勞動規(guī)章制度與勞動合同之效力沖突(中)

1、 WORD 勞動規(guī)章制度與勞動合同之效力沖突（中） 四、勞動規(guī)章制度和勞動合同之間關(guān)系的具體界定勞動合同的簽訂是勞動規(guī)章制度適用于勞動者的前提，而勞動規(guī)章制度則是勞動合同履行的保障，在勞動關(guān)系建立、存續(xù)直至解除、終止的過程中，兩者都是相輔相成的關(guān)系。在明確上述兩者總體區(qū)別的前提下，對兩者關(guān)系還可以具體從容和效力兩個層面進行考察。（一）勞動規(guī)章制度和勞動合同在容方面的關(guān)系1.交錯關(guān)系。由于在訂立勞動合同之初，許多事后可能發(fā)生的事項尚未考慮到，因此勞資雙方對勞動合同約定的容不可能面面俱到，存在著補充完善的可能性。現(xiàn)代勞動法要求用人單位制定的勞動規(guī)章制度需要向勞動者公布或者履行其他形式的告知義務。勞

2、動規(guī)章制度中的勞動條件，“既是公開揭示，應視同雇主給予員工之承諾”，自然應成為勞動合同的容。25勞動合同和勞動規(guī)章制度在容上可能存在重疊，通常發(fā)生的情況是涉與勞動規(guī)章制度的容構(gòu)成勞動合同的組成部分。勞動者與用人單位簽訂勞動合同時，往往在合同中約定“遵守用人單位的部規(guī)章制度”、“用人單位應按照本單位部規(guī)章制度規(guī)定提供勞動條件和勞動待遇”的條款，表明勞動者和用人單位都承認勞動規(guī)章制度并接受其約束。違反了勞動規(guī)章制度，即是違反勞動合同，要承擔相應的責任。上述情形的存在，形成了勞動規(guī)章制度和勞動合同容交錯的格局。在這種交錯關(guān)系中，實際上勞動規(guī)章制度和勞動合同在部分容上是近似的甚至是一樣的。勞動合同和勞

3、動規(guī)章制度交錯關(guān)系的出現(xiàn)，部分地是源于勞動法的規(guī)定。勞動法在第19條中規(guī)定，作為勞動規(guī)章制度主要組成部分的勞動紀律，是用人單位和勞動者訂立的勞動合同中的必備條款。勞動紀律被認為是等同于勞動規(guī)章制度的疇，26至少它構(gòu)成了勞動規(guī)章制度的重要組成部分。27根據(jù)勞動法的這一規(guī)定，勞動者通過勞動合同對勞動紀律作出承諾，違反勞動紀律即構(gòu)成勞動合同的違約。就我國目前勞動合同實踐而言，勞動規(guī)章制度在勞動合同中的出現(xiàn)不外乎有以下兩種形式：一是明定用人單位的勞動規(guī)章制度是勞動合同的容，對當事人具有約束力；二是明定勞動者應遵守用人單位的勞動規(guī)章制度，以與勞動者違反勞動規(guī)章制度，用人單位有權(quán)根據(jù)勞動規(guī)章制度進行處理。

4、28由此可見，在我國，勞動規(guī)章制度作為合同條款之一，起著約束勞動者的作用，亦即勞動規(guī)章制度的效力來自于雙方當事人的合意，只不過有時候合意的表現(xiàn)形式不同而已?！肮ぷ饕?guī)則既可以是合同條款的一部分或單方施加的命令”，“對于前者，只能通過互相協(xié)商同意進行改動，而對于后者，雇主可以在任何時候加以改變和代之以新的命令或者課以新的義務。如果雇員沒有遵守，則構(gòu)成對其應遵守的合法和合理的秩序的違反?！?9隨著我國勞動合同法的制定和實施，勞動規(guī)章制度和勞動合同之間卻逐漸產(chǎn)生了分離的傾向，突出表現(xiàn)為勞動紀律從勞動合同必備條款中的抽離。這典型地反映在我國勞動合同法第17條關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定中，將其與勞動法第1

5、9條比較，可以發(fā)現(xiàn)勞動合同法中已經(jīng)不要求將勞動紀律約定為勞動合同的必備條款，甚至也不提倡勞資雙方在勞動合同中約定這類條款。30因此，勞動規(guī)章制度和勞動合同容交錯的圍有所減小，僅限于勞動條件的部分。筆者認為，勞動規(guī)章制度具有軟化勞動合同的功能，也就是說，企業(yè)通過在勞動合同中引入“遵守用人單位的部規(guī)章制度”、“用人單位應按照本單位部規(guī)章制度規(guī)定提供勞動條件和勞動待遇”的條款，可使合同援引的勞動條件處于更加靈活的狀態(tài)。對雇主而言，白紙黑字的勞動合同相比之下則過于僵硬，不利于其施展手腳?？梢哉f，勞動規(guī)章制度與勞動合同的交錯，一方面反映了企業(yè)期待濫用權(quán)利的潛在動機；另一方面，將勞動規(guī)章制度并人勞動合同，

6、確實有利于簡化締約過程，降低交易成本，鼓勵企業(yè)與更多的勞動者建立勞動關(guān)系，促進勞動者就業(yè)。筆者認為，有了這種優(yōu)點，勞動規(guī)章制度與勞動合同容交錯狀況在實踐中至少是得到默許的，雖然這種狀況恰恰注入了勞資關(guān)系后續(xù)發(fā)展過程中的不穩(wěn)定因素。312.互斥關(guān)系。有些事項只能由勞動合同約定，勞動規(guī)章制度不得約定這些事項，有些事項則剛好相反。因此在勞動規(guī)章制度和勞動合同的容上構(gòu)成了互相排斥的關(guān)系。首先，基本上，凡是涉與員工基本權(quán)利義務關(guān)系，或是使勞動者承擔額外的合同義務者，或者約定勞動關(guān)系中所產(chǎn)生的成果的權(quán)利歸屬，基于勞動規(guī)章制度是由雇主單方面擬定并可以任意變更這一性質(zhì)，實務上一般均不承認這種重要事項僅制定于勞

7、動規(guī)章制度中就可以發(fā)生拘束勞動者的效力。32勞動規(guī)章制度不宜將“勞工于各種假期未經(jīng)許可，而往他處工作”列為解雇要件?！吧w勞工于各種假期兼差工作，雖與各種假期之立法愿意有所違背，惟勞工于上開假期，雇主亦無調(diào)派其工作之權(quán)利，故只要勞工臨時兼差，在不影響其勞動契約之履行與正常生活之原則下，并無不可?！?3其次，勞動規(guī)章制度是適用于勞動過程中的行為規(guī)則，它對勞動者和用人單位的約束只限于勞動過程，因此，凡是關(guān)于勞動過程之外事項的規(guī)定，都不屬于勞動規(guī)章制度的容。根據(jù)勞動合同法，勞動合同必備條款與可備條款中均不再包含有勞動紀律的容，勞動紀律已經(jīng)完全成為勞動規(guī)章制度的容。再次，關(guān)于勞動者違反勞動合同的違約金責

8、任，只能在勞動合同中進行約定，而不能在勞動規(guī)章制度中約定。因此，就違約金而言，兩種勞動關(guān)系規(guī)容存在互斥關(guān)系。由于違約金系以確保債務的履行為目的，由當事人約定債務人在債務不履行時所應支付的金錢。因此，用人單位出于確保勞動合同的履行，除了可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定在個別勞動合同中約定之外，不得由用人單位單方面地將違約金條款約定于勞動規(guī)章制度中。此外，在勞動規(guī)章制度中也不能寫入預定損害賠償數(shù)額的條文。最后，關(guān)于職務作品著作權(quán)的歸屬，也不得在勞動規(guī)章制度中進行規(guī)定。勞動者在雇傭勞動期間完成的作品，其著作權(quán)的歸屬，由于著作權(quán)法已經(jīng)對此作出了明確規(guī)定，如果用人單位打算和勞動者之間進行約定，應當通過勞動合同來進行

9、，而不適合在勞動規(guī)章制度中約定。3.互補關(guān)系。勞動合同和勞動規(guī)章制度都涉與到勞動條件的容。勞動合同是個別勞動者與用人單位協(xié)商達成意思表示一致后形成的，其約定的勞動條件具有個別化的特點。而勞動規(guī)章制度是為了統(tǒng)一企業(yè)部各種不同的勞動條件而專門制定的，其所規(guī)定的勞動條件和集體合同類似，都屬于集體性勞動條件。如果勞動者和用人單位沒有簽訂勞動合同，則將適用用人單位制定的勞動規(guī)章制度，由集體勞動條件取代勞動者本可以與用人單位約定的個別勞動條件。如果勞動者和用人單位簽訂勞動合同，則勞動規(guī)章制度作為勞動合同的附件，具有補充勞動合同容的效力。34由于“對于長期性的勞動契約，要求當事人于契約成立時即對于未來數(shù)年甚

10、至數(shù)十年的工作性質(zhì)、工作分量、工作時間、勞動條件等事項俱細靡遺的約定，實有難處”，35因此勞動合同從成立之日起就具有不完備性。在勞動合同對有關(guān)事項規(guī)定不夠詳盡時，由勞動規(guī)章制度所規(guī)定的事項加以補足，勞動者通?？梢砸罁?jù)勞動規(guī)章制度要求用人單位提供除勞動合同約定以外的其他勞動條件。由于在勞動用工實踐中，勞動合同的訂立因勞資雙方實力對比的差異，多數(shù)情況下勞動者不能與用人單位充分協(xié)商，即使進行了充分協(xié)商也無法達成約束用人單位一方的勞動合同。與訂立勞動合同相比，用人單位通過制定勞動規(guī)章制度設定集體性勞動條件，以定型化契約的形式與勞動者進行對話，顯得更有締約方面的優(yōu)勢。在現(xiàn)實生活中，勞動規(guī)章制度實際上發(fā)揮

11、著勞動合同的機能。雇主單方面制定的勞動規(guī)章制度，在勞動合同有關(guān)事項約定不明或沒有約定的具體場合，實際上代替勞動合同發(fā)揮著規(guī)勞動關(guān)系的功能。在建立勞動關(guān)系時，勞雇雙方常常不簽訂詳細或書面的勞動契約，而僅僅是由雇主發(fā)給僅記載簡單事項的聘書，或者僅是經(jīng)由口頭約定月薪、勞保與升遷等事項；加之工會組織與團體協(xié)約制度的不發(fā)達，許多涉與基本勞動條件調(diào)整、變動或勞資關(guān)系存續(xù)中的重要事項，如獎金、獎懲等，都是委由雇主單方擬定的工作規(guī)則補充原先勞動契約的未盡事宜，工作規(guī)則因此就成為實務上規(guī)員工之勞動條件與員工行為準則的重要準繩。36這種情況的出現(xiàn)，導致勞動合同本應約定事項向勞動規(guī)章制度轉(zhuǎn)移，導致勞動合同空洞化的局

12、面。（二）勞動規(guī)章制度和勞動合同在效力方面的關(guān)系勞動規(guī)章制度與勞動合同在容方面存在的上述關(guān)系，會導致兩者在適用時效力上的沖突。對于兩者的效力關(guān)系，實踐中勞動關(guān)系雙方當事人對勞動規(guī)章制度的地位認識存在較大差距。“用人單位多認為其部勞動規(guī)則是勞動合同的必然組成部分，勞動者則多強調(diào)勞動合同的效力，認為部勞動規(guī)則的容應服從于勞動合同。即使雙方都承認部勞動規(guī)則的約束力，也是各朝著有利于自己的角度對部勞動規(guī)則進行解釋?！?7總結(jié)起來，對勞動規(guī)章制度和勞動合同的效力高低，存在以下三種觀點。第一種觀點認為，在任何情況下，勞動合同的效力都應高于勞動規(guī)章制度的效力。持該觀點的人認為，制定用人單位勞動規(guī)章制度是用人

13、單位的單方面行為，在其制定的過程中，雖然也有用人單位職工的參與，但最終還是要由用人單位行政方面最后決定和公布。雖然勞動規(guī)章制度通過程序制定，其制定主體仍然是用人單位，勞動規(guī)章制度往往被作為勞動合同的附件，“其效力層次顯然應當?shù)陀隗w現(xiàn)締約雙方自由意思表示并規(guī)定用人單位和勞動者個人權(quán)利義務的勞動合同”，38“當勞動合同的容與企業(yè)部勞動規(guī)則的容發(fā)生沖突時，應當遵守勞動合同效力優(yōu)先的原則。”39勞動合同作為附件從屬于作為主件的勞動合同，反映了勞動規(guī)章制度在效力層次上的從屬性。根據(jù)解釋（二）第16條的規(guī)定，勞動者有選擇適用勞動合同的權(quán)利，該規(guī)定明確支持勞動者的優(yōu)先適用勞動合同約定請求。只要勞動者請求優(yōu)先

14、適用合同約定的，人民法院就應當予以支持。尊重勞動者對勞動合同優(yōu)先適用的主，實際上在一定程度上承認勞動合同具有高于勞動規(guī)章制度的法律效力。40訂立勞動合同是雙方法律行為，而制定勞動規(guī)章制度屬于單方法律行為?！耙话愣裕环降膯畏椒尚袨橹荒苜x予他方權(quán)利，而不能為他方設定義務，如果單方為他方設定義務則需要通過法律的授權(quán)或者他方的同意，用人單位規(guī)章制度也是如此。”41賦予勞動者選擇使用勞動合同的權(quán)利，能夠限制用人單位濫用勞動規(guī)章制度制定權(quán)。根據(jù)勞動合同效力優(yōu)先模式，對勞動規(guī)章制度的變更并不必然影響勞動合同的效力，除非經(jīng)過勞動者的合意。用人單位未經(jīng)勞動者同意單獨變更勞動規(guī)章制度，在規(guī)一樣事項的勞動合同

15、并沒有作一樣變更的情況下，用人單位不得違反勞動合同約定的容，勞動者和用人單位之間的勞動關(guān)系仍然適用勞動合同對相關(guān)事項的約定，也就是說，此時用人單位單方面變更的勞動規(guī)章制度容對勞動者沒有拘束力。第二種觀點認為，勞動規(guī)章制度基于其規(guī)制集體勞動條件的功能和效力圍，應當在企業(yè)中得到尊重，因此效力要高于勞動合同。有學者指出，“由于企業(yè)規(guī)章制度是對個別勞動合同之共同容作出的適用于用人單位全體勞動者的規(guī)則，企業(yè)規(guī)章制度與勞動合同在法律效力上的關(guān)系，表現(xiàn)為企業(yè)規(guī)章制度的效力高于勞動合同，勞動合同所規(guī)定的勞動條件和勞動待遇，不得低于企業(yè)規(guī)章制度所規(guī)定的標準。”42“依法制定的規(guī)章制度對企業(yè)和勞動者都具有約束力，

16、個別勞動合同不能與之相抵觸?！?3這種觀點認為勞動規(guī)章制度作為用人單位所有成員都必須遵守的基本準則，具有對勞動合同實施規(guī)制的法律效力。因此，其效力要高于勞動合同。勞動規(guī)章制度是針對所有員工、具有普遍效力的企業(yè)部行為規(guī)，而勞動合同是雙方當事人的特殊約定，僅對個別勞動者和企業(yè)有效。從對人效力的圍大小來看，勞動規(guī)章制度的效力應當優(yōu)先于勞動合同。根據(jù)我國勞動法和勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，合法有效的規(guī)章制度可以作為解除勞動合同的依據(jù)，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。因此，可以據(jù)此認為勞動規(guī)章制度的效力高于勞動合同。日本勞動基準法采用的就是勞動規(guī)章制度優(yōu)先模式，其在第93條規(guī)定，勞

17、動合同所定勞動條件未達勞動規(guī)章制度所定基準時，該部分無效；于此場合，無效部分依據(jù)勞動規(guī)章制度的基準確定。這一規(guī)定“類似勞基法之效力規(guī)定與團體協(xié)約之效力規(guī)定，使工作規(guī)則具有‘規(guī)’與‘基準’之機能?！?4日本戰(zhàn)后的就業(yè)規(guī)則在規(guī)定了勞動者必須遵守的規(guī)章制度的同時，也明確了經(jīng)營者必須提供的勞動條件，就業(yè)規(guī)則確立了相當于勞動條件法的地位，具有了實在的法律效力。45勞動規(guī)章制度經(jīng)過訂立，并公布周知，實際上已經(jīng)成為企業(yè)工作場所中的“小勞動基準法”，勞動合同自然不得低于其所定的基準。但是由于勞動合同系勞動者與雇主個別簽訂的契約，唯恐個別勞動者因某種壓力而接受較低

18、水準的勞動條件，因此特以該項規(guī)定加以規(guī)。這就是說，勞動規(guī)章制度是統(tǒng)一規(guī)定企業(yè)勞動條件的規(guī)，具有類似于集體合同的保障最低勞動基準的作用，而勞動合同是個別勞動者和雇主就個別勞動條件協(xié)商達成的協(xié)議。因此，確定企業(yè)最低勞動基準的勞動規(guī)章制度應優(yōu)先于勞動合同適用。按照勞動規(guī)章制度效力優(yōu)先模式，用人單位對勞動規(guī)章制度的單方面變更可以改變勞動合同中的一樣規(guī)定?！皬挠萌藛挝还芾淼膶嶋H需要來看，新制定的規(guī)章制度也必須對已有的勞動合同具有約束力”，否則“勢必造成一個用人單位執(zhí)行不同的管理制度，使用人單位的管理秩序陷入混亂。”46從企業(yè)管理的角度而言，勞動規(guī)章制度效力優(yōu)先模式具有便于企業(yè)根據(jù)經(jīng)營狀況靈活變更勞動規(guī)章

19、制度的特點。雇主出于己方利益的考慮，多會主勞動規(guī)章制度效力優(yōu)先。第三種觀點不贊同對勞動規(guī)章制度和勞動合同進行絕對化的效力位階設置，而傾向于視兩者對勞動者是否有利和有利程度來決定兩者的效力位階?！坝欣瓌t”作為勞動法的基本原則，其確立與適用實際上起到了彌補法律漏洞、填補法律“盲點”的作用。47勞動規(guī)章制度和勞動合同之間的效力關(guān)系問題屬于法律漏洞之一，可以依據(jù)該原則處理。“勞動合同中可以特別約定其當事人不受勞動規(guī)章制度中特別條款的約束，但這種約定應當以對勞動者更有利為前提?！?8在判定勞動合同與勞動規(guī)章制度的效力關(guān)系時，有利于勞動者應當是最根本的原則。有學者在論與合同約定與規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題時，提

20、出了勞動規(guī)章制度和勞動合同“同類規(guī)定從優(yōu)適用”的主：“當勞動合同與規(guī)章制度中出現(xiàn)了同類的規(guī)定時其效力如何確定呢？根據(jù)勞動法的基本宗旨——保護勞動者、傾斜立法，應適用更有利于勞動者的容。”49我國地區(qū)有學者提出“有利原則”效力高于“位階原則”的主，認為只要低效力層級的勞動關(guān)系規(guī)比高效力層級的對勞動者更有利，就應當承認前者對勞動者的效力。50關(guān)于勞動規(guī)章制度與勞動合同的關(guān)系，我國現(xiàn)行立法并沒有直接規(guī)定，但有些地方立法卻對此作了規(guī)定，如省勞動合同條例第24條規(guī)定，如勞動合同與用人單位規(guī)章制度與集體合同有沖突時，以有利于勞動者為原則。這一規(guī)定可以認為是對處理勞動規(guī)章制度與勞動合

21、同關(guān)系的“有利原則”的肯定。對解釋（二）第16條的規(guī)定，也可以得出應根據(jù)是否對勞動者有利，決定勞動規(guī)章制度和勞動合同的效力關(guān)系的結(jié)論。該條規(guī)定，用人單位制定的勞動規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同（含勞動合同和集體合同）約定的，人民法院應予支持。在現(xiàn)實生活中，勞動者作為權(quán)利主體和理性人，具有維護其利益和實現(xiàn)其利益最大化的傾向，賦予勞動者在多種勞動關(guān)系規(guī)容沖突條件下的選擇權(quán)，實際上就是尊重勞動者利益，由勞動者選擇最有利于維護和擴大其利益的勞動關(guān)系規(guī)來調(diào)整其與用人單位之間的關(guān)系，充分體現(xiàn)了勞動法上的有利原則。從這個意義上說，在法院判定勞動規(guī)章制度和勞動合同沖突的效

22、力高低時，要以有利于勞動者為根本原則。而筆者認為，對于勞動規(guī)章制度和勞動合同的效力關(guān)系，應當結(jié)合相應的制度背景和現(xiàn)實中存在的問題進行梳理。勞動規(guī)章制度雖然是調(diào)整用人單位部勞動關(guān)系的重要規(guī)依據(jù)，用人單位甚至可據(jù)其解約，但是其效力一般情況下仍不能高過勞動合同。理由在于：（1）認為勞動規(guī)章制度效力高于勞動合同的理論基礎是認為前者屬于法律規(guī)，法律規(guī)定效力普遍高于合同約定。實際上，如上文所述，勞動規(guī)章制度的性質(zhì)僅僅是定型化契約或稱格式合同，至多只能說是處于與勞動合同并列的地位，因此勞動規(guī)章制度并不具有高于勞動合同的效力。（2）我國許多企業(yè)在用工過程中，大量存在職工參與企業(yè)管理渠道不暢的問題。在制定勞動規(guī)章制度方面，職工要么不知情，要么知情后迫于就業(yè)壓力敢怒不敢言。51在勞動關(guān)系的形成過程中，勞動合同體現(xiàn)了勞動關(guān)系平等面之存在，因為“勞動者在成立勞動關(guān)系前，與雇主就勞動條件為協(xié)商時，并無從屬地位之關(guān)系；縱使在勞動關(guān)系存立間，就勞動條件之維持或提高，與雇主為協(xié)商時，