)和地位形成的便利條件，憑自己的職權(quán)是不足以完成請托事項(xiàng)的，而是通過自己職位的便利條件間接由別人完成，就說明這項(xiàng)便利條件對其他國家工作人員

24、是具有影響力的，所以在這一構(gòu)成要件上很容易與利用影響力受賄罪產(chǎn)生混淆，但兩者的不同之處在于，利用影響力受賄不僅包含了不屬于因?yàn)闄?quán)力產(chǎn)生的影響力也包含了屬于因權(quán)力產(chǎn)生的影響力，但斡旋受賄只局限于權(quán)利性影響力。依照座談紀(jì)要之精神，如果受賄人與第三人之間在職務(wù)上具有直接制約關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定該受賄行為屬普通受賄；而如果受賄人與第三人之間在職務(wù)上是一種非制約關(guān)系的話，則應(yīng)認(rèn)定該受賄行為屬斡旋受賄。7可是這種區(qū)分辦法也存在不足，我們在定義斡旋受賄的“利用便利條件”這一要件時(shí)通常不能夠把它的界定標(biāo)準(zhǔn)精確的表達(dá)出來，所以在司法實(shí)踐中也無法準(zhǔn)確判斷案件，雖然一些容易產(chǎn)生混淆的情形我們有了區(qū)分的辦法，但在實(shí)踐中還有很

25、多種情形是我們沒有考慮到的，這無疑會復(fù)雜化司法判案的過程。 2.對“不正當(dāng)利益”的認(rèn)定 行為人謀取了不正當(dāng)利益是斡旋受賄形成的一個(gè)必要條件，但是這一構(gòu)成要件的存在卻增加了判案程序的復(fù)雜性。這一要件的存在使得行為人所謀取到的利益的正當(dāng)與否成了罪與非罪的關(guān)鍵。目前我們所認(rèn)為的不正當(dāng)利益主要有三種，一是非法利益，如通過走私、貪污、受賄等犯罪行為取得的利益；二是違反政策、社會公共規(guī)則或道德規(guī)范的不應(yīng)得利益；三是依法應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)通過不正當(dāng)手段得以減免的利益。8但是還有一些利益我們無法確定是否應(yīng)當(dāng)歸為不正當(dāng)?shù)睦?，這無疑加大了司法過程當(dāng)中判案的難度，容易讓司法人員就這一要件產(chǎn)生爭議，影響斷案的結(jié)果。如果

26、要利益的正當(dāng)與否無法被準(zhǔn)確判斷，那么國家工作人員往往會利用這一點(diǎn)，這難免會增加司法機(jī)關(guān)執(zhí)法的難度，因此，我們應(yīng)當(dāng)找到準(zhǔn)確判斷利益正當(dāng)與否的判斷根據(jù)。 就斡旋受賄目前的立法缺陷來看，是存在很多漏洞的，不考慮它的具體罪行情況而直接根據(jù)受賄罪的量刑對其進(jìn)行處罰是不合理的，因此將斡旋受賄從受賄罪當(dāng)中脫離出來很有必要，同時(shí)我們也應(yīng)該注意到它目前存在的立法以及司法問題，在將斡旋受賄獨(dú)立出來的同時(shí)做到對其立法的完善，讓它懲治貪污腐敗的作用得到最大化發(fā)揮。4、 斡旋受賄獨(dú)立成罪的刑事立法建議 由于我國目前對斡旋受賄的立法規(guī)定并不完善，所以若是要將斡旋受賄作為一個(gè)單獨(dú)的罪名我們還應(yīng)當(dāng)根據(jù)斡旋受賄目前存在的立法漏

27、洞，完善它的構(gòu)成要件以及刑罰，只有這樣才可以使斡旋受賄充分發(fā)揮自己的作用，以此有效懲治相關(guān)犯罪者，不讓犯罪分子有機(jī)可趁。（一）斡旋受賄犯罪條文的表述 雖然我國刑法是將388條單獨(dú)成立了一個(gè)條文，對斡旋受賄是有條文規(guī)定的，但是斡旋受賄并不屬于一個(gè)獨(dú)立的罪名，它是按照受賄罪論處的，也就是說將其以受賄罪論定，所以它并不是獨(dú)立的，因此，要將斡旋受賄獨(dú)立出來首先就應(yīng)當(dāng)將刑法第388條單獨(dú)規(guī)定為“斡旋受賄罪”，以此將斡旋受賄作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪名稱。（二）斡旋受賄犯罪構(gòu)成要件的完善 斡旋受賄目前的構(gòu)成要件是存在問題的，很容易讓人理解錯(cuò)誤從而導(dǎo)致司法辦案程序復(fù)雜化，加大判案難度。因此，若是將斡旋受賄獨(dú)立出來我

28、們也應(yīng)注意到這一點(diǎn)問題，對斡旋受賄的構(gòu)成要件進(jìn)行完善，使其認(rèn)定界限更為清晰，方便在司法實(shí)踐中進(jìn)行判斷。 1.不再沿用受賄罪的主體 從斡旋受賄現(xiàn)在的主體來看，它已經(jīng)不單單是針對國家工作人員了，根據(jù)其他國家關(guān)于斡旋受賄的立法也不難看出，對斡旋受賄主體的規(guī)定都同時(shí)包括了國家工作人員和非國家工作人員，所以不再沿用受賄罪的特殊主體，這也更能體現(xiàn)出它的特殊性，將主體明確規(guī)定還可以有效防止放縱罪犯。 2.將第三人行為的合法性與否作為利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)雖然將不正當(dāng)利益作為必要條件可以減小懲治的范圍，但是在實(shí)際操作中往往不盡如人意，除了已經(jīng)規(guī)定的不正當(dāng)利益之外還有一些利益我們無法確定它的正當(dāng)性，所以目前這一要件反而

29、加大了相關(guān)部門的工作難度。手段對于不確定的利益而言，更具有決定性意義，當(dāng)它與不正當(dāng)?shù)氖侄谓Y(jié)合，即采取不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得，就是不正當(dāng)利益。9根據(jù)這一點(diǎn)來看，既然利益是通過第三人的行為獲取的，那么我們就應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人的手段來判斷利益的正當(dāng)性，倘若第三人的行為是合法的，那謀取的就是正當(dāng)利益，倘若第三人的行為是不合法的，那就應(yīng)當(dāng)判斷為不正當(dāng)利益，增加這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以對利益的正當(dāng)性進(jìn)行明確判斷，降低司法判案難度。 3.更改“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”這一要件 在司法實(shí)踐當(dāng)中對本人職權(quán)或地位形成的便利條件很容易理解錯(cuò)誤，在聯(lián)合國反腐公約當(dāng)中有相關(guān)的說法，“利用本人職務(wù)或者地位形成的影響力”，這一點(diǎn)

30、是我們可以借鑒的，同時(shí)，為了將其與利用影響力受賄罪區(qū)分開來，可以將便利條件改為權(quán)力性影響力，以此把這種模糊的界限消除，這樣一來，更能體現(xiàn)出斡旋受賄的特點(diǎn)，也能讓我們更好地將其與受賄罪區(qū)分。 （三）斡旋受賄犯罪刑罰的完善 首先，應(yīng)當(dāng)增設(shè)罰金刑。罰金刑可以使犯罪行為人產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的顧慮，讓犯罪分子有所顧忌，能夠降低犯罪的幾率。所以，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)附加適當(dāng)?shù)牧P金刑來規(guī)定斡旋受賄各種程度的犯罪，這樣一來，在通過經(jīng)濟(jì)手段懲罰犯罪行為人的同時(shí)，對社會大眾也能起到警示和預(yù)防犯罪的作用。 其次，增加對第三人的處置。第三人作為完成斡旋受賄的關(guān)鍵性人物，我們不應(yīng)該忽視他觸犯的罪行，可以根據(jù)具體結(jié)果的嚴(yán)重程度以及相應(yīng)行為所產(chǎn)生的罪名來對其進(jìn)行判罪，如果是構(gòu)成了犯罪，就按照相應(yīng)的規(guī)定追究其刑事責(zé)任，若是不構(gòu)成犯罪的，就追究他的紀(jì)律責(zé)任，這樣一來，就可以使得所有的國家工作人員都嚴(yán)于律己。最后，完善斡旋受賄的量刑。斡旋受賄犯罪從主觀惡性上來看，比受賄罪的主觀惡性要弱，因?yàn)槲有擞锌赡苤皇且驗(yàn)闉榕笥褞兔Χ鴮?shí)施了斡旋行為從中得到好處，而非直接產(chǎn)生的受賄目的。10所以在量