《國際私法》課件3第三章國際私法的歷史

1、第三章 國際私法的歷史第一節(jié) 國際私法的萌芽第二節(jié) 法則區(qū)別說時代第三節(jié) 近代國際私法第四節(jié) 當代國際私法第五節(jié) 中國國際私法的歷史發(fā)展第一節(jié) 國際私法的萌芽一、羅馬法時代“市民法”與“萬民法”二、種族法時代極端的屬人法時代三、屬地法時代極端的屬地法時代第二節(jié) 法則區(qū)別說時代一、意大利的法則區(qū)別說二、法國的法則區(qū)別說三、荷蘭的法則區(qū)別說一、意大利的法則區(qū)別說（一）歷史條件（二）代表人物及主要觀點代表人物：巴托魯斯早期注釋法學派后期注釋法學派查士丁尼法典首篇中的一段文字“希望受我主仁慈統(tǒng)治的所有民族都生活在使徒圣彼得賜予羅馬人的宗教中”理論形成過程推導：既然羅馬皇帝只能為其臣民立法，那么意大利城

2、邦的立法權也必須受到同樣的限制法律有它自身的適用范圍，法律沖突問題可通過認定法律的適用范圍而得到解決。探索：法的域內效力與域外效力本城邦的法則能否適用于身處域外的本城邦的公民，即本城邦的法則對本城邦公民是否具有域外效力；另一方面，本城邦的法則對外城邦公民是否具有域內效力（受法院地國法律支配）？分類與結論分類：對城邦的法則進行分類，指出不同類型的法則具有不同的適用范圍。結論：人法適用于本城邦的公民，具有域外效力物法只具有域內效力。混合法則涉及行為的法則主要指本城邦內訂立的合同適用本城邦法則。（?）具體沖突法規(guī)則1關于人的權利能力和行為能力依其屬人法（住所地法）；2法律行為的方式適用行為地法；3侵

3、權行為適用場所支配行為的原則，即依侵權行為地法；4不動產(chǎn)物權依物之所在地法5遺囑的成立要件依立遺囑地法；6無遺囑繼承依遺產(chǎn)所在地法；7程序問題依法院地法。（三）影響和評價意大利“法則區(qū)別理論”的形成最終標志著國際私法的誕生巴托魯斯被后世譽為國際私法的鼻祖。最早提出的法律的域內效力、域外效力這一法律沖突的根本性問題；首次站在普遍主義立場（雙邊的立場）上研究法律的適用問題，為適用外國法提供了理論依據(jù)，同時使國際私法在性質上具有了國際性。巴托魯斯所提出的沖突規(guī)則，對國際私法的發(fā)展產(chǎn)生過重大影響，其中的有些規(guī)則，如“法律行為方式依行為地法”、“不動產(chǎn)物權依物之所在地法”等，至今仍然被各國采用。開創(chuàng)了法

4、律選擇的單邊主義方法實體規(guī)則的適用范圍法院地實體規(guī)則的空間或屬人的效力范圍。缺陷人法、物法和混合法的區(qū)分缺乏科學性?！坝L子繼承案”只簡單地借助于法則的表面措詞。 主要涉及的是人的能力及不動產(chǎn)糾紛方面的問題 區(qū)際法律沖突。 二、法國法則區(qū)別說（一）歷史條件（二）代表人物和主要觀點杜摩蘭“意思自治”原則達讓特萊絕對的屬地原則（三）影響和評價杜摩蘭的“意思自治”原則他認為，在契約關系中，當事人可以自主選擇契約關系所應適用的習慣法，即使當事人在契約中未做出明示選擇，法院也應推定其默示的意思，以確定應當適用的法律。（默示的意思自治）對國際私法的理論與實踐產(chǎn)生了重大影響，當今，幾乎所有的國家都將“意思

5、自治”原則作為選擇契約準據(jù)法的基本原則達讓特萊絕對的屬地原則法則三分法?！傲晳T原則上是屬物的，因此，如果對某一法律的歸類產(chǎn)生疑問，就應該將它歸為屬法法則，而對屬人法則則應該進行狹義的解釋屬人法則只限于人的身份和能力只要涉及不動產(chǎn)，就應該適用不動產(chǎn)所在地法，即屬物法則。那種既涉及人又涉及物的法則，自然從屬于屬物法則?！边m用外國法僅是一個例外。三、荷蘭的法則區(qū)別說（一）歷史條件（二）代表人物（三）影響和評價（二）代表人物及主要觀點胡伯的國際禮讓說：羅馬法與現(xiàn)行法的第二編“法律沖突”中提出了著名的三大原則： （1）一國法律只能在該國領域內適用，并約束在該國領域內的全體臣民，但在其領域范圍外則無效。（

6、2）凡居住在一國領域內的人，無論其為永久居住還是暫時居住，均為該國之臣民；（3）各國為了“禮讓”起見，應尊重他國法律，在不妨害本國主權及其臣民利益的限度內，可允許他國法律在本國領域內保持其效力，并準予適用。影響和評價提出適用外國法的新的理論基于國家間的“禮讓”，是一種國家間的彼此尊重，承認外國法的域外效力置于國家關系和國家利益的基礎上加以考察。國際習慣法。這一理論使國際私法性質上出現(xiàn)了從普遍主義到特殊主義國家主義的倒退。該理論在19世紀先后傳入英國和美國，對英美學者產(chǎn)生了重大影響，并構成了英美國際私法學的基石。第三節(jié) 近代國際私法一、薩維尼的法律關系本座說二、斯托雷的“禮讓說”三、孟西尼的“國

7、籍主義”四、戴西的“既得權說”一、薩維尼的法律關系本座說（一）主要觀點薩維尼主要著作為現(xiàn)代羅馬法體系（1849年）。該書共八卷，第八卷論法律沖突以及法律規(guī)則的地域和時間范圍創(chuàng)立的著名的“法律關系本座說”。薩維尼從普遍主義的立場出發(fā)，認為涉外民事法律關系應適用的法律，只應是各該涉外民事法律關系依其本身性質有“本座”所在地的法律。法律關系之“本座”法律適用問題就是要解決“我們的研究目的是要尋找到一個人同一個特定場所的聯(lián)系，以及一個人同一個特定法域的聯(lián)系，因而我們必須轉而注意各類法律關系，為此我們須確立一個人與一個確定場所一個特定法域的聯(lián)系我們可以說是去為每一種法律關系尋找一個確定的本座于是整個問題

8、就是為每一種法律關系（案件）尋找其本質上所屬的地域（法律關系本座所在地）。”法律關系本座說任何法律關系都有適合其性質的“本座”，一個特定的空間。解決法律沖突的方法應先分析法律關系的性質，并按其性質予以分類，找出其“本座”，再依其“本座”確定應適用的法律。各涉外民事關系應適用的法律，只應是依其本身的性質確定的其“本座”所在地的法律。各法律關系之本座（1）關于人的法律關系其身份及能力應以其住所地為其“本座”。（2）關于物的法律關系，物之所在地便是物權關系的“本座”。（不動產(chǎn)、動產(chǎn)）（3）關于債的法律關系，分契約之債和侵權之債。前者應適用契約履行地法，后者應適用損害結果地法。（4）關于繼承法律關系，

9、遺產(chǎn)繼承的本座法應是被繼承人死亡時的住所地法。（5）關于婚姻家庭法，他主張婚姻關系的本座法應是作為一家之長的夫之住所地法。（6）關于法律行為方式，適用“場所支配行為的”原則，以行為完成或實施地法為本座法。例外外國法的排除：第一，如果依照法律關系的本座指示適用的某一外國法律違背了內國具有絕對強制性的法律，例如內國禁止重婚的規(guī)定，則在任何情況下都不得適用該外國法；第二，對于內國不承認的外國制度予以排除。公共秩序保留（二）理論基礎他認為應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際法律共同體”，并且存在著世界各國普遍通用的各種沖突規(guī)范。多元法律體系之上共存一個“法律共同體”基督教和羅馬法是組成西方各民族共

10、同性的兩個因素。國際私法的基礎：平等多元法律體系及之上存在“法律共同體”。國際私法之目標實現(xiàn)“國際范圍內判決一致性。無論案件在何國提起，最后都將適用同一個法律體系的實體規(guī)則。所有法律體系所普遍追求的目標。也稱為沖突正義。（三）影響和評價影響：（1）結束了法則區(qū)別說長達五百年的統(tǒng)治。該學說從分析法律關系的性質入手來研究各種性質的法律關系應當適用什么地方的法律，擺脫了確定法律屬人性還是屬物性的困境，從而另辟了一種與法則區(qū)別說的研究方法截然相反的研究方法。他給沖突法留下的遺產(chǎn)被稱為“哥白尼革命”。（2）大大推動了歐洲國際私法成文法立法（雙邊沖突規(guī)范）。（3）它是當今流行的“最密切聯(lián)系”原則的直接理論

11、源泉。（4）在新基礎上使國際私法回歸到普遍主義。（5）不足“國際法律共同體”（6）本座確定的連結點：機械簡單。評價法律選擇的單邊主義方法與多邊主義方法他提出解決法律沖突問題有兩個不同的出發(fā)點：一是法律規(guī)則的效力范圍是什么；二是法律關系受什么法律支配。單邊主義：為法律規(guī)則尋求對應的它所支配的法律事實（法律關系）。多邊主義：為法律事實（法律關系）尋求對應的它受支配的法律規(guī)則。法律關系+連結點+特定國家或地區(qū)的法律體系連結點：法律關系法律事實最重要最能體現(xiàn)法律關系總體特征的法律事實所在地“本座”只要存在一個相對成熟的私法體系，就可為該私法體系的每一類法律關系構建沖突規(guī)則，與實體法相呼應。為解決一切法

12、律沖突提供了可能性。多邊主義的法律選擇規(guī)則是中立的、不偏不倚的法律規(guī)則。多邊主義方法為多元法律體系的平等確立了穩(wěn)固的制度基礎。克服了單邊主義法院地法優(yōu)先主義的傾向。多邊主義的主要特征之一：“立法管轄權選擇規(guī)則”；而不是查明內容的具體實體規(guī)則。單邊主義更側重實體規(guī)則立法目的，政府利益。沖突正義的核心內容：平等多元法律體系下“判決結果的一致”。二、斯托雷的“禮讓說”斯托雷（Story，1779年1845年）是美國最高法院的法官，哈佛大學兼職教授，是英、美國際私法學的奠基人，他的沖突法評論（1834年）一書至今仍是英美國際私法的經(jīng)典著作之一。斯托雷的“禮讓說”：第三個原則，即一個國家的法律能在另一個

13、國家發(fā)生效力，完全取決于另一國家法律上的明示或默示的同意。他認為，為了發(fā)展和促進國家間的貿(mào)易交往，只要外國法與內國的政策和利益不相抵觸，就應該推定這個外國法已被法院國所默示接受，亦即只要在國內法沒有特別明文禁止適用外國法的場合，根據(jù)國際禮讓，法院便可以適用外國法。判例分析方法；對法律關系分類的基礎上確定其適用規(guī)則。三、孟西尼的“國籍主義”孟西尼（Mancini，18171888）是19世紀中葉意大利的一位政治家，也是著名的國際法和國際私法學家。1851年，孟西尼在都靈大學發(fā)表了題為國籍乃國際法的基礎的著名演說。孟西尼的“國籍主義”（1）國籍原則。也稱本國法原則，是指國籍、當事人和主權三者構成法

14、律選擇的基礎，其中以國籍最為重要。人的身份、能力、親屬關系、繼承關系等，應當適用當事人的國籍國法。（2）主權原則。亦稱公共秩序保留原則，如果適用外國法（當事人本國法）違反法院地國的公共秩序就不予適用，而適用法院地法。（3）自由原則。又稱意思自治原則，合同的法律關系，應當適用當事人選擇的法律。影響19世紀以前，人們一直認為屬人法為當事人的住所地法，但后來在法國民法典和孟西尼所倡導的國籍原則的影響下，屬人法逐漸形成有國籍法和當事人住所地法這兩種不同的理解，形成了國際私法上的兩大主義的對立。導致判決一致的想法不可能實現(xiàn)。身體力行，推動國際統(tǒng)一沖突法公約的形成。四、戴西的“既得權說”戴西（Dicey,

15、18351922）是英國牛津大學的法學教授，是英國的國際私法學派的代表人物。他在1896年出版的法律沖突論中，提出了“既得權說”。該學說從法律的嚴格屬地性出發(fā)，認為內國法院既不能直接承認和適用外國法，也不能直接承認和執(zhí)行外國的判決。然而，為了保障涉外民商事法律關系的穩(wěn)定性，對于根據(jù)外國法有效取得的權利，內國應當予以承認和保護，但與內國公共政策、道德原則和國家主權相抵觸者除外。戴西既得權說的主要內容（1）英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權；（2）凡依外國法已有效取得的權利，一般均應為英國法院所承認和執(zhí)行；（3）但此種承認和執(zhí)行如與英國的成文法規(guī)定、公共政策、道德原則或

16、國家主權相抵觸，可不予承認和執(zhí)行；（4）判定某種權利是否已有效取得及其性質，應依產(chǎn)生此種權利的法律；（5）當事人已協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間法律關系的效力。影響和評價既得權說的積極意義：要保證國際民商事交往的順利進行，內國就必須保護當事人依外國法有效取得的權利。影響：第一次沖突法重述（1934年），就將此學說作為該書的理論基礎。缺陷：該學說一方面支持內國不承認外國法的域外效力，另一方面又要求內國保護根據(jù)外國法創(chuàng)設的權利，這就在邏輯上自相矛盾了。第四節(jié) 當代國際私法美國沖突法革命前夜第一次沖突法重述（比爾）美國的多邊主義方法傳統(tǒng)沖突法薩維尼多邊法律選擇規(guī)則之反思美國的多邊主義方法適用外國法的

17、依據(jù)接受了戴西的既得權理論權利產(chǎn)生于構成訴因所必需的最后一個行為的發(fā)生地最后行為理論構建了法律選擇的普遍原則與薩維尼法律關系“本座說”本質相同。第一次沖突法重述基本理論和基本方法。對多邊沖突規(guī)則的形式上的批判法律關系+連結點+特定法律體系連結點：本座說最能體現(xiàn)法律關系總體特征的法律事實（最密切聯(lián)系）唯一的事實 最后行為說唯一的事實固定于最后行為發(fā)生地。規(guī)則的形式主義：只認定某些因素是相關的，而視其他因素的相關性。沖突規(guī)則比其他領域的法律規(guī)則（法律規(guī)范）更加形式主義和更加抽象。對沖突規(guī)則內容的批判法律選擇的本質：適當?shù)姆膳c適當?shù)慕Y果。沖突規(guī)則只解決了選擇適當?shù)膰遥ǚ桑┠囊粐覍μ囟幾h有立

18、法管轄權。傳統(tǒng)的沖突規(guī)則致力于把法律問題分配給不同的立法管轄區(qū)域而不是公正地審判案件。（一）庫克的“本地法說”庫克是美國實證主義法學家，于1942年在出版的沖突法的邏輯與理論基礎一書中對既得權說進行否定性的批判的同時，提出并系統(tǒng)論證了“本地法說”。他認為，法院在審理涉外民事案件時總要適用自己的國內法。只是如果該案件中有根據(jù)外國法產(chǎn)生的權利，可以把這種權利轉化為國內法產(chǎn)生的權利予以承認，即把該外國法“并入”國內法中去。他認為內國法院適用或承認和執(zhí)行的，不但不是外國的法律，而且也不是依外國法創(chuàng)設的權利，而只是由它自己的法律所創(chuàng)設的權利，即內國的權利，本地的權利。實際上是對外國法律采取一概否認的態(tài)度

19、。該學說過分夸大了法律的屬地性，把國家主權原則與在一定條件下依內國法適用外國法截然對立起來。（二）柯里的“政府利益分析說”1963年，柯里出版了沖突法論文選集，提出了“政府利益分析說”。對傳統(tǒng)多邊主義法律選擇方法進行了形式及內容的批判。拋棄沖突規(guī)則，從實體規(guī)則內部含有的立法政策及相關州在實現(xiàn)這些立法政策時所具有的利益出發(fā)，進行法律選擇。立法者制定某一法律規(guī)范的目的，是為了通過適用該法律規(guī)范而促使政府的某一特定政策得到實現(xiàn)。利益一詞有兩方面的含義：（a）某項政府政策；以及（b）擁有政府政策的州和交易、當事人或訴訟之間存在適當?shù)穆?lián)系。已婚婦女締約案。在審理涉外案件時，如果只有一個國家有合法利益，就

20、應適用這個國家的法律；如果兩個國家有合法利益，而其中一國為法院地國時，則無論如何應適用法院地法，即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個外國有合法利益，而法院地國家為無利益的第三國時，則既可以適用法院地法，也可以適用法院依自由裁量認為應適用的法律。柯里的政府利益分析說揭示了法律沖突的本質乃各國利益的沖突，在美國法學界和司法界引起了強烈的反響。柯里主張盡可能地適用法院地國法律。盡管，他的學說在美國很有影響，但由于其否定了國際私法幾百年間形成的沖突規(guī)則，因而受到了許多學者的反對。 （三）卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”卡弗斯，哈佛大學國際私法教授。他于1933年在哈佛大學法學評論上發(fā)表一篇題為法律選擇過

21、程批判一文，對傳統(tǒng)法律選擇進行了批判“管轄權選擇”主張改變這種只作“管轄權選擇”的傳統(tǒng)制度，代之以“規(guī)則選擇”或“結果選擇”的方法。他認為，法律適用應遵循兩條標準：一是要對當事人公正，二是要符合一定的社會目的。為符合這兩條標準，法院在決定是適用本國法還是外國法之前，要考慮三個方面的問題：首先是要審查訴訟事件和當事人之間的法律關系；其次要仔細比較適用不同法律可能導致的結果；最后是衡量這種結果對當事人是否公正以及是否符合社會的公共政策。利弗拉爾的“法律選擇五點考慮”利弗拉爾是美國國際私法教授。1966年，利弗拉爾提出了法律選擇的五點考慮：（）結果的可預見性。利弗拉爾認為，無論是內國法院還是外國法院

22、審理涉外案件，判決結果的一致性和可預見性一直是國際私法理論所追求的一個主要目標。（）維持州際秩序和國際秩序。（）司法任務的簡單化。（）法院地政府利益的優(yōu)先。（）適用較好的法律規(guī)范。利弗拉爾的“五點考慮”在美國法律選擇實踐中影響較大，不著眼于分析各種各樣的沖突情況去建立一種理論體系，而是試圖找出一些常出現(xiàn)并實實在在對選擇法律起作用的因素，以便為法官在法律選擇過程中提供指導。富德、里斯的“最密切聯(lián)系說”“最密切聯(lián)系說”主要內容是：在選擇某一法律關系的準據(jù)法時，要綜合分析該法律關系有關的各種因素，確定哪一個地方（或國家）與案件的事實和當事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方（或國家）的法律為法律關系的準據(jù)法

23、。富德法官深受啟發(fā)，1954年紐約州最高法院審理“奧廷案”時，富德闡述了“最密切聯(lián)系說”的基本觀點，并運用“重力中心地”、“關系聚集地”這樣的概念，取代傳統(tǒng)的“契約締結地”、“履行地”等單一標志確定準據(jù)法的方法。1963年在紐約上訴法院審理“貝科克案”中，富德又一次運用“最密切聯(lián)系說”，選擇與侵權行為有最密切聯(lián)系的紐約州法律作為侵權行為之債的準據(jù)法，放棄了美國判例中機械地照搬“侵權行為地法”的傳統(tǒng)做法，從而形成“貝科克案”系列。美國法學家里斯依富德“重力中心地”、“聯(lián)系聚集地”等見解，通過對大量案例的整理和研究以及對各種學說的比較和分析，他提出了一個指導法院審判實踐的“最密切聯(lián)系”的新概念，并

24、作了較完整的表述，據(jù)此，擬定了美國第二次沖突法重述，成為美國沖突法的法律選擇的基本原則。艾倫茨威格的“法院地法說” 艾倫茨威格通過對沖突法學說史的研究，在分析和考察以往判例的基礎上得出結論：國際私法所賴以建立和發(fā)展的基礎是優(yōu)先適用法院地法，而外國法的適用只是一個例外。巴迪福的“協(xié)調論”巴迪福（19051990）是當代法國國際私法的代表人物，他于1956年出版了國際私法之哲學一書，提出了沖突法的使命在于尊重各國實體法體系的獨立性，其任務是充當不同法律制度的“協(xié)調人”。巴迪福反對從各種先驗原則出發(fā)的演繹方法，主張以系統(tǒng)地考察各種法律為基礎，采用經(jīng)驗的、實證的和對比的方法，進行國際協(xié)調?？烁駹柕摹袄嬲摗笨烁駹栐诒容^了大陸國家和英美國家法律的異同并研究了美國沖突