國際法(同名6839)

1、國際法第一章國際法：國際法是指在國際交往中形成的，主要調(diào)整國家間關(guān)系的，有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體.第3節(jié) 、國際法的淵源【名詞解釋】一、國際法淵源是指國際法作為有效法律規(guī)范所形成的方式或程序，國際法的歷史淵源指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所。國際法院規(guī)約第38條第1款是對國際法淵源的權(quán)威說明。二、國際法的主要淵源： 1、國際條約（國際協(xié)定法）（1）從國際條約的內(nèi)容和宗旨來分析，條約可分為造法性條約和契約性條約 造法性條約：以確立或更改國際法規(guī)范為內(nèi)容，參加國家多，具有一般國際法的效力，是一般國際法的淵源。 契約性條約：其內(nèi)容通常不超出現(xiàn)行國際法規(guī)范的范圍，而且只對少數(shù)締約國有效，不具

2、有一般國際法約束力，不是一般國際法的淵源。（2） 條約只對締約方有效。2、國際習慣：各國在反復(fù)實踐中形成的，具有法律約束力的不成文的行為規(guī)則，是國際法主要淵源之一。必須具備以下兩個要件（1）通例之存在。通例（usage），又稱常例或慣例，指各國對某種事項長期重復(fù)地采取的類似行為。這種行為，由于為國際社會的許多國家長期和反復(fù)地采取，形成某些公認的規(guī)則。“物質(zhì)因素”（2）通例被各國確認具有法律約束力，即這些通例按照國際法為必須的和正當?shù)男拍钕滦纬傻摹靶睦硪蛩亍?國際習慣存在的證據(jù)包括：國家之間簽訂的協(xié)議等國際文件；國家的各種外交文件、國內(nèi)的立法文件；國際組織和國際會議的文件；國際和國內(nèi)的司法判決等

3、。國際習慣可以成為“一般國際法”，但不一定是“普遍國際法” ，如某一國家清楚而且一貫的反對，則此規(guī)則不適用于該反對國。國際習慣在國際法基本原則、國家主權(quán)的范圍、自衛(wèi)的定義、國家豁免、國家責任、國家和政府的承認和繼承、外層空間法、國際刑法、國際原子能法等領(lǐng)域仍大量存在。3、國際法的其他淵源一般法律原則（1）各國學者對“一般法律原則”的不同理解：一般法律原則就是國際法的一般原則或基本原則；一般法律原則是從“一般法律意識”中引申而來；“一般法律原則”是指各國法律體系的某些共有的原則，例如誠信原則、不當?shù)美?、禁止翻供、時效原則等，這些原則在各國法律體系中都是采用的，只是解釋有所不同。（2）國際法院規(guī)約

4、第38條規(guī)定規(guī)定的“為文明各國所承認者”可以理解為“世界各大文化及主要法系的一些共同的原則”。（3）是獨立的國際法淵源，但處于次要地位，起到“補漏的作用”。4、確定法律原則的補助資料不是直接淵源（1）司法判例：主要是指國際法院和國際仲裁法庭所作的判例。參照、引用甚至依據(jù)先前判決的事實或習慣或思路。國際法院可以確定國際習慣的存在或其判決可以作為習慣存在的證據(jù)；國內(nèi)法院的判決對習慣的存在起到證據(jù)作用。（2）國際法學說：權(quán)威公法學家的學說，對國際法的形成與發(fā)展有重大影響，如：格老秀斯的名著戰(zhàn)爭與和平法；能證明國際法規(guī)則特別是習慣法的證據(jù)的作用（歷史淵源）（3）國際組織的決議：多指普遍性政府間國際組織

5、的決議(如聯(lián)合國大會決議)，如聯(lián)大1970年通過的關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言等；在證明國際法規(guī)則特別是習慣法的證據(jù)的作用上，地位高于前兩者。第五節(jié) 國際法和國內(nèi)法的關(guān)系【論述】一、概述不同的學術(shù)觀點（一）一元論：國際法與國內(nèi)法同屬一個法律體系；只要二者不發(fā)生沖突，國際法規(guī)則就必須在國內(nèi)直接生效。1、國內(nèi)法優(yōu)先說：國際法的效力來自國內(nèi)法，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力，因此在統(tǒng)一的法律體系中，國際法在國內(nèi)法之下，從屬于國內(nèi)法，是次一等的法律。實踐中，往往用國內(nèi)法抵觸國際法。2、國際法優(yōu)先說：在這個體系內(nèi)，國內(nèi)法的效力是國際法賦予的，因此國際法位于國內(nèi)法之上，在國際

6、法之下有許多并立的國內(nèi)法；國際法的效力來自一個最高規(guī)范“條約必須遵守”。（二）國際法和國內(nèi)法平行說（二元論）：強調(diào)二者的對立性，認為國際法和國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，因為它們的調(diào)整對象和法律效力根據(jù)不同，國際法本身不能成為國內(nèi)法的一部分，要采取納入或轉(zhuǎn)化的方式在國內(nèi)發(fā)生效力。二、國際法與國內(nèi)法是相互聯(lián)系的兩個法律體系（一）國際法不能干預(yù)國家按照主權(quán)原則對屬于國內(nèi)管轄事項所制定的國內(nèi)法；國家也不能用國內(nèi)法的規(guī)定來改變國際法的現(xiàn)行原則、規(guī)則和制度；（二）國際法作出原則規(guī)定，國內(nèi)法為了實施國際法作出具體規(guī)定；國內(nèi)法一些規(guī)定的實施（如引渡），也需要國際法的配合；（三）國際法的一些原則和規(guī)則來自國內(nèi)法

7、，國內(nèi)法的一些原則和規(guī)則來自國際法（一般法律原則和國際習慣法均構(gòu)成了國際法和國內(nèi)法的一部分）。三、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐（即二元論的實踐）（一）在國際范圍1、在各種文件及司法機構(gòu)中，國際法優(yōu)先于國內(nèi)法（包括國內(nèi)憲法）2、國內(nèi)法在國際裁判中 掌握該爭端的法律背景，并從有關(guān)的國內(nèi)法中找到可以引用的證據(jù)和原則“可抗辯性”：當甲乙兩個當事國在國際法庭上進行訴訟時，甲方提出它的訴訟主張后，乙方援引其國內(nèi)法加以反駁，假如乙方所援引的國內(nèi)法是符合國際法的話，它的抗辯是合法的。CASE：.關(guān)于在丹澤的波蘭國民問題.1947年6月26日聯(lián)合國總部協(xié)定第21條仲裁義務(wù)的適用問題（二）在國內(nèi)，國際法的效力由憲

8、法規(guī)定，一般不一定優(yōu)先于憲法1國際習慣：各國的做法基本一致，國際習慣法規(guī)則作為國內(nèi)法的一部分來適用 英國：習慣法地位等同于普通法，但低于議會制定法和終審法院的判例 美國（未明確）：習慣法地位低于聯(lián)邦制定法（國防、外交、財經(jīng)政策、國際貿(mào)易、州際商務(wù)）、總統(tǒng)法令，高于各州制定法（刑法、民法）2條約，各國的做法不同，大體有兩種方式：（1）轉(zhuǎn)化：立法機關(guān)將國際法有關(guān)規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，在轉(zhuǎn)化情況下，國家將通過執(zhí)行該國內(nèi)法來實施國際法，而不是直接實施國際法（2）納入，產(chǎn)生效力矛盾，憲法或法律規(guī)定國際法具有國內(nèi)法的效力，國家可以直接適用，無須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法 英國：轉(zhuǎn)化，締約權(quán)、批準權(quán)屬于女王，立法權(quán)屬于議會；

9、納入歐盟法 美國：納入，自動執(zhí)行條款；轉(zhuǎn)化，非自動執(zhí)行條款3、國際法與國內(nèi)法沖突的解決（1）憲法規(guī)定 條約的效力在憲法之下但優(yōu)先于一般法律：法國、俄羅斯 條約與本國法有同等的效力：瑞士、美國、韓國 條約的效力有條件的優(yōu)于憲法：摩洛哥、塞浦路斯（對等原則）、荷蘭（自動執(zhí)行條約）（2）法律規(guī)定 不修改國內(nèi)法；推定國內(nèi)法與國際法并無沖突；適用國際條約；修改國內(nèi)法，使國內(nèi)法的規(guī)定與國際法相一致三）中國關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐1、條約適用的方式（1）納入（民商事、環(huán)境法） 民事訴訟法第238條、239條：“對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當依照中華人民共和國有關(guān)法

10、律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理” 。 (2)轉(zhuǎn)化（非民商事性質(zhì)）：外交特權(quán)與豁免條例和領(lǐng)事特權(quán)和豁免條例;領(lǐng)海及毗連區(qū)法、專屬經(jīng)濟區(qū)及大陸架法 外交特權(quán)與豁免條例和領(lǐng)事特權(quán)和豁免條例27條：“如國際條約另有規(guī)定的，按條約規(guī)定辦理” WTO協(xié)議、人權(quán)條約，均不能在中國直接適用，前者傾向于修改國內(nèi)法，后者傾向于轉(zhuǎn)化。2、條約的效力（1）憲法立法法沒有規(guī)定（2） 民商法、行政法規(guī)定優(yōu)先適用國際條約 民事訴訟法第238條：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”。民法通則、海商法、中華人民共和國固體廢物污染

11、環(huán)境防治法、海洋環(huán)境保護法、進出境動植物檢疫法、環(huán)保法、郵政法也有類似規(guī)定（3）民商法、行政法之外是否可以優(yōu)先適用沒有規(guī)定，實踐中也并不一致3國際習慣在我國的適用未作規(guī)定 民法通則和海商法中所稱的“國際慣例”，主要是指國際商業(yè)慣例，與國際習慣是有區(qū)別的第二章 國際法基本原則【名詞解釋】1、概念：在調(diào)整國際法主體之間的法律關(guān)系的許多原則和規(guī)則中，那些被國際社會公認的、適用于國際法一切領(lǐng)域的、構(gòu)成現(xiàn)代國際法基礎(chǔ)而具有強行法性質(zhì)的國際法原則2、特征：國際社會公認；適用于國際法一切領(lǐng)域；構(gòu)成國際法的基礎(chǔ)；具有強行法的性質(zhì)。一、國際法基本原則與國際強行法 1、強行法是指國家之國際社會全體接受并公認為不許

12、損抑，且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律 與國際法基本原則共同點：國際法基本原則屬于強行法的范疇，如約定必須遵守原則 與國際法基本原則的區(qū)別：強行法規(guī)則并不必然包含全局性、普遍性原則的特點，如國際刑法的禁止性的國際犯罪行為等2、強行法的實踐 公認：約定必守、禁止使用武力 廣泛承認：禁止滅種、禁止奴隸貿(mào)易、禁止海盜行為 一般承認：國際法基本原則、禁止種族歧視、禁止酷刑、保護國際環(huán)境、禁止恐怖主義及扣留人質(zhì)二、國際法基本原則的發(fā)展（一）17世紀18世紀：資產(chǎn)階級提出了一些具有民主性的指導(dǎo)國際關(guān)系的原則，如國家主權(quán)、不干涉內(nèi)政、國家平等原則等（二）一戰(zhàn)以后現(xiàn)在：創(chuàng)立了一些新的國際法

13、基本原則，使國際法形成一個新的國際法基本原則體系（三）1、聯(lián)合國憲章第2條確定了七項國際法基本原則：各國主權(quán)平等原則、善意履行憲章所負義務(wù)原則、和平解決國際爭端原則、禁止非法使用武力和以武力相威脅原則、依照憲章進行集體協(xié)助原則、在維持國際和平與安全的必要范圍內(nèi)非會員國遵守以上原則、不干涉任何國家國內(nèi)管轄事件原則 2、憲章原則構(gòu)成現(xiàn)代國際法基本原則體系的核心： 憲章是迄今擁有會員國最多的一項多邊條約， 具 有國際社會憲法或基本法的地位（根據(jù)其103條的“優(yōu)先條款”， 憲章地位優(yōu)先于其他條約，是“更高級的法律”）；憲章是現(xiàn)代國際法基本原則體系形成和趨于完善的重要標志和里程碑；憲章之后形成的各種國際

14、文件中所規(guī)定的或新產(chǎn)生的原則都是在憲章所確立的基本原則和基礎(chǔ)上引申和發(fā)展的（四） 關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言（國際法原則宣言）規(guī)定： 各國主權(quán)平等原則、各民族平等及自決原則、禁止非法使用武力和以武力相威脅原則、和平解決國際爭端原則、不干涉內(nèi)政原則、國際合作原則、善意履行憲章所負義務(wù)原則（五）和平共處五項原則（中印緬三國倡導(dǎo)）：互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處 和平共處五項原則作為國際法基本原則被各國所接受的原因：五項原則完全同聯(lián)合國憲章的宗旨和原則一致，且對國際法基本原則的內(nèi)容作了高度概括和重要補充，使其內(nèi)容更加豐富充實；堅持了國

15、際法上權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，每項原則都體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一；作為一個原則體系提出來的，這對國際法基本原則而言，是一個創(chuàng)造性發(fā)展。3、 具體內(nèi)容 1、國家主權(quán)平等原則 2、不干涉內(nèi)政原則 3、不得使用武力威脅或武力侵害任何國家原則 4、國際合作原則 5、各民族平等和民族自決原則 6、和平解決國際爭端原則 7、善意履行國際義務(wù)原則第三章 第2節(jié) 國際法的基本主體國家【論述、簡答】一、國家是國際法的基本主體 國家處于一種主要的、基本的地位。這是由國家的特性、它在國際法律關(guān)系中的重要作用以及國際法的特點決定的。國家具有完全的權(quán)力能力和行為能力，國家是構(gòu)成現(xiàn)代國際關(guān)系的基本要素，國際法主要是國家之間的法律

16、，國際法的實施主要依靠國家。二、國家的要素定居的居民、確定的領(lǐng)土、政權(quán)組織、主權(quán)三、國家的類型(一)單一國和復(fù)合國1單一國：由若干行政區(qū)域構(gòu)成的統(tǒng)一主權(quán)的國家。實行統(tǒng)一的中央集權(quán)，全國只有一個立法機關(guān)、一個中央政府、一個統(tǒng)一的憲法和國籍。 例外 香港：有自治權(quán)、對外關(guān)系權(quán)（以自身名義簽署非政治性的經(jīng)濟、社會、文化條約；參加國際會議或國際組織，只有國家參加的，可以中國香港的身份發(fā)表意見，以地區(qū)為成員的，可以中國香港名義參加；在對外談判中參加與該區(qū)有關(guān)的談判） 和香港相似，格陵蘭和法羅群島是丹麥王國（單一國）的領(lǐng)土，但享有高度自治、擁有部分外交事務(wù)權(quán)，丹麥僅擁有防務(wù)權(quán)和最終外交事務(wù)權(quán)，如丹麥是歐盟

17、成員，但這兩個島不是2復(fù)合國：兩個以上國家的聯(lián)合體，分為聯(lián)邦和邦聯(lián)。在歷史上還有過身合國和政合國，但早已絕跡。）聯(lián)邦，也稱聯(lián)邦國家，是兩個以上的聯(lián)邦成員國(州)組成的國家聯(lián)合，是復(fù)合國中最典型、最主要的形式。美國是世界上第一個建立現(xiàn)代聯(lián)邦制的國家，有 50州、1聯(lián)邦地區(qū)、7地區(qū)。聯(lián)邦國家還有阿根廷、澳洲、奧地利、比利時、波斯尼亞和黑塞哥維那、巴西、加拿大、科摩洛、埃塞俄比亞、德國、印度 、馬來西亞、墨西哥、密克羅尼西亞聯(lián)邦、尼日利亞、巴基斯坦、俄羅斯、瑞士、阿拉伯聯(lián)合酋長國、委內(nèi)瑞拉。A. 聯(lián)邦有統(tǒng)一的憲法、最高權(quán)力和行政機關(guān)、統(tǒng)一的國籍；B. 國內(nèi)有多個州或成員國家，各州（或國家）有很大的自

18、主權(quán)，有自己的憲法、立法機關(guān)、行政機關(guān)，對外有一定的交往權(quán)。前蘇聯(lián)成員方可以對外簽署經(jīng)濟等條約，烏克蘭和白俄羅斯是聯(lián)合國會員國；瑞士各州能與外國締結(jié)有關(guān)公共經(jīng)濟、邊界關(guān)系、警察類條約；美國州實踐中與加拿大簽訂了處理公路、橋梁建設(shè)、維護的協(xié)定。）邦聯(lián)，兩個以上主權(quán)國家為了某種特定的目的根據(jù)國際條約組成的國家聯(lián)合，在對外關(guān)系上，不是國際法主體，組成邦聯(lián)的成員國才是國際法主體。 思考：臺灣提出的解決海峽問題的方案（邦聯(lián)）、英聯(lián)邦、法蘭西共同體、歐盟(二)獨立國和附屬國 獨立國是指行使全部主權(quán)的國家。這類國家既可以是單一國，也可以是復(fù)合國，它們都是國際法主體。 附屬國是指由于封建統(tǒng)治殘余關(guān)系或者由于帝

19、國主義、殖民主義的外來壓力，對他國居于從屬地位，因而只享受部分主權(quán)的國家，主要有附庸國和被保護國兩種。(三)永久中立國 永久中立國是根據(jù)國際承認或國際條約，在對外關(guān)系中承擔永久中立義務(wù)的國家。自愿承擔永久中立義務(wù)，如不對他國進行戰(zhàn)爭和不加入軍事同盟等；其永久中立地位由國際條約加以保證。永久中立國承擔的永久中立義務(wù) a不得對他國進行戰(zhàn)爭或參加其他國家之間的戰(zhàn)爭，但有權(quán)對來自外國的侵略進行自衛(wèi)。 b不得締結(jié)與中立地位相抵觸的條約，如軍事同盟條約，也不得參加任何軍事集團或聯(lián)盟。 c不得采取任何可能使自己卷入戰(zhàn)爭的行動或承擔這方面的義務(wù)；不得為他國提供準備、發(fā)動和進行戰(zhàn)爭的任何條件；不得參加對他國的經(jīng)

20、濟抵制和經(jīng)濟封鎖；不得接受附有任何政治條件，以致?lián)p害自己中立地位的援助等。瑞士：自16世紀起就執(zhí)行了中立政策，并逐步得到了世界上大多數(shù)國家的承認，1815年維也納會議確立其永久中立地位。在歷次的國際戰(zhàn)爭和二次世界大戰(zhàn)中，瑞士均保持中立，國土沒有受到戰(zhàn)爭炮火的侵擾。奧地利：二戰(zhàn)后盟國確立其永久中立地位。1945年，二戰(zhàn)結(jié)束后，作為原德國法西斯的幫兇國和受害國奧地利被原蘇聯(lián)、美國、英國和法國分區(qū)占領(lǐng)了。十年之后的1955年，奧地利與四個占領(lǐng)國簽定和約后恢復(fù)了獨立。同年的10月，奧地利宣布自己為“永久中立國”。土庫曼斯坦年月日，第屆聯(lián)大通過決議，承認其為永久中立國。哥斯達黎加：1983年的11月17

21、日，位于中美洲大陸上的哥斯達黎加國宣布自己為“永久中立國”，得到了拉丁美洲和加勒比海地區(qū)各國的支持和承認。列支敦士登：1868年德意志邦聯(lián)瓦解，列支敦士登解散自己僅有的一支小型軍隊并且宣布該國將轉(zhuǎn)為永久中立國， 1919年時將該國的對外關(guān)系（國防、外交）完全委由瑞士代理，組成一個中立聯(lián)盟。與瑞士的這一聯(lián)盟使列支敦士登在第二次世界大戰(zhàn)中免受德國的侵略 。2011年4月，該國擬推"國家出租方案"，7萬美元可租整個國家一晚 。(四)“微型國家”問題聯(lián)合國前秘書長吳丹將“微型國家”定義為：一個地域、人口和人力以及經(jīng)濟資源都格外小，卻以獨立國家出現(xiàn)的實體，微型國家在國際法上仍是獨立的

22、主權(quán)國家，是國際法主體，享有國家的基本權(quán)利。四、國家的基本權(quán)利和義務(wù)(一)獨立權(quán)：指國家按照自己的意志處理本國對內(nèi)對外事務(wù)而不受他國的控制和干涉的權(quán)利，是國家主權(quán)的重要標志，包括政治獨立和經(jīng)濟獨立。(二)平等權(quán):指國家在國際法上的地位平等的權(quán)利。具體含義：一切國家，不論其大小強弱、制度、發(fā)展水平，其法律地位一律平等及享受權(quán)利平等(三)自保權(quán)：指國家保衛(wèi)自己的生存和獨立的權(quán)利。、國防權(quán)：國家有權(quán)使用自己的一切力量，進行國防建設(shè)，防備可能來自外國的侵犯。 一國如果承擔了有關(guān)軍備控制的國際義務(wù)，則限制了該國這方面的主權(quán)，如一國違反了該項義務(wù)，就構(gòu)成了非法的武力威脅（利比亞、伊拉克）2、自衛(wèi)權(quán)，當國家

23、遭到外國的武力攻擊時，有權(quán)行使單獨或集體的自衛(wèi)。 注意：受到攻擊、在安理會采取必要措施前、向安理會報告、必要性和相稱性原則。(4) 管轄權(quán)：指國家對特定的人、物、事件進行管理和處置的權(quán)利，包括四類：1、領(lǐng)域管轄，也稱屬地管轄權(quán)、屬地優(yōu)越權(quán)。指國家對其領(lǐng)域內(nèi)一切人(享受豁免權(quán)者除外)和物以及所發(fā)生的事件有權(quán)行使管轄。分為主觀屬地管轄權(quán)（犯罪準備、實施地）、客觀屬地管轄權(quán)（犯罪結(jié)果地）。 實踐：與屬人管轄相較，屬地管轄優(yōu)先。 受到限制：外交豁免或國家豁免、領(lǐng)海、屬人管轄（兵役、航空器、船舶的登記地國的專屬管轄權(quán)，可直接視為屬地或?qū)偃斯茌牂?quán)）2、國籍管轄，也稱屬人管轄權(quán)或?qū)偃藘?yōu)越權(quán)，指國家對一切在國

24、內(nèi)和在國外的本國人，有權(quán)行使管轄。 實踐：需要當事人所在國的協(xié)助，受屬地管轄權(quán)的限制3、保護性管轄，指國家對于外國人在該國領(lǐng)域外侵害該國的國家和公民的重大利益的犯罪行為有權(quán)行使管轄。 實踐：各國公認的犯罪行為：間諜行為、偽造一國貨幣或印章罪、違反移民或海關(guān)法、殺人罪、縱火罪。 行使途徑:引渡、缺席判決、進入本國領(lǐng)土時逮捕 CASE：荷花號案4、普遍管轄，指根據(jù)國際條約或國內(nèi)法的規(guī)定，對于普遍地危害國際和平與安全以及全人類的利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有權(quán)實行管轄，而不問這些犯罪行為發(fā)生的地點和罪犯的國籍。 實踐：管轄權(quán)來自于國際法或國內(nèi)法，罪行針對習慣法中公認的國際罪行（危害人類）:海

25、盜、奴隸貿(mào)易、戰(zhàn)爭罪、滅種罪、 空中劫持、販毒、危害人類罪等。 一般人員不能視作政治犯，不能享有庇護、不能以法庭時效為抗辯；國家代表能否享有豁免權(quán)仍然存在爭議 （皮諾切特案和“逮捕令案”），退休的國家代表其豁免權(quán)在外交法無規(guī)定，習慣法規(guī)定公務(wù)行為有豁免權(quán)。 與國際刑事法院管轄范圍不同，后者是強行法，且包括戰(zhàn)爭罪等涉及國內(nèi)內(nèi)政的罪行。5、 國家主權(quán)豁免（一）國家主權(quán)豁免亦稱國家管轄豁免，是指國家根據(jù)主權(quán)平等原則不受他國管轄的特權(quán)。具體而言，一國對外國的國家元首、政府首腦、外交代表、外國的國家行為、外國的國家財產(chǎn)不能行使外國管轄。（二）性質(zhì) 1、是習慣法（聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約還未生效），

26、從“平等者之間無管轄權(quán)” 這一羅馬法概念引申出來。 2、國家豁免與管轄豁免的區(qū)別，管轄豁免包括三方面內(nèi)容（1）國家豁免（2）國家行為學說，指一國法院無權(quán)判斷另一國在其領(lǐng)土上所采取的主權(quán)行為的合法性，并非國際法規(guī)則，是法院服從或不審查外國在其領(lǐng)土內(nèi)所做的有效行為（如征稅、專利權(quán)的許可等）（3）被邀請者的豁免（如外層空間法的規(guī)定） （三）內(nèi)容：國家元首、政府首腦、外交代表的豁免在外交法論述，本章僅指國家行為和國家財產(chǎn)的豁免，也稱司法豁免。1、享有司法豁免，就同時享有立法管轄權(quán)、司法管轄豁免（包括審判及審前措施）、執(zhí)行管轄權(quán)的豁免2、一國法院不得受理以外國國家為被告或以外國國家財產(chǎn)為訴訟標的的訴訟；

27、外國的國家財產(chǎn)不受所在國法院的扣押或強制執(zhí)行（訴前、訴中、訴后）3、國家可以作為原告在另一國法院起訴，該法院可以受理被告提出的同本訴有直接管轄的反訴4、放棄管轄豁免并不構(gòu)成放棄執(zhí)行豁免；且放棄執(zhí)行豁免只存在明示方式（四）不同觀點 1、絕對豁免原則：20世紀以前，國家財產(chǎn)和行為均免受外國法院的司法管轄 2、“有限豁免原則”或“相對豁免原則”：20世紀以后，發(fā)達國家多數(shù)采取有限豁免原則。國家行為分為“主權(quán)行為”（或統(tǒng)治權(quán)行為），即國家的政治、外交、軍事行為；“非主權(quán)行為”，即國家參加商業(yè)活動行為。多數(shù)國家根據(jù)國家行為的性質(zhì)來確定，少數(shù)國家根據(jù)行為的目的或動機來區(qū)分。 3、有限豁免還沒有成為國際習慣

28、法，但會是立法的發(fā)展趨勢。目前發(fā)展中國家堅持絕對豁免原則，發(fā)達國家多數(shù)采取有限豁免原則，矛盾尖銳。（五）中國的實踐接受限制豁免原則1、與其他國家實行對等原則2、國營企業(yè)不享有豁免，但是獨立的法人3、1992年領(lǐng)海與毗連區(qū)法規(guī)定，從事商業(yè)活動的外國政府船舶在我國不享有豁免4、2005年簽署了聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約，還未批準（六）聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約的主要內(nèi)容 （未生效）1國家及其財產(chǎn)在另一國法院享有管轄豁免原則2確定了有限豁免原則商業(yè)交易，雇傭合同，人身傷害和財產(chǎn)損害，財產(chǎn)的所有、占有和使用，知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，參加公司或其他集體機構(gòu)，國家船舶，國家與外國人簽訂了仲裁協(xié)議的，就

29、仲裁的有效性、解釋、適用、程序、裁決的確認和撤銷提起的訴訟3、享有豁免權(quán)的主體：政府機關(guān)、國家政治區(qū)分單 位、行使國家權(quán)力的其他機構(gòu)、國家代表4、區(qū)分國家行為是否具有主權(quán)性，主要根據(jù)行為的性質(zhì)，有時根據(jù)行為的目的5、豁免的放棄可以分為明示和默示兩種 國家為爭取財產(chǎn)而參加訴訟或國家代表出庭作證不視為默示放棄豁免 放棄管轄豁免并不構(gòu)成放棄執(zhí)行豁免；放棄執(zhí)行豁免只存在明示方式CASE 葉塞林沃爾平訴蘇聯(lián)新聞社案第4節(jié) 國際法上的承認【名詞解釋+簡答】1、 承認1、 概念：既存國際法主體以一定方式對新國家或新政府或其他情勢的出現(xiàn)這一事實的確認，并表明愿意與之發(fā)展正常關(guān)系的單方行為。2、 特征：承認的對

30、象是新國家、新政府、交戰(zhàn)團體、叛亂團體等實體（如對利比亞反政府武裝的承認）；它是國際法主體的單方行為，帶有很強的隨意性和政治性；承認引起一定的法律效果，所以承認是項法律行為。3、效果 （1）承認不等于建交，只是奠定了國家之間全面交往的基礎(chǔ)（如英國對中國的承認）。 （2）尊重被承認者作為國際法主體享有的一切權(quán)利（尤其是承認該國的法律、法令的效力及其立法、行政、司法行為的有效性，承認該國在承認國法院的訴訟權(quán)、國家及財產(chǎn)的豁免權(quán)）。 （3）效果可以追溯到被承認者成立之時。二、承認的方式1、明示承認和默示承認（1）明示承認：直接的、明文表示的承認，包括三種情況：承認國以照會(或函電)正式通知被承認者，

31、表示予以承認；數(shù)個國家，包括新國家在內(nèi)，簽訂條約，表示對新國家承認；數(shù)個國家，不包括新國家在內(nèi)，簽訂條約，其中載有宣布承認新國家的條款。（2）默示承認，以某種行為表示的承認：與新國家正式締結(jié)條約、與新國家建立外交關(guān)系、與新國家建立領(lǐng)事關(guān)系（有時例外）。2、單獨承認和集體承認3、法律上的承認和事實上的承認：法律承認優(yōu)先于事實承認Case：兩航公司案（1）法律上的承認：也稱正式承認，是完全的，永久的承認，表明承認者愿與被承認者建立進行全面交往，是不可撤銷的，因此構(gòu)成兩者之間發(fā)展正常關(guān)系的法律基礎(chǔ)，將產(chǎn)生全面的法律效果。 雙方建立正式的外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系；雙方可以締結(jié)政治、經(jīng)濟、文化等各方面的條約或協(xié)定；承認被承認國的法律、法令的效力和司法管轄權(quán)和行政管轄權(quán)；承認被承認國本身及國家財產(chǎn)的司法豁免權(quán)；被承認國或政府有權(quán)要求和接收坐落在承認國管轄范圍內(nèi)前政府消滅時原屬前政府的財產(chǎn)等。（2）事實上承認：非正式的承認，可以撤銷或收回，表明承認者與被承認者之間只發(fā)生一定的交往，而不建立全面的正式關(guān)系。 承認被承認國的國內(nèi)立法