國際司法課件

1、授課基本思路：一、課堂講授（以教材為中心、配合案例一、課堂講授（以教材為中心、配合案例教學法與啟發(fā)式教學）教學法與啟發(fā)式教學）二、總結(jié)二、總結(jié)（一）內(nèi)容與體例方面的總結(jié)（主要結(jié)合（一）內(nèi)容與體例方面的總結(jié)（主要結(jié)合教材并回歸教材）教材并回歸教材）（二）本章重點與考點（二）本章重點與考點三、司法考試專欄（關聯(lián)法規(guī)與經(jīng)典試題三、司法考試專欄（關聯(lián)法規(guī)與經(jīng)典試題中國普法網(wǎng)中國普法網(wǎng)）中英文論文檢索n1、中國期刊網(wǎng)（校園網(wǎng) 圖書館 中國期刊網(wǎng)）n2、英文雜志（國家圖書館、校園網(wǎng)：圖書館 美國法律期刊網(wǎng)/westlaw）n（1）American Journal of International Lawn

2、（2） American Journal of Comparative International Lawn（3）International and Comparative Law Quarterly對現(xiàn)有國際私法的具有代表性的評價： 對于大多數(shù)人來說，國際私法是一座古老而對于大多數(shù)人來說，國際私法是一座古老而又神秘的象牙塔。又神秘的象牙塔?！肮爬瞎爬稀保?000多年的歷史，多年的歷史，近近800年的歷史。年的歷史?！吧衩厣衩亍保核饕沙橄?、深奧的理論構(gòu)架而成，從頭它主要由抽象、深奧的理論構(gòu)架而成，從頭至尾充滿分歧與爭議，如同一座迷宮。至尾充滿分歧與爭議，如同一座迷宮?！跋笱浪笱浪保核?/p>

3、中世紀歐洲大學的產(chǎn)物，此后也主要：它是中世紀歐洲大學的產(chǎn)物，此后也主要由由 各國教授精心培育，理論探討遠遠多于實踐操作，各國教授精心培育，理論探討遠遠多于實踐操作，法官與律師由于種種原因，還在有意無意的回避具體法官與律師由于種種原因，還在有意無意的回避具體案件中的國際私法問題。案件中的國際私法問題。美普若瑟（William L. Prosser）1953n 沖突法領域就是一塊沖突法領域就是一塊陰霾的沼澤地陰霾的沼澤地，這里充滿了這里充滿了搖顫的泥潭搖顫的泥潭。一些博學而又。一些博學而又古怪的教授流連其間，他們用晦澀的、古怪的教授流連其間，他們用晦澀的、令人費解的專業(yè)術語，對神秘的事物創(chuàng)令人費解

4、的專業(yè)術語，對神秘的事物創(chuàng)設理論。而普通的法官或者律師卷入這設理論。而普通的法官或者律師卷入這個領域就會個領域就會迷失迷失。n1.國際私法是綜合性學科，包容性強，涵蓋范圍廣。n2.國際私法學是移植外國的法律學科，其理論具有特殊性。n3.國際私法是在商品跨國交換、人員跨國流動基礎上產(chǎn)生的法律。我國社會缺少氛圍，個人實踐少，缺乏感性認識。n4.學習國際私法要有新的思維方式。國際私法與其他法學課程相比，一個突出的特點就是所有的問題幾乎都沒有定論。 n1. 宏觀掌握國際私法的框架結(jié)構(gòu)。n2. 微觀掌握國際私法基本概念、基本理論、基本制度。 n3. 結(jié)合司法、仲裁實踐學習理論，多讀一些國際私法案例，增加

5、感性認識，向理性認識深化。國際私法為什么難學？ 如何學好國際私法2004年5月23日法國巴黎戴高樂機場坍塌案現(xiàn)場及對中國的影響2000年7月25日法國巴黎戴高樂機場協(xié)和飛機失事案與中材國際沙特案第一章第一章 國際私法概論國際私法概論第一節(jié)第一節(jié) 國際私法的調(diào)整對象國際私法的調(diào)整對象第二節(jié)第二節(jié) 國際私法的規(guī)范和組成國際私法的規(guī)范和組成第三節(jié)第三節(jié) 國際私法的淵源國際私法的淵源第四節(jié)第四節(jié) 國際私法的基本原則國際私法的基本原則第五節(jié)第五節(jié) 國際私法學國際私法學第一節(jié) 國際私法的調(diào)整對象n一、國際私法調(diào)整對象的概念一、國際私法調(diào)整對象的概念n國際私法的調(diào)整對象是具有涉外因素的國際私法的調(diào)整對象是具

6、有涉外因素的民商事關系（簡稱國際或涉外民事關系）民商事關系（簡稱國際或涉外民事關系）n二、涉外民事關系二、涉外民事關系一、涉外民事關系的概念 涉外民事關系是指民事關系中的主體、客涉外民事關系是指民事關系中的主體、客體、內(nèi)容中含有一個或一個以上涉外因素體、內(nèi)容中含有一個或一個以上涉外因素（foreign elements）的民事關系。）的民事關系。 1 主體涉外：主體一方或雙方是外國的自然人、主體涉外：主體一方或雙方是外國的自然人、法人（有時也可能是無國籍人、外國國家或國法人（有時也可能是無國籍人、外國國家或國際組織）；際組織）；或者或者一方或雙方為住所、慣常居一方或雙方為住所、慣常居所或營業(yè)所

7、在國外的自然人、法人。所或營業(yè)所在國外的自然人、法人。 2 客體涉外：民事關系的客體位于國外?？腕w涉外：民事關系的客體位于國外。 3 內(nèi)容涉外：法律事實發(fā)生在外國內(nèi)容涉外：法律事實發(fā)生在外國。被愛情遺忘的角落被愛情遺忘的角落-沈丹萍沈丹萍關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第178條對“涉外民事關系”的解釋： 定義：定義： 凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內(nèi)的，人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務關系的法律事實發(fā)產(chǎn)生、變更或者消滅民

8、事權(quán)利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。生在外國的，均為涉外民事關系。發(fā)展：發(fā)展：1.住所、慣常居所、營業(yè)地位于國外；住所、慣常居所、營業(yè)地位于國外； 2.華僑；華僑； 3.涉及國際條約、外國法律適用的民事關系。涉及國際條約、外國法律適用的民事關系。 涉外民事關系的法律適用法 （草案）第一次審議稿n第一條第一條 有下列情形之一的，為涉外民事關系：n(一) 民事關系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、國際組織、外國國家； n(二) 民事關系一方的住所、經(jīng)常居住地或者營業(yè)所位于中華人民共和國領域外； n(三) 民事關系的標的在中華人民共和國領域外，或者爭議標的物移轉(zhuǎn)越出一國國界；

9、n(四) 產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外。n(五）法律法規(guī)規(guī)定為涉外民事關系的。 n中華人民共和國的自然人之間、法人之間或者自然人和法人之間的民事關系，其標的物以及履行地不在中華人民共和國領域外的，不得選擇適用外國法律。 最高人民法院關于適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋（一） 2012年12月28日法釋201224號 n第一條 民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：n（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外；（三）標的物在中華人民共和國領

10、域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。 問題：如果法律關系中的三要素都不涉外，這類法律關系是否一定不受國際私法調(diào)整？三要素涉外，此類法律關系是否一定受國際私法調(diào)整？ 1、兩個實例 2、結(jié)論： 三要素的判斷標準是受前蘇聯(lián)國際私法學的影響。是一個基本的判斷標準，但并不周嚴。 一種新的觀點：拋開三要素說，主張判斷的標準是某一民商事關系是否與外國法（或外域法）有實質(zhì)聯(lián)系。 二、國際私法調(diào)整對象的特征（與國內(nèi)民事關系比較）1、涉外性：“外”包括外國、外法域（legal unit）2、國際性：本質(zhì)上體現(xiàn)國家之間的關系。3、廣義性

11、：民事、商事；國際民事訴訟、國際商事仲裁程序關系。李爽事件n 20世紀80年代初期，跨國戀情不僅難被社會接受，政府也用有色眼鏡看待跨國戀，甚至把跨國戀當成“里通外國”對待。1980年，一個23歲的年輕女孩兒李爽，帶著她的作品三幅木板畫，三幅油畫參加星星畫會在美術館的第二屆“星星美展”，在這里她認識了法國外交官白天祥。由于與白天祥的戀愛關系，李爽廣結(jié)在野藝術界、詩詞界人士。1981年9月9日，李爽被逮捕，并判處二年勞教，審訊三個月，之后被送到北京良鄉(xiāng)教養(yǎng)所。白天祥被驅(qū)逐出境。n回到法國后，白天祥在法國組織了“李爽事件援救組織”，在法國政界、藝術界和媒體大力活動。法國各大報均不斷報導有關李爽事件的

12、文章，并與電視臺、電臺聯(lián)合作宣傳節(jié)目。80年代初哪有什么涉外婚姻，中國政府也沒有這方面的經(jīng)驗。最后，還是法國總統(tǒng)密特朗訪華期間向鄧小平過問李爽現(xiàn)況，經(jīng)由胡耀邦總書記親自批示，李爽才被釋放。李爽出獄后去了巴黎，有情人終成眷屬。三、國際私法調(diào)整對象的范圍國際私法的范圍有兩種含義： 調(diào)整對象的范圍。即涉外民事關系中的哪些問題由國際私法來調(diào)整。 國際私法規(guī)范的范圍。即國際私法由哪些規(guī)范所組成。國際私法調(diào)整范圍4種觀點： 1.德國、日本：沖突規(guī)范 2.英美法系國家：管轄權(quán)、法律適用、承認及執(zhí)行外國法院判決 3.法國、意大利：國籍、外國人法律地位、沖突規(guī)范、管轄權(quán) 4.（前蘇聯(lián)）俄羅斯：外國人民事法律地位

13、、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范四、法律沖突及其產(chǎn)生的原因n（一）法律沖突的類型n1、公法沖突與私法沖突n2、空間沖突、時際沖突和人際沖突n3、平面沖突與垂直沖突法律沖突及其產(chǎn)生的原因 （二）國際私法中法律沖突的概念 法律沖突（conflict of laws）是指對于同一涉外民事關系，由于各國法律規(guī)定的不同且都主張適用于該民事關系，從而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。法律沖突及其產(chǎn)生的原因 （三）法律沖突產(chǎn)生的原因和條件（1）民事主體之間存在正常的民商事交往，形成涉外民商事關系。（2）各國法律對同一問題的規(guī)定不同。（3）一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律的域外效力同時出現(xiàn)在一

14、個法律關系中。（4）主權(quán)國家賦予外國人在內(nèi)國平等的民事法律地位。（5）各國在一定條件下承認外國法的域外效力。 （1）、（2）提供了產(chǎn)生法律沖突的客觀可能性；（3）、（4）、（5）使這種可能變成了現(xiàn)實。五、解決法律沖突的兩種方式 （一）沖突法調(diào)整方式（間接調(diào)整）。 通過沖突規(guī)范指定各種不同性質(zhì)的涉外民事關系應該適用的法律以解決法律適用上的沖突。（國內(nèi)立法、國際條約、少量國際慣例）（二）實體法調(diào)整方式（直接調(diào)整）。 制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務，從而消除法律沖突。（國際條約、國際慣例）三、解決法律沖突的兩種方式（國際私法的調(diào)整方法）n（一）沖突法調(diào)整方式的局限性n1、缺乏確定性與可預見

15、性缺乏確定性與可預見性：n（1）沖突規(guī)范指引的只是某國的法律，它可能根本不存在或者無法查明。n（2）當事人在爭議訴諸法院之前，不知道會適用什麼樣的法律來決定他們之間的權(quán)利義務，或者在知道這種命運到來之前去挑選法院（forum shopping ）。福果案n2、根據(jù)沖突規(guī)范尋找應適用的法律的過程十分復雜，受國際私法制度的制約。n3、由于各國沖突規(guī)范不同或者適用沖突規(guī)范的制度不同，可能可能導致判決結(jié)果的不一致導致判決結(jié)果的不一致。n沖突法方式的局限性恰是實體法方式的優(yōu)勢。（二）實體法調(diào)整方式的局限性 1、并不是所有的民商事領域都存在統(tǒng)一實體規(guī)范。 2、并非所有的國家都參加統(tǒng)一實體法公約，非締約國不

16、適用公約。 3、在參加國中有的國家還提出保留，在保留的問題上還是存在法律沖突。 4、統(tǒng)一實體法公約并非都能做出全面、明確的規(guī)定，統(tǒng)一實體規(guī)范未做規(guī)定的，適用沖突規(guī)則確定應適用的法律。 5、有些實體國際條約允許當事人排除適用，國際慣例更是需要當事人選擇。 6、科學技術發(fā)展不斷開拓新領域，國際條約的制定滯后于社會發(fā)展。例如，互聯(lián)網(wǎng)、外層空間。 2009年2月10日美俄衛(wèi)星相撞；2010年4月20日，深水地平線鉆井平臺爆炸，導致墨西哥灣漏油事件；2011年3月11日福島核電站泄露。n（三）兩種調(diào)整方式的比較n1、沖突法調(diào)整方式是國際私法最主要的調(diào)整方式，只要各國法律沒有完全統(tǒng)一，就還需要這種調(diào)整方法

17、。n2、沖突法方式的局限性及實體法方式的優(yōu)勢n3、實體法方式的局限性，主要在商事領域。n4、結(jié)論：兩種方式優(yōu)劣互補，在解決法律沖 n 突方面相輔相成。第二節(jié) 國際私法的規(guī)范組成國際私法由下列規(guī)范組成一、外國人民事法律地位規(guī)范二、沖突規(guī)范三、統(tǒng)一實體規(guī)范四、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范在國際私法范圍上的不同主張1、小國際私法（李浩培）2、中國際私法（英美派、法國派）3、大國際私法（前蘇聯(lián)、賴來焜人體構(gòu)造論、姚壯、任繼勝、韓德培：在大國際私法之外，還包括國內(nèi)法中專門用于 調(diào)整涉外民事關系的實體規(guī)范）李浩培的小國際私法觀點 國際私法就是沖突法Thomson: Introduction to S

18、cience “The lark singing at heavens gate is a fact of experience which may be studied physically, biologically and psychologically ,but a complete answer to the question asked by physics would not answer those asked by biology still less those asked by psychology.” 結(jié)論：對于法律抵觸這個現(xiàn)象，由國際私法與統(tǒng)一民法及其他科學共同研究是

19、科學精細分工的需要。韓德培教授的“一機兩翼”的理論沖突法、統(tǒng)一實體法、國家直接適用的法 國籍及外國人法律地位 國際民事訴訟及仲裁程序 n 百靈鳥在云端鳴唱，這是經(jīng)驗中的一項事實，可以用物理學的方法、生物學的方法，或者心理學的方法去研究它。但是物理學對問題所提供的全部答案，卻不能用來解答生物學對之提出的問題，更不能用來解答心理學對之提出的問題。（把這三個科學研究所得出的結(jié)果綜合起來才能對百靈鳥鳴唱的現(xiàn)象得到總括的結(jié)論和綜合的知識。這知識才是全面的。知識要求全面是沒有疑問的。為了得到完全的知識，就要用不同的方法去研究它。）賴來焜的“人體構(gòu)造論” 外國人地位論 統(tǒng)一實體法論 法律沖突 沖突法論 國際

20、民事 國際商事 訴訟法論 仲裁法論（二）有關國際私法范圍爭議的焦點： 1、有關國籍問題的法律規(guī)范是否屬于國際私法的范圍？（適用當事人本國法為常用的沖突規(guī)范，因此國籍沖突問題與法律適用密切相關。） 2、外國人法律地位規(guī)范是否屬于國際私法的范圍？（外國人民事法律地位問題的解決是法律沖突產(chǎn)生以及解決法律沖突的前提。） 3、國際民事程序規(guī)范是否屬于國際私法的范圍？（程序問題與法律適用問題密切相關，歸入國際私法范圍一并研究是有利、方便的。） 4、統(tǒng)一實體規(guī)范是否屬于國際私法的范圍？（從發(fā)展的眼光看，是解決法律沖突的更優(yōu)路徑。）（三）關于國際私法范圍問題的總結(jié)性觀點n1、國際私法的范圍是指國際私法包括哪些

21、規(guī)范、包括什么內(nèi)容的問題。n2、人們對國際私法范圍的爭論，其本原在于對國際私法調(diào)整對象、調(diào)整方法認識上的差異。n3、從發(fā)展的眼光、維護國際私法體系完整性的角度，支持大國際私法的觀點。n4、但不排除隨著國際經(jīng)濟、政治及法律科學的發(fā)展，學科還會發(fā)生的整合與分化。例如，國際商法的獨立與分離。二、國際私法體系 （一）從內(nèi)容上劃分的立法體系（二）從形式上劃分的立法體系 1、散見式 （1）散見在民法典中的各個章節(jié)（法） （2）散見在其他單行法中（中） 2、專編、專章式（中） 3、法典式（奧地利、瑞士）第三節(jié) 國際私法的淵源n一、國際私法淵源的概念與特點n1.概念n國際私法淵源是指國際私法的存在方式或者表現(xiàn)

22、形式。n2.特點n（1）雙重性，既有國際法淵源，又有國內(nèi)法淵源。n（2）多樣性，既有制定法，判例法，又有習慣法，還有國際私法理論和學說。n（3）差異性，各國對國際私法范圍認識不同，對國際私法淵源的認定也不同。二、國際私法淵源n1.國內(nèi)立法 最早的法律形式、最重要的淵源 n 立法方式：散見式、編章式、法典式n2.國內(nèi)判例n3.國際條約n4.國際慣例n5.法理、學說、一般法律原則國內(nèi)判例n1、概念 國內(nèi)判例是法院審理案件所做判決中確立的法律原則具有普遍約束力及同案同判，遵循先例。n2、中國是否是一個判例法國家？n3、判例法為什么是國際私法的淵源n （1）成文法概括、抽象，需要判例作出解釋。n （2

23、）彌補成文法不足。n （3）沖突規(guī)范指向判例法國家，需要適用判例法國家的判例法。n參考書：齊湘泉：涉外民事關系法律適用法總論，n 第2233頁。國際慣例n1.概念：國際慣例是在國際交往中經(jīng)過反復實踐形成的具有確定 的內(nèi)容，為世人所共知的行為準則。n2.分類：強制性國際慣例 任意性國際慣例n3.適用途徑：間接適用 直接適用n參考書：齊湘泉：涉外民事關系法律適用法總論，n 第4555頁。第四節(jié) 國際私法的基本原則n基本原則是國際私法立法和司法必須遵守的法律規(guī)則。具有適用國際私法所有領域效力，是全局性、統(tǒng)領性規(guī)則。n一、國家主權(quán)獨立原則n二、平等互利原則n三、遵守國際條約和參照國際慣例原則n四、重點

24、保護弱者合法權(quán)益的原則n五、維護和促進國際民商事交往發(fā)展的原則原則三在我國立法中的體現(xiàn)n民法通則第142條第2款：n “中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！眓 民法通則第142條第3款：n “中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！痹瓌t四在現(xiàn)代國際私法中的表現(xiàn)n 在20世紀的最后四分之一時期內(nèi)，越來越多的法律選擇規(guī)則更為公開和直接地有利于法律爭議中的一方當事人。被支持的當事人可能是侵權(quán)行為的受害者、被扶養(yǎng)人、消費者、受雇傭人，或其他任何在法律體系中被認為是弱

25、者的當事人，他們的利益被認為是需要保護的。n美西蒙尼德斯20世紀末的國際私法進步還是退步？n原則四是民法公平原則在國際私法的延伸。n舉例：1980年羅馬合同之債法律適用公約1980年羅馬合同法律適用公約對消費者和個人雇傭人的特殊保護n羅馬公約在合同法律適用上的基本原則：n 1、當事人的意思自治n 2、缺乏意思自治，適用最密切聯(lián)系原則n羅馬公約第5、6條對弱者的保護：n 1、對消費者合同意思自治選法的限制：當事人的選法“不得剝奪消費者慣常居所地國的強制性規(guī)則所給于他的保護”。n 2、當事人的選法“不得剝奪雇傭合同客觀自體法（最密）的強制性規(guī)則所給于他的保護”。第五節(jié) 國際私法學一、國際私法與國際

26、私法學1.區(qū)別 （1）法律部門與法律學科 （2）拘束力 （3）調(diào)整對象和研究對象2.聯(lián)系 （1）以涉外民事關系為存在的基礎，相同 （2）相互依存二、國際私法的名稱一、國際私法的名稱（“一門從書名頁就有爭論的法律學科”德卡恩）1、法則區(qū)別說（theory of statutes）2、沖突法/法律沖突法（conflict of laws）3、私國際法（private international law）4、國際私法（international private law）5、涉外私法（foreign private law）6、外國法適用論（application of foreign law）最有代

27、表性的三個名稱n德國、中國、日本、俄羅斯、東歐等國廣泛使用。n1、Conflict of Laws:荷蘭的羅登博格（Rodenburg）于1653年首次提出。胡伯（Huber）、薩維尼（Saving）、戴西（Dicey）等國際私法泰斗認可，后者建議命名為Choice of law。在美國使用廣泛。n2、Private International Law：美國的斯托雷（ Joseph Story）于1834年首次提出。在法國等大陸法系及英國等較為流行。n3 、International Private Law：德國的雪佛（Schffer）于1841年首次提出。n4.中國立法稱調(diào)整涉外民事關系的法

28、律為法律適用法。三、國際私法的性質(zhì)國際私法的性質(zhì)主要包括： 1.國際私法是公法還是私法？ 2.實體法還是程序法？ 3.國內(nèi)法還是國際法？# 關于第三個問題的不同看法： 國際法論（國際法學派 普遍主義國際主義學派） 國內(nèi)法論（國內(nèi)法學派 特殊主義國家主義學派） 二元論或綜合論國際法論（國際法學派 普遍主義國際主義學派） 1.國際私法是在國際交往中產(chǎn)生的，調(diào)整超越一國主權(quán)的民事關系； 2.國際私法的淵源有國際條約和國際慣例； 3.國際私法的作用是劃分國家立法主權(quán)和司法主權(quán)； 4.國際私法制度與國際公法有相同之處。國內(nèi)法論（國內(nèi)法學派 特殊主義國家主義學派） 1.國際私法調(diào)整私法律關系，不同于國際公

29、法調(diào)整公法律關系； 2.國際私法的淵源主要是國內(nèi)立法； 3.涉外民事爭議主要由一國法院或者仲裁機構(gòu)解決； 4.國際私法的制定反映一國國家意志而非多國共同意志。國際私法的性質(zhì)n 結(jié)論：n 國際私法既有公法性質(zhì)，也有私法性質(zhì)；是程序法與實體法的融合體；既有國際法性質(zhì)的一面，又有國內(nèi)法性質(zhì)一面，具有二元性質(zhì)。四、國際私法與相鄰法律部門的關系n（一）國際私法與國際公法n（二）國際私法與國內(nèi)民法n（三）國際私法與國際經(jīng)濟法五、國際私法的定義n國際私法是以涉外民事關系為調(diào)整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，以司法保護為目的，包括規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、

30、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。第一章知識點總結(jié)示意圖# 國際私法的調(diào)整對象（國際民商事關系、法律沖突） 國際私法的范圍 國際私法的體系 定義 國際私法的名稱 國際私法的性質(zhì) 國際私法的基本原則 國際私法與鄰近法律部門之間的關系第一章的重點與考點n1、國際私法調(diào)整對象的涉外性n2、法律沖突及其產(chǎn)生的原因n3、解決法律沖突的方法及其比較n4、國際私法的范圍司法考試專欄n一、關聯(lián)法規(guī) 最高人民法院關于貫徹若干問題的意見（簡稱意見）第178條。 對“涉外因素”的理解： 1、一個營業(yè)所設在北京的中外合資企業(yè)與中國公司之間在中國境內(nèi)簽訂并履行的房屋租賃合同。 2、兩個中國人在

31、泰國旅游期間簽訂的一項在中國旅行的合同。n二、經(jīng)典試題（簡單） 第二章 國際私法發(fā)展史 第一節(jié) 國際私法學說史n一、傳統(tǒng)的沖突法理論n（一）法則區(qū)別說n（二）國際禮讓說n（三）既得權(quán)說n（四）法律關系本座說（比爾理論）n二、現(xiàn)代的沖突法理論（美國沖突法革命）n三、當代的沖突法理論（規(guī)則與方法的融合）n四、國際私法的統(tǒng)一化（組織、成果）International Private Law in Scotland by E.B.Crawford and J.M.Carruthers Second Editionn漢莫拉比法典調(diào)整所有發(fā)生在巴比倫的合同，而無需考慮當事人的屬人法。但是，婚姻能力問題應考

32、慮當事人宗教法，若該宗教也屬于太陽神或司法神。 若該當事人的信仰不屬于上述兩者之一，則漢莫拉比法典適用。不論屬于何種信仰，婚姻形式，若發(fā)生在巴比倫，則須受到婚姻舉行地法規(guī)范。n1901年12月，法國人和伊朗人組成的一支考古隊，在伊朗西南部一個名叫蘇撒的古城舊址上發(fā)現(xiàn)了一塊黑色玄武石，幾天以后又發(fā)現(xiàn)了兩塊，將三塊拼合起來，恰好是一個橢圓柱形的石碑。n n石碑高225米，底部圓周19米，頂部圓周165米。在石碑上半段那幅精致的浮雕中，古巴比倫人崇拜的太陽神沙馬什，端坐在寶坐上，古巴比倫王國國王漢穆拉比，恭謹?shù)卣驹谒拿媲埃绸R什正在將一把象征帝王權(quán)力標志的權(quán)標，授予漢穆拉比。n石碑的下半段，刻著漢

33、穆拉比制定的一部法典，是用楔形文字書寫的。其中有少數(shù)文字已被磨光。這個石碑就是著名的“漢穆拉比法典”. 巴托魯斯 傳統(tǒng)沖突法理論n一、意大利法則區(qū)別說（Statute Theory）n1.時間：14世紀n2.人物：巴托魯斯 （Bartolus 1314-1357）n 巴爾多（ Bardus ）n3.背景：a.經(jīng)濟：各城邦之間商業(yè)交往頻繁。 b.法律：各城邦有了自己的法則。 c.沖突：城邦法與城邦法之間的沖突如何 解決，羅馬法沒有給予回答。 d.理論：后注釋法學派的興起。n理論背景：后注釋法學派對法則區(qū)別說的引導n前注釋法學派：對查士丁尼主持編撰的民法大全進行字面上的注釋。n后注釋法學派：由原來

34、注重字面含義的解釋轉(zhuǎn)換為關注法律事務中的具體問題。因此，它是通過解釋羅馬法解決新問題的注釋法學派的第二階段。它不只是研究羅馬法本身，而是把羅馬法與現(xiàn)實生活結(jié)合，提出新的理論。n其中的一個新問題就是城邦法律沖突的解決。n4.核心內(nèi)容：na. 法律沖突的本質(zhì)是法的域外效力和法的域外效力沖突，抓住了法律沖突的本質(zhì)。nb.解決法律沖突的方法是確定法則的域內(nèi)效力和域外效力。nc.對城邦的法則進行分類：人法、物法、混合法。人法是屬人的，適用于本城邦的屬民，具有域外效力；物法是屬地的，只適用于城邦內(nèi)的物，具有屬地效力；混合法是涉及行為的法則，適用于制定者領土內(nèi)訂立的契約。nd.提出許多重要的法律選擇規(guī)則，如

35、：n-權(quán)利能力和行為能力問題，依屬人法。n-法律行為的方式，依行為地法。n-合同的成立，依締約地法。n-物權(quán)，依物之所在地法。n-訴訟程序，依法院地法。n-”令人厭惡的法則”不具有域外效力。等n（5）評價意義：a.抓住了法律沖突的根本點：域內(nèi)效力與域外效力 的沖突。n b.創(chuàng)立的一些沖突規(guī)則流傳至今。n c.奠定國際私法的基礎，巴托魯斯因此被譽為“國際n 私法之父”。 缺陷：借助法則的語法結(jié)構(gòu)（“長子繼承不動產(chǎn)”，“不動產(chǎn)歸長子繼承”）劃分“人法”與“物法”十分牽強，受人以柄。實際上，一切法律關系都是人與人之間的關系，世上沒有純粹關于物或純粹關于人的法則。 二 、法國的法則區(qū)別說n時間：16世

36、紀n人物：杜摩蘭 （ Charles Dumoulin 1500-1566）n 達讓特萊（D Argentre 1519-1590）n背景：n 經(jīng)濟：16世紀以后，資本主義工商業(yè)的發(fā)展。n 理論：意大利法則區(qū)別說的傳入。n 出身：杜氏為巴黎高等法院的律師，是新興商人階級利益的代表。達氏為法國封閉城市布列塔尼省的貴族，推崇封建割據(jù)性的地方自治。n內(nèi)容：n（1）杜氏:na.首創(chuàng)契約關系法律適用中的意思自治原則nb.贊成人法、物法的劃分，但主張擴大“人法”的范圍n（2）達氏：n 法律大都是物法，只有少數(shù)例外情況下才具有“人法”性質(zhì)?！盎旌戏ā币矊儆谖锓?。主張擴大物法的范圍。n評價：n 杜摩蘭首創(chuàng)的“

37、意思自治”理論現(xiàn)已成為合同法律適用的普遍原則，并有向其他領域擴展之勢。他因此被譽為“國際私法學上的一大天才”。n 達讓特萊堅持法院適用外國法是一種例外，回歸屬地主義，從整個歷史發(fā)展來看是后退。n海南木材公司 新加坡達斌公司n （買方） 泰坦船務 （賣方）n 公司 n中國銀行?？诜中?中行新加坡支行n（開證行） （通知行）（二）國際禮讓說（the Doctrine of International Comity）“對于主權(quán)國家為什么要適用外國法，意大利學者沒有深思過這一問題，他們認為，這是羅馬法的自然要求與結(jié)果；法國學者也沒有深思過這個問題，因為對他們來說，適用外國法是實體規(guī)則固有的適用范圍的結(jié)

38、果?！?給國際禮讓說留下了發(fā)展的空間 1、時間：17世紀 2、人物：保羅伏特、約漢斯伏特父子 尤利克.胡伯（1636-1694） 3、背景： （1）政治：1648年擺脫西班牙統(tǒng)治獨立 （2）經(jīng)濟：海上貿(mào)易發(fā)達，成為歐洲經(jīng)濟中心 （3）理論：法國的博丹和荷蘭的格勞秀斯提出“國家主權(quán)”概念 矛盾：既想維護主權(quán)，又希望在荷蘭取得的權(quán)利得到他國的承認 既然每個國家及其法律在其領域內(nèi)都有絕對的主權(quán)，為什么要放棄本國法而適用外國法？（提出了不同于意大利和法國法則區(qū)別說的適用外國法的理由） 4、核心內(nèi)容：胡伯三原則（1）法律約束境內(nèi)臣民，沒有域外效力。（2）臣民是居住于境內(nèi)的人，不管時間長短。（3）主權(quán)國家

39、之所以適用外國法，是出于禮讓（國際私法的原則）。 5、評價： （1）回答了在國家主權(quán)之下，適用外國法的理由。 （2）法律適用原則包含的既得權(quán)思想，啟發(fā)了英美學派。 （3）禮讓的標準模糊，導致司法的反復無常。 四、法律關系本座說n1、時間：19世紀（1849年出版的現(xiàn)代羅馬法體n 系（第八卷）n2、人物：薩維尼（Savigny，德， 1779-1861）n3、背景：n（1）前七卷是對民商事法律關系實體問題的闡述。八章順理成章的考慮到如何為不同的法律關系選擇法律。n（2）對法則區(qū)別說與既得權(quán)說的批判，領悟到?jīng)]有必要陷入為什么要適用外國法的理論泥潭，而應探索“如何選法的問題”，即尋找“本座”。 n4

40、、內(nèi)容n 從法律關系的差異性入手，認為每一種法律關系在本質(zhì)上都與一個特定的地域相聯(lián)系，這個特定的地域就是法律關系的本座。這個本座所在地的法律就是應當選擇適用的法律。n 如何尋找“本座”？ 法律關系是由一連串的法律事實構(gòu)成的，其中最能體現(xiàn)某法律關系總體特征的法律事實可以被分離出來，它就是“本座”（連結(jié)點）。n nn舉例： （1）身份關系 住所為一個人的歸屬 適用住所地法n（2）物權(quán)關系 人們要行使物權(quán)必然到物之所在地去，并自動服從該地的法律 適用物之所在地法n（3）債權(quán)關系 債本身是無形的，但它產(chǎn)生于有形的事實，這就是債的發(fā)生地與債的履行地。而發(fā)生地是偶然的，只有債的履行把不確定的事情變成確定的

41、，當事人的所有期望指向此處，并“自愿服從”此處的法律 履行地法n（4）繼承關系 在本源上也是一種身份關系，或者代表超越生命極限的意志的擴張 適用死者死亡時住所地法n（5）家庭關系 家庭關系中產(chǎn)生的權(quán)利最類似個人的權(quán)利能力與行為能力 適用住所地（丈夫的、父親的、監(jiān)護人的等）n（6）程序問題 法官只遵循自己的程序法 適用法院地法n5、評價：n（1）拋棄了從法律規(guī)則的性質(zhì)來探討解決法律沖突的方法，而代之分析法律關系的性質(zhì)。結(jié)束了法則區(qū)別說500年統(tǒng)治地位，是方法論上的根本變革。（國際私法上的哥白尼革命）n（2）通過尋找本座（連結(jié)點）解決法律選擇，使國際私法具有可操作性。為立法奠定基礎。n（3）奠定了

42、“最密切聯(lián)系”理論的基礎，被譽為現(xiàn)代國際私法的奠基人。n（4）把復雜的法律關系簡單化，確定一個本座，是僵化的。五、既得權(quán)說（the Doctrine of Vested Rights）1、時間：19世紀末（1896年法律沖突論）2、人物：戴西（Dicey 1835-1922）3、背景：（1）17世紀末期，英國瑪麗女王與荷蘭執(zhí)政者威廉結(jié)為夫妻，荷蘭的法律思想自然而然的傳入英國。（2）英美國際私法學的奠基人斯托里（ Joseph Story 1779-1845 ），于1834年推出名著“Commentaries on the Conflict of Laws”沖突法評論，將國際禮讓說的合理內(nèi)核傳入

43、英美。n4、內(nèi)容：n 法官只負有適用內(nèi)國法的任務，既不能承認或執(zhí)行外國法，也不能執(zhí)行外國法院的判決。法官所承認或執(zhí)行（保護）的是當事人根據(jù)外國法所創(chuàng)設的權(quán)利。 n實質(zhì)：吸收了荷蘭國際禮讓說中的法律屬地主義，但否認承認外國法是出于禮讓，實際上是為了保護當事人的既得權(quán)利。n5、評價n（1）影響英國司法實踐，并成為美國第一次沖突法重述（1934，比爾主持編纂）的理論基礎。n（2）保護的重點是權(quán)利。n（3）沒有告知當案件與多國發(fā)生聯(lián)系時，應承認與保護哪個權(quán)利。n（4）錯誤的將法律與權(quán)利割裂開來，引發(fā)批評。n尊重既得權(quán)利，維護民商事法律關系的穩(wěn)定，至今仍是國際私法的內(nèi)容。n薩維尼對既得權(quán)說的批判：薩維尼

44、對既得權(quán)說的批判：n “既得權(quán)理論在邏輯上是相互矛盾的，承認外國法創(chuàng)設的權(quán)既得權(quán)理論在邏輯上是相互矛盾的，承認外國法創(chuàng)設的權(quán)利就等于適用外國法，在適用外國法之前是不存在所謂的權(quán)利利就等于適用外國法，在適用外國法之前是不存在所謂的權(quán)利的。的?！绷?、本地法說（本地法說（the Doctrine of Local Law）n1、時間時間：20世紀世紀30、40年代（年代（1942年的年的沖突法沖突法的邏輯與法律基礎的邏輯與法律基礎）n2、人物：庫克（人物：庫克（Cook）n3、內(nèi)容：、內(nèi)容：（1）法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。）法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。（2）在某些情況下

45、，法院可以考慮外國法（與本國法相）在某些情況下，法院可以考慮外國法（與本國法相同或者相近），但只能是將外國法規(guī)范并入自己的法同或者相近），但只能是將外國法規(guī)范并入自己的法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設的權(quán)利，律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設的權(quán)利。而不是外國法創(chuàng)設的權(quán)利。n評價：評價：n1、仍然陷入解決國家主權(quán)與適用外國法這對、仍然陷入解決國家主權(quán)與適用外國法這對矛盾的陷阱之中。主張法院只是把外國法納入矛盾的陷阱之中。主張法院只是把外國法納入本國法來適用，實際上是自欺欺人。本國法來適用，實際上是自欺欺人。n2、很強的適用法院地法的傾向，保守主義。、很強的適

46、用法院地法的傾向，保守主義。n3、批駁了既得權(quán)說，為現(xiàn)代國際私法理論的、批駁了既得權(quán)說，為現(xiàn)代國際私法理論的破土而出鋪平道路。（欲立先破）破土而出鋪平道路。（欲立先破） 七、結(jié)果選擇說 Result Selecting Principlesn1、人物：卡佛斯（、人物：卡佛斯（David Cavers）n2、代表作、代表作 法律選擇問題評論法律選擇問題評論1933 法律選擇程序法律選擇程序1965 3、內(nèi)容：、內(nèi)容： （1）認為傳統(tǒng)國際私法只進行單純的）認為傳統(tǒng)國際私法只進行單純的“立法管轄權(quán)選立法管轄權(quán)選擇擇”，即只是在選擇某個州或者某個國家的法域，選，即只是在選擇某個州或者某個國家的法域，選

47、擇的是地理空間擇的是地理空間 （space），而不關心所選擇法律的），而不關心所選擇法律的內(nèi)容和案件審理的公正性。內(nèi)容和案件審理的公正性。 （2）認為法官應當分析案件事實，比較有關法律適）認為法官應當分析案件事實，比較有關法律適用的結(jié)果，衡量這種結(jié)果是否公正，是否符合社會政用的結(jié)果，衡量這種結(jié)果是否公正，是否符合社會政策。并總結(jié)七條策。并總結(jié)七條“優(yōu)先選擇原則優(yōu)先選擇原則”。 以以“結(jié)果選擇結(jié)果選擇”代替代替“管轄權(quán)選擇管轄權(quán)選擇”n4、評價：、評價：n意義：意義： （1） 指出傳統(tǒng)規(guī)則的僵化與盲目，追求結(jié)果公正。指出傳統(tǒng)規(guī)則的僵化與盲目，追求結(jié)果公正。 （2）提出了法律選擇的優(yōu)先原則，為法官

48、進行法律選擇提供了指）提出了法律選擇的優(yōu)先原則，為法官進行法律選擇提供了指導。導。 缺陷：缺陷： （1）何謂結(jié)果公正？沒有統(tǒng)一的標準。）何謂結(jié)果公正？沒有統(tǒng)一的標準。 （2）缺乏可操作性，為法官辦案增加了難度）缺乏可操作性，為法官辦案增加了難度。n“從機械的立法管轄權(quán)規(guī)則一端走到全部依賴法官自由裁量的另從機械的立法管轄權(quán)規(guī)則一端走到全部依賴法官自由裁量的另一個極端。只可以說，它為未來的理論發(fā)展指明了方向，其本身一個極端。只可以說，它為未來的理論發(fā)展指明了方向，其本身卻不是真正意義上的法律選擇方法。卻不是真正意義上的法律選擇方法。”n 宋曉宋曉當代國際私法的實體取向當代國際私法的實體取向 八、政

49、府利益分析說 the Doctrine of Governmental Interests Analysisn1、人物：柯里、人物：柯里n2、代表作：、代表作：1963年年沖突法論文選集沖突法論文選集n極端抵制法律選擇規(guī)則極端抵制法律選擇規(guī)則 ”法律選擇規(guī)則是法律世界的怪物，從法律選擇規(guī)則是法律世界的怪物，從不告訴我們結(jié)果將是什麼，只告訴我們到哪兒去尋找結(jié)果。不告訴我們結(jié)果將是什麼，只告訴我們到哪兒去尋找結(jié)果?！眓 ”法律選擇規(guī)則是空洞的沒有血性的東西。法律選擇規(guī)則是空洞的沒有血性的東西。”n ”沒有法律選擇規(guī)則，我們會更好。沒有法律選擇規(guī)則，我們會更好?！眓3、背景：、背景：n（1）美國現(xiàn)實

50、主義法學運動）美國現(xiàn)實主義法學運動“法律的生命始終不是邏輯，而法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。是經(jīng)驗?！眓（2）美國司法實踐中的新判例）美國司法實踐中的新判例“阿拉斯加帕克斯協(xié)會訴加利阿拉斯加帕克斯協(xié)會訴加利福尼亞工業(yè)事故委員會福尼亞工業(yè)事故委員會”、“太平洋雇用保險公司訴工業(yè)事故委太平洋雇用保險公司訴工業(yè)事故委員會員會”阿拉斯加帕克斯協(xié)會訴加利福尼亞工業(yè)事故委員會n案由：一個墨西哥人，在舊金山受雇。案由：一個墨西哥人，在舊金山受雇。在生產(chǎn)馬哈魚罐頭的季節(jié)去阿拉斯加州在生產(chǎn)馬哈魚罐頭的季節(jié)去阿拉斯加州工作，不幸在阿州受到傷害。工作，不幸在阿州受到傷害。n判決：法官以判決：法官以加州的加州的“

51、政府利益政府利益”大于大于阿州的阿州的“政府利益政府利益”為由，最終適用了為由，最終適用了加州的法律。加州的法律?！疤窖蠊陀帽ｋU公司訴工業(yè)事故委員會”（斯通法官，1939）n案由：馬薩諸塞州居民與該州某化學公司簽訂雇用合同。在雇用案由：馬薩諸塞州居民與該州某化學公司簽訂雇用合同。在雇用期間，該居民被派到加利福尼亞州工作，但不幸在加州工作中受期間，該居民被派到加利福尼亞州工作，但不幸在加州工作中受到傷害。于是，應該居民要求，加州工業(yè)事故委員會指定太平洋到傷害。于是，應該居民要求，加州工業(yè)事故委員會指定太平洋雇用保險公司對其給予補償。雇用保險公司對其給予補償。n訴訟：太保要求撤銷工業(yè)事故委員會的

52、指定，因為，受害人只是訴訟：太保要求撤銷工業(yè)事故委員會的指定，因為，受害人只是臨時到加州工作，應受到馬州工人補償法的保護，而不是加州法臨時到加州工作，應受到馬州工人補償法的保護，而不是加州法律的保護。律的保護。n判決：加州法院駁回上訴，維持原判。判決：加州法院駁回上訴，維持原判。n理由：理由：n 加州是侵權(quán)行為地，馬州是合同締結(jié)地。兩州法院都有管轄加州是侵權(quán)行為地，馬州是合同締結(jié)地。兩州法院都有管轄權(quán)。權(quán)。而加州在本案中具有利益，因此，應適用加州的法律。而加州在本案中具有利益，因此，應適用加州的法律。進行政府利益的分析進行政府利益的分析n4、“政府利益說政府利益說”內(nèi)容內(nèi)容 ： （1）每一個法

53、律都表達了內(nèi)國社會、經(jīng)濟或管理的政策。解決法律沖突的最好）每一個法律都表達了內(nèi)國社會、經(jīng)濟或管理的政策。解決法律沖突的最好辦法，就是考察蘊含在相關法律中的政策，進而分析哪個國家（州）的政策適用辦法，就是考察蘊含在相關法律中的政策，進而分析哪個國家（州）的政策適用于國際私法案件時于國際私法案件時具有合理的利益具有合理的利益（如果不適用，本國或本州的利益就無法實（如果不適用，本國或本州的利益就無法實現(xiàn)）現(xiàn)）。 （2）法律沖突分為真實沖突與虛假沖突。虛假沖突是指只有一個國家的法律在）法律沖突分為真實沖突與虛假沖突。虛假沖突是指只有一個國家的法律在案件中具有利益，真實沖突是指有關國家的法律在案件中都有

54、利益。案件中具有利益，真實沖突是指有關國家的法律在案件中都有利益。n（3）對于真實沖突，應適用法院地法（法院地法存在利益時）或者那個有更大）對于真實沖突，應適用法院地法（法院地法存在利益時）或者那個有更大“政府利益政府利益”的國家（州）的法律。的國家（州）的法律。n典型案例典型案例：n 1963年紐約州上訴法院審理的年紐約州上訴法院審理的“貝科克訴杰克遜案貝科克訴杰克遜案” 。n5、評價、評價：n（1）影響美國國際私法理論與司法實踐）影響美國國際私法理論與司法實踐n（2）適用法院地法的傾向很明顯適用法院地法的傾向很明顯n（3）賦予法官自由裁量權(quán)的同時缺乏確定性）賦予法官自由裁量權(quán)的同時缺乏確定

55、性 九、最密切聯(lián)系說 Doctrine of the Most Significant Relationshipn1、人物：里斯（、人物：里斯（1971年美國年美國沖突法重述（第二沖突法重述（第二次）次）的報告人的報告人 ） 2、背景（對最密切聯(lián)系說產(chǎn)生影響的兩個判例）、背景（對最密切聯(lián)系說產(chǎn)生影響的兩個判例） ： （1）1954年奧汀訴奧汀案年奧汀訴奧汀案 （2）1963年貝科克訴杰克遜案年貝科克訴杰克遜案 3、內(nèi)容：、內(nèi)容： （1）根據(jù)案件中的各種因素，選擇與相關法律關系）根據(jù)案件中的各種因素，選擇與相關法律關系有最密切聯(lián)系的那個國家（州）的法律。有最密切聯(lián)系的那個國家（州）的法律。 （2

56、）提出確定最密切聯(lián)系原則應考慮的）提出確定最密切聯(lián)系原則應考慮的7個因素個因素。 1954年奧?。ㄆ拮樱┰V奧?。ㄕ煞颍┌窮acts: 1917年，妻子與丈夫在英國結(jié)婚，育有兩個子女。年，妻子與丈夫在英國結(jié)婚，育有兩個子女。 1931年，丈夫只身去美國，在墨西哥離婚并結(jié)婚。年，丈夫只身去美國，在墨西哥離婚并結(jié)婚。 1933年，妻子到紐約與丈夫訂立別居協(xié)議，內(nèi)容為年，妻子到紐約與丈夫訂立別居協(xié)議，內(nèi)容為丈夫每月付丈夫每月付50英鎊，條件是妻子不能就此事起訴。英鎊，條件是妻子不能就此事起訴。 1934年，因丈夫不履行協(xié)議，妻子在英國提起別居年，因丈夫不履行協(xié)議，妻子在英國提起別居之訴。之訴。 193

57、8年，法院裁決丈夫應給付生活費。年，法院裁決丈夫應給付生活費。 1947年妻子向美國紐約州法院起訴，要求履行年妻子向美國紐約州法院起訴，要求履行1933年的別居協(xié)議，支付扶養(yǎng)費年的別居協(xié)議，支付扶養(yǎng)費26564美元。美元。紐約州上訴法院富爾德法官的分析：與英國的聯(lián)系因素與英國的聯(lián)系因素 英國人、婚姻締結(jié)地在英國、子女在英國生育、一英國人、婚姻締結(jié)地在英國、子女在英國生育、一家人在英國生活（丈夫家人在英國生活（丈夫14年）、協(xié)議的履行地在英國。年）、協(xié)議的履行地在英國。 協(xié)議確定的是作為丈夫和父親的英國男人對其妻兒協(xié)議確定的是作為丈夫和父親的英國男人對其妻兒應盡婚姻義務和撫養(yǎng)責任，應考慮婚姻締結(jié)

58、地及家庭生應盡婚姻義務和撫養(yǎng)責任，應考慮婚姻締結(jié)地及家庭生活所在地等因素?；钏诘氐纫蛩?。 從保護當事人的正當期望來考慮也應適用英國法。從保護當事人的正當期望來考慮也應適用英國法。與美國的聯(lián)系因素與美國的聯(lián)系因素 別居協(xié)議的訂立地。別居協(xié)議的訂立地。 （偶然因素）（偶然因素）4、評價：、評價：（1）確立了一種新的法律選擇方法，打破了以）確立了一種新的法律選擇方法，打破了以往傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式，賦予法官一定的自由往傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。裁量權(quán)。（2）該說所確定的方法是靈活而富有彈性的，）該說所確定的方法是靈活而富有彈性的，可避免機械、呆板的適用法律所規(guī)定的單一標可避免機械

59、、呆板的適用法律所規(guī)定的單一標志作為法律選擇的依據(jù)。志作為法律選擇的依據(jù)。（3）對各種理論吸收與妥協(xié)，是現(xiàn)代國際私法）對各種理論吸收與妥協(xié)，是現(xiàn)代國際私法理論最有影響的學說。理論最有影響的學說。 第二節(jié) 國際私法立法史n一、國際私法的國內(nèi)立法史n國際私法的國內(nèi)立法何時起源的觀點：n1.國際私法起源于14世紀巴托魯斯的“法則區(qū)別說”，國際私法是以“學說法”形式起源的。n2.七世紀中葉：唐永徽律第一篇名例章：“諸化外認同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依法律論?！保ㄗ钤绲臎_突法規(guī)則n3.國際私法立法起源于古巴比倫、古希臘。n近代國際私法立法：1756年巴伐利亞法典、1794年普魯士法典、180

60、4年法國民法典。n1896年德國民法施行法、1898年日本法例。n特點：調(diào)整范圍擴大、法律選擇靈活性增加、結(jié)構(gòu)日趨完整。二、國際私法的國際立法史n（一）國際私法的統(tǒng)一化n概念：國際組織、區(qū)域性國際組織統(tǒng)一國際私法規(guī)范，包括統(tǒng)一沖突規(guī)范、統(tǒng)一管轄權(quán)規(guī)范、統(tǒng)一外國法院判決承認及執(zhí)行等法律規(guī)范的活動。n爭議：n1.統(tǒng)一化僅指沖突規(guī)范的統(tǒng)一。n2 .統(tǒng)一化僅指實體規(guī)范的統(tǒng)一。n3 .統(tǒng)一化指沖突規(guī)范的統(tǒng)一和實體規(guī)范的統(tǒng)一。 （二）國際私法統(tǒng)一化在立法上的表現(xiàn)n1.各國國際私法規(guī)范趨于一致。n2.區(qū)域性國際私法條約的制定。n3.多邊國際私法公約的制定與接受。(三）實現(xiàn)國際私法統(tǒng)一化的國際組織及其成就n海