公司法與商事企業(yè)的改革與完善(五)(共11頁)

1、公司法與商事企業(yè)的改革(gig)與完善（五）現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)是獨立法人我們在起草公司法時強調(diào)的是合同自愿原則，在西方國家也叫契約自由原則。到底自由和自愿有什么區(qū)別？除了自由和自愿，我國還有自治，公司法中還有經(jīng)營自主，這都是自由競爭的體現(xiàn)。從公司的角度看，我認為企業(yè)的自治，公司的自治包含著三層意思，第一層意思是他必須是獨立的法人，包括公司法中的公司和股份合作制的公司，能夠做到真正的經(jīng)營自主，盈虧自負。我認為我們現(xiàn)在的市場經(jīng)濟最重要的問題是沒有建立起真正的法人機制，這是改制的非常得要的原則和目標，我們的公司法、民法以白紙黑字向全世界宣布我們的國有企業(yè)和集體企業(yè)是獨立的法人，但大多數(shù)企業(yè)不能做到獨立的法人

2、。在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變時，這個問題還是要解決。撇開書本，我說獨立的法人要有兩個條件，一個是這個公司能支配它的全部財產(chǎn)，處二是它能以它的全部資產(chǎn)來抵債。1992年我國制定了全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例，給了企業(yè)14項權(quán)利，當時把這個條例看成是避免國有企業(yè)死亡的最后一副仙丹妙藥，看起來這個轉(zhuǎn)機條例沒有達到效果，因為光有這14項權(quán)利還不行，大刑機器設(shè)備、廠房、土地還是不能處理，當我們的公司不能支配他的全部資產(chǎn)的時候，怎么說是獨立法人呢？國有企業(yè)現(xiàn)在能拿它的全部資產(chǎn)來抵債呢？不能，三角債這么嚴重就說明這個問題。三角債是很多外國學者最難理解的中國問題，債不是雙方當事人的債權(quán)、債務(wù)嗎？怎么會出現(xiàn)三角債？

3、第三(d sn)人叫什么人？你對它說就是欠來欠去？他又不懂為什么要欠來欠去，他想不通。他問什么欠債，我說帳戶上沒錢，他部為什么不能用機器，設(shè)備等來抵債?？梢姡瑖衅髽I(yè)還是不能拿全部資產(chǎn)來抵債，所以這既是理論問題，又是我國最實際的問題。公司法想解決這個問題，但公司法的第4條怎么寫？公司法規(guī)定是三大權(quán)，誰出資，誰受益，誰出資，誰作重大決策，誰出資，誰來選擇管理者即董事會。公司享有的慶是法人所有權(quán)，完全支配權(quán)。原來的草案中寫的是現(xiàn)代企業(yè)享有是法人所有權(quán)，國家享有的是終極所有權(quán)。公司存在，國家就可以公司享有支配權(quán)，公司一旦不在了，財產(chǎn)歸國家，在有關(guān)機構(gòu)討論時提出問題，第一是和憲法不符，憲法規(guī)定國家對國

4、有財產(chǎn)享有所有權(quán)，現(xiàn)在是國家享有終極財產(chǎn)權(quán)，多這兩個字是什么意思？第二是法學中沒有雙重所有權(quán)，企業(yè)的法人所有權(quán)，國家的終極所有權(quán)是什么關(guān)系？所以后來就還是避免使用法人所有權(quán)又要體現(xiàn)出能支配全部財產(chǎn)的意思，最后就用了全部法人財產(chǎn)權(quán)，全部法人財產(chǎn)權(quán)到底是什和東西？實際上它應(yīng)是所有權(quán)，可是在國有資產(chǎn)法討論時，它不能與公司法抵觸，企業(yè)享有的全部法人財產(chǎn)權(quán)是股東出資形成的，有一次在國有資產(chǎn)去討論時，一位經(jīng)濟學家提出，要確定企業(yè)對國有資產(chǎn)享有的是什么權(quán)，全部法人財產(chǎn)權(quán)怎和理解。這位經(jīng)濟學家說它是比所有權(quán)小一點，比經(jīng)營權(quán)大一點的權(quán)利。這不就越來越混亂了嗎。照相館我們的觀點，全部法人財產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，企業(yè)法人

5、享有所有權(quán)，股東享有股權(quán)，就這三種權(quán)。國有企業(yè)不能支配它的全部財產(chǎn)，一旦它改組成了公司，公司就能享有所有權(quán)，包括土地、廠房都能支配，而且它能拿它的全部資產(chǎn)來抵債。我給法院講課時強調(diào)，在貫徹公司法方面，請法院注意以后依公司法建立的企業(yè)以后不能再存在三角債，因為如果帳戶上沒錢，那它變賣一切財產(chǎn)也要抵債，再不行就破產(chǎn)，不嚴格執(zhí)行，哪來的現(xiàn)代企業(yè)制度。我請律師們注意，現(xiàn)代企業(yè)一能支配它的全部財產(chǎn)，二能用它的全部財產(chǎn)來抵債，三抵不了債要破產(chǎn)。這才是真正的現(xiàn)代企業(yè)?，F(xiàn)代企業(yè)應(yīng)是自治企業(yè)自治企業(yè)的第二層意思是現(xiàn)代企業(yè)是章程企業(yè)，它靠章程來維系。我為什么要強調(diào)章程呢？現(xiàn)在很多人把章程看成是可有可無的東西，我們

6、的國有企業(yè)就沒有章程，也無需章程，而現(xiàn)代企業(yè)有別于其他的就是它有章程。如果我們說任何國家都要對企業(yè)的行為進行約束是千真萬確的，企業(yè)在任何國家都不是個人行為，它是重要的社會經(jīng)濟的問題，因為它的生產(chǎn)直接(zhji)影響社會的利益。但國家靠什么來約束企業(yè)的行為呢？在計劃經(jīng)濟下國家約束企業(yè)的行為是靠兩個法寶，一個是指令性計劃，一個是上級主管部門，生產(chǎn)什么計劃規(guī)定好了，重大的事項要向政府報告，企業(yè)當然也管住了。市場經(jīng)濟下怎么辦呢？市場經(jīng)濟下國家靠什么來約束企業(yè)的行為呢？我認為主要靠兩個東西來約束企業(yè)的行為。從西方國家的經(jīng)驗看一靠法律，二靠章程。法律是國家的意志，章程和合同一樣是當事人的意志。只有當事人自

7、己意志，沒有國家意志也不行。公司法是將當事人意志和國家的意志統(tǒng)一的法律，公司法中有不少強制性規(guī)定。公司法規(guī)定的都可以用章程來補充。公司法中規(guī)定可由章程另行規(guī)定的還可以與章程規(guī)定不一樣，從這個方面說，公司法必須掌握好國家的意志和當事人的意志。我想講兩個例子來說明這個問題。第一是章程和合同的關(guān)系。我國三資企業(yè)法中常有章程和合同規(guī)定不一樣，但按外經(jīng)貿(mào)部的解釋，章程與合同不一樣，以合同為準，這個問題在三資企業(yè)法可以這么說，在我國公司法中沒有合同的規(guī)定，公司不是合同行為而是章程行為，只有有限責任公司規(guī)定章程需全體股東簽字，這有點類似于合同。嚴格說來，公司的行為就是章程，交易的行為是合同，所以有人說以后公

8、司法與三資企業(yè)法合起來后，也不要規(guī)定什么合同，只規(guī)定章程就可以了，但這是后話。首鋼前幾年出了一個案子一直打到最高人民法院。那時首鋼還是以承包為本，首鋼和深圳一個公司合起來搞一個海運公司，買了兩條船，各出了兩百多萬，在公司章程中寫了這個海運公司是聯(lián)營性質(zhì)，是有限責任公司。這家公司成立后效益不好，首鋼就決定把這海運公司承包出去，后來首鋼的海運部出了事，很多人被抓起來了，首鋼公司和海運公司的董事會就簽訂合同將海運公司承包了出去。承包合同中寫承包期間全部產(chǎn)供銷、人財物由首金剛負責，又寫了承包期間的全部債權(quán)債務(wù)由首鋼負責。現(xiàn)在人們還在爭論這些事情，按公司法成立的公司能不能承包？有人認為按三資企業(yè)法成立的

9、公司可以承包，我說按公司法成立的公司不能承包，它應(yīng)按董事會、監(jiān)事會和股東會來管理，不能按承包一個人說了算。但那時沒有這樣的規(guī)定，所以按公司法成立的公司就承包了。當時鋼材比較緊張，海運公司和海外公司訂了一筆數(shù)額極大的鋼材，然后首鋼以深圳海外公司訂了一筆數(shù)額極大的鋼材，然后首金剛以深圳海運公司的名義訂了6個銷售合同，規(guī)定如到時海運公司不能交付鋼材，則雙倍返還定金。到后來上家的鋼材沒來，首金剛就要返還幾億的定金，這案子是省高院一審，最高院二審，其中一家到了最高人民法院。按合同規(guī)定是全部債以債務(wù)由首金鋼承擔，如果按章程的規(guī)定海運公司承擔有限責任，要是這樣首鋼就太高興了，只用一百多萬來承擔責任就行了。他

10、們找了北京的專家學者征求意見，有人認為應(yīng)按合同來承擔責任，這是揭破公司面紗，應(yīng)按合同來承擔現(xiàn)責任，也有人認為合同是經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，但不能改變公司的性質(zhì)，承包不能改變有限公司的性質(zhì)。到底章程和合同發(fā)生沖突時依那個來辦，法院認為這個案件的判決會產(chǎn)生合同和章程那個效力為先的問題，所以最后搞了一個調(diào)解，避免了這個問題，將定金退回去，利息少拿一點?？墒菃栴}沒有解決。第二個例子是律師應(yīng)知道的我國公司法的一個重要的特點，就是公司的高級管理人員，董事、監(jiān)事、經(jīng)理對公司承擔什么責任，這個問題很有意思，世界各國都存在這個問題。我國在1986年制定民法通則時曾爭論一個問題，就是國有企業(yè)的廠長、經(jīng)理搞了違法的經(jīng)營活動

11、，給企業(yè)造成了損失由誰承擔責任，比如一個企業(yè)的廠長明知買走私汽車違法，但為了發(fā)工資，為了把企業(yè)搞興旺，買了10輛走私車，以為一轉(zhuǎn)手會賺，結(jié)果卻被沒收，給企業(yè)造成了損失。按民法通則的第49條規(guī)定，企業(yè)法人的法定代表人就是廠長，超出經(jīng)營范圍的活動除由法人承擔責任外，還可以由法定代表人承擔責任，構(gòu)成刑事責任的承擔刑事責任，損失由國有企業(yè)，也就是國家承擔。和第49條相適應(yīng)的還有一個第43條，企業(yè)的法定代表人和工作人員在經(jīng)營范圍內(nèi)的活動由法人承擔責任，這條很多人不懂。當時民法通則通過以后，我國和澳門的東亞大學有個高級經(jīng)濟法文憑班，我去講的民法通則，最后開卷考試，我出了一道題：企業(yè)法人對其工作人員在什么范

12、圍內(nèi)承擔責任，香港律師99%寫的是在權(quán)限范圍內(nèi)的活動由企業(yè)承擔責任，越權(quán)自負。如果按我國民法規(guī)定的經(jīng)營范圍來理解，不管合法的，違法的，只要在經(jīng)營范圍內(nèi)的活動就由企業(yè)來承擔責任，這在西方是不可理解的。在這里必須有個界限，什么情況下給企業(yè)造成損失由企業(yè)承擔責任，什么情況下由自己承擔責任。法律要在責任里尋找一條最合理，最公平的界限。所以大家看看公司法的第118條講董事要對董事會的決議承擔責任，董事會的決議違反法律，法規(guī)或公司章程，給公司造成重大損失的，由參加決議的董事對公司承擔賠償責任，如果有人反對，而且有記錄的，可以免除責任。我是想說現(xiàn)代企業(yè)必須有一個依照法律和章程的明確的權(quán)限范圍，公司法就是規(guī)定

13、董事會有哪些權(quán)利，監(jiān)事會有哪些權(quán)利，股東會有哪些權(quán)利的法律，凡違法和越權(quán)的由自己來承擔責任，這就和我國民法通則第49條，第32條不一樣了。所以企業(yè)章程要對責任作出明確的界限，違法是違反法律，越權(quán)是違反章程。第三人是自治企業(yè)要獨立于政府，應(yīng)是沒有上級領(lǐng)導機構(gòu)一說，不過國有企業(yè)是國家授權(quán)給企業(yè)經(jīng)營，國家當然要管你，現(xiàn)代企業(yè)的公司是跨所有制，跨部門，跨地區(qū)，跨國界，所以不應(yīng)由任何主管部門來看?，F(xiàn)代企業(yè)是民主企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)是資本企業(yè)是就它的產(chǎn)權(quán)而言，自治企業(yè)是就它和政府的關(guān)系而言，而就其治理結(jié)構(gòu)而言企業(yè)應(yīng)是民主企業(yè)。董事長的權(quán)限和性質(zhì)在公司法中寫得比較清楚，只有董事長能作法定代表人，以前這條很多人有不同

14、的異議。在德國可以是董事長為法定代表人，也可以由經(jīng)理作法定代表人。在我國就存在問題，經(jīng)理的地位到底是什么，經(jīng)理的權(quán)限是什么。現(xiàn)在在三資企業(yè)中也存在這樣的問題，董事長和總經(jīng)理為兩方各出一人，董事長常以自己是法定代表人來干預(yù)經(jīng)理的權(quán)限，所以也有人提出經(jīng)理的權(quán)限是不是法定的，董事長能不能干預(yù)經(jīng)理的權(quán)限，章程中是否可以對其作出限定。我認為首先應(yīng)將經(jīng)理的法律地位加以規(guī)定，從目前情況看，我國沒有商法，也無商法典，按規(guī)定經(jīng)理的權(quán)限不會只規(guī)定在公司法中，應(yīng)寫在所有商事準則里面，合伙企業(yè)和獨資企業(yè)也在經(jīng)理人，合作社將來也會有經(jīng)理人，綆的地位不應(yīng)只限于公司法中的經(jīng)理。從商法來說，經(jīng)理的地位是全權(quán)的代理人。從這點說

15、，第一它是代理人，是通過代理這一民事關(guān)系來說的，董事長是選出來的代表公司的，法定代表人和代理人一個是代表人，一個是代理人，自身就寫明代表是根據(jù)代表權(quán)，代理權(quán)是由于經(jīng)理的聘任確定的，也不是選舉制。我認為聘任的機制有三個特征，第一個特征是合同制，有聘任的期限，有聘任的要求。第二個特征是它應(yīng)是競爭的機制，在競爭中選更好的人來擔任，第三個特征是它需要公開的機制，要有透明的機制。第二，它是全權(quán)，它不需要授權(quán)委托書，也不用對權(quán)限作出另外的規(guī)定。另一個大家討論比較多的是經(jīng)理人簽訂合同。董事長簽署公司的股票、債券，公司法規(guī)定公司要發(fā)行股票、債券，要由董事長親自簽字才能有效，現(xiàn)在比以前多了一點的規(guī)定是在公司董事

16、會期間，公司根據(jù)需要可以授權(quán)董事長在閉會期間行使董事會的部分職權(quán)，這是相當謹慎的，法律上沒有董事長可以行使董事會全部權(quán)利的規(guī)定。我們應(yīng)確立這樣的制度，合同的簽字不一定要有法定代表人。現(xiàn)在在外貿(mào)的實踐中常出現(xiàn)這樣的問題，外貿(mào)的一些合同往往就是業(yè)務(wù)員簽字，如股票的交易，如在新加坡發(fā)生的巴林事件，它的業(yè)務(wù)員就可全權(quán)代表公司在東京股票市場，期貨市場進行交易，我們在涉外事件中遇到不少這樣的情況。有一個國際仲裁的案子，黑龍江農(nóng)墾公司與中國化工日本公司訂了一個合同，是由業(yè)務(wù)員簽的字，發(fā)生的問題是業(yè)務(wù)員簽的字生不生效？按外貿(mào)慣例，業(yè)務(wù)員就是代表，但外方不承認，他認為只有董事長能代表公司。如果僅看有沒有法定代表

17、人的簽字，那我們在實踐中許多合同都會發(fā)生問題，大家知道這次合同法中有表見代理的規(guī)定，如果這個公司是明顯的代表了公司的行為，對外簽訂的合同，公司不加以否認的而且對方也同意的，就認為是表見代理，此合同有效。這樣就又出現(xiàn)了第三個問題，就是經(jīng)理人的權(quán)限到底是法定還是約定。股東會，董事會，董事長的權(quán)限是法定的，法律沒有寫的，公司章程可另行規(guī)定，而唯獨在經(jīng)理的權(quán)限方面有一個單獨的規(guī)定，公司章程或董事會授予的其他職權(quán)，允許在公司的章程里擴大或限制經(jīng)理的權(quán)限，這也是世界的通例，比如按公司法的規(guī)定，經(jīng)理可對外簽訂合同。雖然沒有這么寫，但包含著這方面的意思，但我這個公司就是在章程中明確寫了，公司的經(jīng)理只能簽訂10

18、0萬元錢以內(nèi)的合同，超出100萬元錢，必須經(jīng)過董事會討論，或規(guī)定超出100萬的合同必須由董事長來簽字，能不能通過章程的規(guī)定來約束經(jīng)理的權(quán)限，這是可以的，理由就是公司法的119條。有人提問，對法律規(guī)定的權(quán)利加以限制的時候，能不能對抗其他人，受不受這個限制。因為這要通知與公司作生意的人，告訴他我們的經(jīng)理只能作100萬元以下的合同，100萬元以上的合同是無效的，如果你告訴他了，主可以對抗。如果沒有告訴怎么辦呢？就是通過章程有所約束的，未告訴第三人的，不得對抗善意第三人，如果別人不知道，與經(jīng)理簽了500萬元的合同，除非他是惡意的，否則他不受限制。第四個問題是撇開了股東會、董事會、監(jiān)事會的權(quán)限不說，另一個制約機制是董事長和總經(jīng)理之間的關(guān)系。由于我國在國有企業(yè)中實行的是廠長負責制。它最大的問題是一人負責制。在這種情況下，很多人就想用企業(yè)法中的某些概念來表述，認為公司是董事會（長）領(lǐng)導下的經(jīng)理負責制，這是不準確的。應(yīng)該說公司法中董事長的權(quán)限和經(jīng)理的權(quán)限都是法律所規(guī)定的，各國公司法的發(fā)展都認為董事會的權(quán)限不是股東所賦予的，董事會的權(quán)限來自法律的規(guī)定而不完