淺析商品房預(yù)售許可中的幾個常見問題

1、 淺析商品房預(yù)售許可中的幾個常見問題 以成都市地方實(shí)踐為例一、可售與非售問題 根據(jù)城市商品房預(yù)售管理辦法規(guī)定，商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下簡稱開發(fā)企業(yè)）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。由此可知，預(yù)售的主體只能是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)，預(yù)售的客體應(yīng)是正在建設(shè)中的尚未竣工的房屋。那么是否意味著正在建設(shè)中的房屋均可以納入預(yù)售范圍呢？當(dāng)然不是。 預(yù)售的房屋首先應(yīng)符合商品房的屬性。然而，現(xiàn)行法律法規(guī)、國家及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對于商品房概念的界定并不十分明確。國家標(biāo)準(zhǔn)房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋（試行）（建住房200266號）將商品房定義為由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)并出售、出租的

2、房屋。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)房地產(chǎn)業(yè)基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)（JGJT302003）將商品房定義為：由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)綜合開發(fā)，以建成后出售或出租為目的建設(shè)的住宅、商業(yè)用房以及其他建筑物?？梢姡⒎撬姓诮ㄔO(shè)中的房屋均屬于可以預(yù)售的商品房，納入預(yù)售范圍的商品房應(yīng)具有開發(fā)經(jīng)營屬性。 根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定不能納入預(yù)售范圍的房屋主要包括： （一）業(yè)主共有部分 1.法定的業(yè)主共有部分，如物業(yè)服務(wù)（管理）用房； 2.根據(jù)房屋建筑的自然屬性，屬于業(yè)主共有的部分，如建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分； 3.建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公

3、共場所、公用設(shè)施。 （二）配套公建 根據(jù)城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范（GB5018093，2002修訂）關(guān)于公共服務(wù)設(shè)施的規(guī)定，居住區(qū)公共服務(wù)設(shè)施（也稱配套公建）包括：教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、商業(yè)服務(wù)、金融郵電、社區(qū)服務(wù)、市政公用和行政管理及其他八類設(shè)施。 （三）建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施 物權(quán)法規(guī)定的建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地以外的屬于業(yè)主共有的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房。筆者認(rèn)為，判定房屋能否辦理預(yù)售，還應(yīng)結(jié)合規(guī)劃、設(shè)計(jì)規(guī)范關(guān)于房屋用途的關(guān)規(guī)定。房產(chǎn) 測量規(guī)范(GBT17986.12000)房屋用地調(diào)查表與分類A6房屋用途分類將房屋用途分為：住宅（成套、非成套、集體宿舍）、工業(yè)、

4、交通（鐵路、民航、航運(yùn)、公交運(yùn)輸）、倉儲、商業(yè)（商業(yè)服務(wù)）、金融（經(jīng)營、旅游、金融保險(xiǎn)）、信息（電訊信息）、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、科研、文化、娛樂、體育、辦公、軍事、其他16大類28個小類。根據(jù)國標(biāo)對上述不同類別房屋的定義，住宅、商業(yè)、辦公、娛樂用房應(yīng)屬于可預(yù)售的商品房范疇，同時，還應(yīng)特別注意的是，影劇院、游樂場、俱樂部、劇團(tuán)等特殊使用屬性的房屋，不能分割銷售，否則將影響其整體使用功能；商業(yè)服務(wù)、金融、文化用房等經(jīng)規(guī)劃、建設(shè)行政主管部門或其他有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)依法未列入配套公建，建成后無需移交的房屋，也可納入商品房預(yù)售的范疇；而教育、交通、醫(yī)療衛(wèi)生、軍事及其他等具有公共服務(wù)性質(zhì)的房屋依法不應(yīng)納入預(yù)售范疇。

5、 實(shí)踐中，隨著建筑形態(tài)的多樣化，房屋用途逐漸突破傳統(tǒng)規(guī)范的范疇，哪些房屋能夠納入預(yù)售范疇尚存爭議，還有賴于國家和相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)時更新與完善。 二、土地或在建工程已設(shè)定抵押的房屋預(yù)售問題 現(xiàn)行有關(guān)商品房預(yù)售的法律法規(guī)均未明文規(guī)定辦理預(yù)售許可需要提交抵押權(quán)人出具同意預(yù)售的證明材料。但在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，開發(fā)企業(yè)往往會通過土地抵押貸款進(jìn)行工程后續(xù)的建設(shè)。物權(quán)法第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。房屋登記辦法第34條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的所有權(quán)還應(yīng)當(dāng)提交抵押權(quán)人同意抵押房屋轉(zhuǎn)讓的書面文件”。從購房者角度來看

6、，其取得的應(yīng)為沒有物上負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)抵押實(shí)際是以物的交換價值擔(dān)保，抵押物轉(zhuǎn)讓，交換價值已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。以交換所得的價款償還債務(wù)，消滅抵押權(quán)，可以減少抵押物流轉(zhuǎn)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，避免抵押人利用制度設(shè)計(jì)的漏洞取得不當(dāng)利益，更好的保護(hù)抵押權(quán)人和買受人的合法權(quán)益。因?yàn)槿绻趯?shí)現(xiàn)抵押權(quán)時才發(fā)現(xiàn)未經(jīng)過抵押權(quán)人同意已轉(zhuǎn)讓了抵押財(cái)產(chǎn)，此時即使宣告轉(zhuǎn)讓合同無效，轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)可能也已經(jīng)無法追回，而轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)前就取得抵押權(quán)人的同意，可以確保交易安全，節(jié)約經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本，減少糾紛。所以在辦理商品房預(yù)售許可時，應(yīng)當(dāng)收取土地抵押權(quán)人出具的同意預(yù)售的證明材料。 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第3條規(guī)定，“在建工程抵押是指抵押人為取得在建工

7、程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。對于將已預(yù)售的房屋辦理了在建工程抵押的情況，最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（法釋200216號）的意見是，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照合同法第286條規(guī)定，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和債權(quán)”。且按照最高人民法院法釋200216號批復(fù)第2款的規(guī)定，“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程款受償權(quán)不得對抗買受人”。按照上述規(guī)定，善意購房人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于工程款和在建工程抵押權(quán)。因

8、此，對已預(yù)售的商品房，又設(shè)立在建工程抵押的，抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將受到限制。 三、預(yù)售許可的最小單元問題 對商品房預(yù)售許可的最小單元原本并無限制，近年來，國家和地方為規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序，打擊開發(fā)企業(yè)捂盤惜售、哄抬房價等不規(guī)范銷售行為，確保房地產(chǎn)市場健康平穩(wěn)發(fā)展才陸續(xù)出臺相關(guān)限制性規(guī)定，特別限定了住宅項(xiàng)目商品房預(yù)售許可的最低規(guī)模。 （一）住宅項(xiàng)目預(yù)售許可的最小基本單元 住建部在關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問題的通知（建房201053號）中指出：各地要結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，合理確定商品住房項(xiàng)目預(yù)售許可的最低規(guī)模和工程形象進(jìn)度要求，預(yù)售許可的最低規(guī)模不得小于棟，不得分層、分單元辦理預(yù)售

9、許可。 可見，商品房項(xiàng)目預(yù)售許可的最小規(guī)模是棟，而對于商品房住房項(xiàng)目的理解，筆者認(rèn)為：只要規(guī)劃設(shè)計(jì)的樓棟中有住宅（含別墅、公寓）這一用途，即應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行上述規(guī)定，不予分層、分單元辦理預(yù)售許可，不能要求整棟房屋僅為商品住宅這一唯一用途。（二）整體地下室能否分割預(yù)售 整體地下室是指地面上有多棟獨(dú)立的建筑，共用一個整體相連通的地下室。家房產(chǎn)測量規(guī)范（GBT17996.12000）對幢的定義為：幢是指一座獨(dú)立的，包括不同結(jié)構(gòu)和不同層次的房屋。四川省房產(chǎn)測繪實(shí)施細(xì)則（2010年4月）規(guī)定：棟是一座獨(dú)立的，包括不同結(jié)構(gòu)和不同層次的房屋。棟以主管部門批準(zhǔn)的棟數(shù)為依據(jù)進(jìn)行劃分（規(guī)劃許可證及規(guī)劃總平面圖）。主管

10、部門沒有明確規(guī)定的，對于地面有多座獨(dú)立的建筑，僅由一個地下室相連通（共用一個大下室），地面建筑為多棟，地下室視為一棟。 根據(jù)國標(biāo)和四川省地方房產(chǎn)測繪技術(shù)規(guī)范的規(guī)定，為多棟房屋共用的整體地下室為獨(dú)立的一棟，而對于住宅項(xiàng)目最小預(yù)售規(guī)模即限定為棟，那么，要解決整體地下室能否分割預(yù)售的問題，僅需論證地下室不屬于商品住宅項(xiàng)目，問題自然迎刃而解。 建設(shè)部房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋（試行）（建住房200266號）將住宅界定為：專供居住的房屋，包括別墅、公寓、職工家屬宿舍和集體宿舍（包括職工單身宿舍和學(xué)生宿舍）等。房地產(chǎn)業(yè)基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)（行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)JGJT302003）將住宅（供人們長期居住的房屋。住宅建筑規(guī)范（GB50

11、368-2005）明確：住宅建筑（residentialbuilding）供家庭居住使用的建筑（含與其他功能空間處于同一建筑中的住宅分），簡稱住宅。住宅應(yīng)按套型設(shè)計(jì)，套內(nèi)空間和設(shè)施應(yīng)能滿足安全、舒適、衛(wèi)生等生活起居的基本要求，應(yīng)滿足人體健康所需的通風(fēng)、日照、自然采光和隔聲要求。 而地下室在技術(shù)規(guī)范上是房間地面低于室外地平面的高度超過該房間凈高的1/2的建筑物；地下室的設(shè)計(jì)用途多為機(jī)動車或非機(jī)動車停車庫、人防、倉儲、設(shè)備、管道工程等輔助性用途，商品房屋租賃管理辦法（住建部令第6號）也明令地下儲藏室作為禁止出租供人員居住。住宅的臥室、起 始登記階段一并按新地址進(jìn)行登記。否則，極易引起樓盤表和預(yù)售合

12、同備案管理混亂，不但不利于規(guī)范管理，也可能會給買受人帶來不必要的麻煩。 預(yù)售許可變更的程序，應(yīng)按申請受理審核核準(zhǔn)換發(fā)預(yù)售許可證的流程進(jìn)行。開發(fā)企業(yè)申請預(yù)售許可變更的，應(yīng)書面說明變更原因；對于已經(jīng)預(yù)售部分發(fā)生變更的，應(yīng)按商品房銷售管理辦法第24條的規(guī)定，取得買受人書面確認(rèn)后方能辦理；審核后符合變更條件的，應(yīng)收回原預(yù)售許可證換發(fā)新證，并注明原證取得時間。（二）在建工程轉(zhuǎn)讓與預(yù)售許可的辦理 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓又稱“在建工程轉(zhuǎn)讓”。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例第20條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)符合城市房地產(chǎn)管理法第38條、第 39條規(guī)定的條件。城市房地產(chǎn)管理法第39條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的

13、，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。在建工程轉(zhuǎn)讓的項(xiàng)目，其預(yù)售許可的辦理根據(jù)轉(zhuǎn)讓時間的不同，可分為兩種情形： 一是進(jìn)行了一定程度的開發(fā)但尚未取得預(yù)售許可而轉(zhuǎn)讓在建工程的。根據(jù)土地管理法的規(guī)定：依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)取得規(guī)劃許可、施工許可等建設(shè)手續(xù)的在建工程的，應(yīng)辦理國有土地使用權(quán)證變更，并向規(guī)劃、建設(shè)等主管部門申請變更規(guī)劃許可、施工許可證照

14、，再由受讓主體依法向房管部門申辦預(yù)售許可。 二是取得預(yù)售許可證后轉(zhuǎn)讓在建工程的。行政許可法第9條規(guī)定：依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。按照張春生編的行政許可法釋義的意見，根據(jù)法定條件賦予法人和其他組織特定的資格、資質(zhì)的行政許可，被許可人不得轉(zhuǎn)讓。正是被許可人符合法定條件，行政機(jī)關(guān)才頒發(fā)許可。如果被許可人轉(zhuǎn)讓這種許可，實(shí)質(zhì)上是對整個資格資質(zhì)制度的破壞，也侵犯了行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)。商品房預(yù)售許可是賦予具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)銷售正在建設(shè)中的房屋的特定資格，依法應(yīng)屬于禁止任意轉(zhuǎn)讓的行政許可。綜上，如已取得商品房預(yù)售許可的開發(fā)企業(yè)將在建工程轉(zhuǎn)讓的，除變更

15、國有土地使用權(quán)證，申請換發(fā)規(guī)劃、施工許可證照外，預(yù)售許可辦理的程序應(yīng)是先由原開發(fā)企業(yè)申請注銷商品房預(yù)售許可證，再由受讓的開發(fā)企業(yè)重新申辦預(yù)售。 五、“聯(lián)建”與商品房預(yù)售許可房地產(chǎn)經(jīng)營中的聯(lián)合開發(fā)，俗稱“聯(lián)建”，是指一方提供土地使用權(quán)，他方提供資金，進(jìn)行合作建房，并對建成后的房地產(chǎn)共同經(jīng)營管理或進(jìn)行利益分配的行為。我們通常所說的聯(lián)建協(xié)議、合作開發(fā)合同、聯(lián)合開發(fā)合同都屬于聯(lián)建合同。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于民法通則規(guī)定的法人聯(lián)營，房管部門 在為“聯(lián)建”項(xiàng)目辦理商品房預(yù)售許可時應(yīng)把握以下幾點(diǎn)： （一）主體特定性 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20055號）第1

16、5條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)，至少一方當(dāng)事人必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，否則，聯(lián)建合同被認(rèn)定為無效。 （二）聯(lián)建各方共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 在雙方的聯(lián)建協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)為共同出資，并按照雙方的約定或投資比例取得竣工房屋的所有權(quán)。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容的不同，可能存在以下幾種不屬于聯(lián)建的情形。 第一，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 第二，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，屬于一般的房屋買賣合同。 第三，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，雙方屬于借貸關(guān)系。

17、 聯(lián)建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯(lián)建，都應(yīng)根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容，正確把握其法律特征。聯(lián)建合同簽訂后，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)之規(guī)定及時辦理土地使用權(quán)證書的變更登記，辦理與建設(shè)工程有關(guān)的許可證書和其他相關(guān)批準(zhǔn)文件的變更手續(xù)。只有申請辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)并獲得批準(zhǔn)后，聯(lián)建方才獲得該土地使用權(quán)。之所認(rèn)規(guī)定要求辦理土地使用權(quán)證書的變更登記，是因?yàn)閰⒔?、?lián)建名為合作，而聯(lián)建方往往并沒有申請土地使用權(quán)，但通過參建、聯(lián)建，其變相獲得了土地使用權(quán)而又未經(jīng)有關(guān)部門審批，參建或聯(lián)建等于變相變更了土地使用權(quán)的歸屬。所以，不申請變更土地使用權(quán)證書便違反了土地管理法關(guān)于“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地

18、變更登記手續(xù)”的強(qiáng)制性規(guī)定。 六、預(yù)售許可中的“超規(guī)”問題 由于預(yù)售商品房是正在建設(shè)中的尚未建成的房屋，無法依照房屋建筑的實(shí)際形態(tài)進(jìn)行實(shí)地測繪，房屋預(yù)測面積是房產(chǎn)測繪機(jī)構(gòu)依據(jù)施工圖審查機(jī)構(gòu)審查合格的施工圖進(jìn)行測算得出的，而商品房在建設(shè)過程中，尤其是體量較大的建設(shè)項(xiàng)目往往因各種因素影響導(dǎo)致建成后實(shí)際面積比原預(yù)測面積增加，于是就產(chǎn)生了通常所說的“超規(guī)”問題。對于預(yù)售許可過程中遇到的“超規(guī)”情形，房管部門應(yīng)注意以下問題： （一）“超規(guī)”形式“超規(guī)”通常以建筑物“長高”或“長胖”的形式出現(xiàn)。“長高”是指建筑物超過規(guī)劃部門準(zhǔn)予修建的建筑高度，主要是超出規(guī)劃許可的總層數(shù)或超過設(shè)計(jì)層高，以此增加建筑物總高度

19、。實(shí)踐中，以加層的方式“長高”建筑物一般難以通過施工圖審查，往往不會獲批；開發(fā)企業(yè)和設(shè)計(jì)單位常以提高每層建筑物“層高”的形式達(dá)到“長高”的目的。在銷售過程中，將超過原規(guī)劃層高的空間向購房人許以“變幻空間”或“贈送面積”，吸引消費(fèi)者。由于部分地方規(guī)劃行政主管部門對于容積率控制和房屋建筑面積的計(jì)算并無技術(shù)限制手段，開發(fā)企業(yè)往往通過上述形式進(jìn)行“偷面積”，變相破壞城市規(guī)劃控制和房地產(chǎn)市場秩序健康發(fā)展。 因此，部分地方出臺了控制容積率的技術(shù)規(guī)范，有效遏止了個別企業(yè)的違規(guī)行為?！伴L胖”是指建筑物在修建過程中未超出規(guī)劃許可高度或?qū)訑?shù)的情況下，超出規(guī)劃許可面積，主要是水平空間增大。 （二）對“超規(guī)”的處理 根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法、城市房地