公司法與商事企業(yè)的改革與完善(五)(共11頁)_第1頁
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文檔簡介

1、公司法與商事企業(yè)的改革(gig)與完善(五)現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)是獨立法人我們在起草公司法時強調(diào)的是合同自愿原則,在西方國家也叫契約自由原則。到底自由和自愿有什么區(qū)別?除了自由和自愿,我國還有自治,公司法中還有經(jīng)營自主,這都是自由競爭的體現(xiàn)。從公司的角度看,我認為企業(yè)的自治,公司的自治包含著三層意思,第一層意思是他必須是獨立的法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能夠做到真正的經(jīng)營自主,盈虧自負。我認為我們現(xiàn)在的市場經(jīng)濟最重要的問題是沒有建立起真正的法人機制,這是改制的非常得要的原則和目標,我們的公司法、民法以白紙黑字向全世界宣布我們的國有企業(yè)和集體企業(yè)是獨立的法人,但大多數(shù)企業(yè)不能做到獨立的法人

2、。在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變時,這個問題還是要解決。撇開書本,我說獨立的法人要有兩個條件,一個是這個公司能支配它的全部財產(chǎn),處二是它能以它的全部資產(chǎn)來抵債。1992年我國制定了全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例,給了企業(yè)14項權(quán)利,當時把這個條例看成是避免國有企業(yè)死亡的最后一副仙丹妙藥,看起來這個轉(zhuǎn)機條例沒有達到效果,因為光有這14項權(quán)利還不行,大刑機器設(shè)備、廠房、土地還是不能處理,當我們的公司不能支配他的全部資產(chǎn)的時候,怎么說是獨立法人呢?國有企業(yè)現(xiàn)在能拿它的全部資產(chǎn)來抵債呢?不能,三角債這么嚴重就說明這個問題。三角債是很多外國學者最難理解的中國問題,債不是雙方當事人的債權(quán)、債務(wù)嗎?怎么會出現(xiàn)三角債?

3、第三(d sn)人叫什么人?你對它說就是欠來欠去?他又不懂為什么要欠來欠去,他想不通。他問什么欠債,我說帳戶上沒錢,他部為什么不能用機器,設(shè)備等來抵債??梢姡瑖衅髽I(yè)還是不能拿全部資產(chǎn)來抵債,所以這既是理論問題,又是我國最實際的問題。公司法想解決這個問題,但公司法的第4條怎么寫?公司法規(guī)定是三大權(quán),誰出資,誰受益,誰出資,誰作重大決策,誰出資,誰來選擇管理者即董事會。公司享有的慶是法人所有權(quán),完全支配權(quán)。原來的草案中寫的是現(xiàn)代企業(yè)享有是法人所有權(quán),國家享有的是終極所有權(quán)。公司存在,國家就可以公司享有支配權(quán),公司一旦不在了,財產(chǎn)歸國家,在有關(guān)機構(gòu)討論時提出問題,第一是和憲法不符,憲法規(guī)定國家對國

4、有財產(chǎn)享有所有權(quán),現(xiàn)在是國家享有終極財產(chǎn)權(quán),多這兩個字是什么意思?第二是法學中沒有雙重所有權(quán),企業(yè)的法人所有權(quán),國家的終極所有權(quán)是什么關(guān)系?所以后來就還是避免使用法人所有權(quán)又要體現(xiàn)出能支配全部財產(chǎn)的意思,最后就用了全部法人財產(chǎn)權(quán),全部法人財產(chǎn)權(quán)到底是什和東西?實際上它應(yīng)是所有權(quán),可是在國有資產(chǎn)法討論時,它不能與公司法抵觸,企業(yè)享有的全部法人財產(chǎn)權(quán)是股東出資形成的,有一次在國有資產(chǎn)去討論時,一位經(jīng)濟學家提出,要確定企業(yè)對國有資產(chǎn)享有的是什么權(quán),全部法人財產(chǎn)權(quán)怎和理解。這位經(jīng)濟學家說它是比所有權(quán)小一點,比經(jīng)營權(quán)大一點的權(quán)利。這不就越來越混亂了嗎。照相館我們的觀點,全部法人財產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán),企業(yè)法人

5、享有所有權(quán),股東享有股權(quán),就這三種權(quán)。國有企業(yè)不能支配它的全部財產(chǎn),一旦它改組成了公司,公司就能享有所有權(quán),包括土地、廠房都能支配,而且它能拿它的全部資產(chǎn)來抵債。我給法院講課時強調(diào),在貫徹公司法方面,請法院注意以后依公司法建立的企業(yè)以后不能再存在三角債,因為如果帳戶上沒錢,那它變賣一切財產(chǎn)也要抵債,再不行就破產(chǎn),不嚴格執(zhí)行,哪來的現(xiàn)代企業(yè)制度。我請律師們注意,現(xiàn)代企業(yè)一能支配它的全部財產(chǎn),二能用它的全部財產(chǎn)來抵債,三抵不了債要破產(chǎn)。這才是真正的現(xiàn)代企業(yè)?,F(xiàn)代企業(yè)應(yīng)是自治企業(yè)自治企業(yè)的第二層意思是現(xiàn)代企業(yè)是章程企業(yè),它靠章程來維系。我為什么要強調(diào)章程呢?現(xiàn)在很多人把章程看成是可有可無的東西,我們

6、的國有企業(yè)就沒有章程,也無需章程,而現(xiàn)代企業(yè)有別于其他的就是它有章程。如果我們說任何國家都要對企業(yè)的行為進行約束是千真萬確的,企業(yè)在任何國家都不是個人行為,它是重要的社會經(jīng)濟的問題,因為它的生產(chǎn)直接(zhji)影響社會的利益。但國家靠什么來約束企業(yè)的行為呢?在計劃經(jīng)濟下國家約束企業(yè)的行為是靠兩個法寶,一個是指令性計劃,一個是上級主管部門,生產(chǎn)什么計劃規(guī)定好了,重大的事項要向政府報告,企業(yè)當然也管住了。市場經(jīng)濟下怎么辦呢?市場經(jīng)濟下國家靠什么來約束企業(yè)的行為呢?我認為主要靠兩個東西來約束企業(yè)的行為。從西方國家的經(jīng)驗看一靠法律,二靠章程。法律是國家的意志,章程和合同一樣是當事人的意志。只有當事人自

7、己意志,沒有國家意志也不行。公司法是將當事人意志和國家的意志統(tǒng)一的法律,公司法中有不少強制性規(guī)定。公司法規(guī)定的都可以用章程來補充。公司法中規(guī)定可由章程另行規(guī)定的還可以與章程規(guī)定不一樣,從這個方面說,公司法必須掌握好國家的意志和當事人的意志。我想講兩個例子來說明這個問題。第一是章程和合同的關(guān)系。我國三資企業(yè)法中常有章程和合同規(guī)定不一樣,但按外經(jīng)貿(mào)部的解釋,章程與合同不一樣,以合同為準,這個問題在三資企業(yè)法可以這么說,在我國公司法中沒有合同的規(guī)定,公司不是合同行為而是章程行為,只有有限責任公司規(guī)定章程需全體股東簽字,這有點類似于合同。嚴格說來,公司的行為就是章程,交易的行為是合同,所以有人說以后公

8、司法與三資企業(yè)法合起來后,也不要規(guī)定什么合同,只規(guī)定章程就可以了,但這是后話。首鋼前幾年出了一個案子一直打到最高人民法院。那時首鋼還是以承包為本,首鋼和深圳一個公司合起來搞一個海運公司,買了兩條船,各出了兩百多萬,在公司章程中寫了這個海運公司是聯(lián)營性質(zhì),是有限責任公司。這家公司成立后效益不好,首鋼就決定把這海運公司承包出去,后來首鋼的海運部出了事,很多人被抓起來了,首鋼公司和海運公司的董事會就簽訂合同將海運公司承包了出去。承包合同中寫承包期間全部產(chǎn)供銷、人財物由首金剛負責,又寫了承包期間的全部債權(quán)債務(wù)由首鋼負責。現(xiàn)在人們還在爭論這些事情,按公司法成立的公司能不能承包?有人認為按三資企業(yè)法成立的

9、公司可以承包,我說按公司法成立的公司不能承包,它應(yīng)按董事會、監(jiān)事會和股東會來管理,不能按承包一個人說了算。但那時沒有這樣的規(guī)定,所以按公司法成立的公司就承包了。當時鋼材比較緊張,海運公司和海外公司訂了一筆數(shù)額極大的鋼材,然后首鋼以深圳海外公司訂了一筆數(shù)額極大的鋼材,然后首金剛以深圳海運公司的名義訂了6個銷售合同,規(guī)定如到時海運公司不能交付鋼材,則雙倍返還定金。到后來上家的鋼材沒來,首金剛就要返還幾億的定金,這案子是省高院一審,最高院二審,其中一家到了最高人民法院。按合同規(guī)定是全部債以債務(wù)由首金鋼承擔,如果按章程的規(guī)定海運公司承擔有限責任,要是這樣首鋼就太高興了,只用一百多萬來承擔責任就行了。他

10、們找了北京的專家學者征求意見,有人認為應(yīng)按合同來承擔責任,這是揭破公司面紗,應(yīng)按合同來承擔現(xiàn)責任,也有人認為合同是經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變,但不能改變公司的性質(zhì),承包不能改變有限公司的性質(zhì)。到底章程和合同發(fā)生沖突時依那個來辦,法院認為這個案件的判決會產(chǎn)生合同和章程那個效力為先的問題,所以最后搞了一個調(diào)解,避免了這個問題,將定金退回去,利息少拿一點??墒菃栴}沒有解決。第二個例子是律師應(yīng)知道的我國公司法的一個重要的特點,就是公司的高級管理人員,董事、監(jiān)事、經(jīng)理對公司承擔什么責任,這個問題很有意思,世界各國都存在這個問題。我國在1986年制定民法通則時曾爭論一個問題,就是國有企業(yè)的廠長、經(jīng)理搞了違法的經(jīng)營活動

11、,給企業(yè)造成了損失由誰承擔責任,比如一個企業(yè)的廠長明知買走私汽車違法,但為了發(fā)工資,為了把企業(yè)搞興旺,買了10輛走私車,以為一轉(zhuǎn)手會賺,結(jié)果卻被沒收,給企業(yè)造成了損失。按民法通則的第49條規(guī)定,企業(yè)法人的法定代表人就是廠長,超出經(jīng)營范圍的活動除由法人承擔責任外,還可以由法定代表人承擔責任,構(gòu)成刑事責任的承擔刑事責任,損失由國有企業(yè),也就是國家承擔。和第49條相適應(yīng)的還有一個第43條,企業(yè)的法定代表人和工作人員在經(jīng)營范圍內(nèi)的活動由法人承擔責任,這條很多人不懂。當時民法通則通過以后,我國和澳門的東亞大學有個高級經(jīng)濟法文憑班,我去講的民法通則,最后開卷考試,我出了一道題:企業(yè)法人對其工作人員在什么范

12、圍內(nèi)承擔責任,香港律師99%寫的是在權(quán)限范圍內(nèi)的活動由企業(yè)承擔責任,越權(quán)自負。如果按我國民法規(guī)定的經(jīng)營范圍來理解,不管合法的,違法的,只要在經(jīng)營范圍內(nèi)的活動就由企業(yè)來承擔責任,這在西方是不可理解的。在這里必須有個界限,什么情況下給企業(yè)造成損失由企業(yè)承擔責任,什么情況下由自己承擔責任。法律要在責任里尋找一條最合理,最公平的界限。所以大家看看公司法的第118條講董事要對董事會的決議承擔責任,董事會的決議違反法律,法規(guī)或公司章程,給公司造成重大損失的,由參加決議的董事對公司承擔賠償責任,如果有人反對,而且有記錄的,可以免除責任。我是想說現(xiàn)代企業(yè)必須有一個依照法律和章程的明確的權(quán)限范圍,公司法就是規(guī)定

13、董事會有哪些權(quán)利,監(jiān)事會有哪些權(quán)利,股東會有哪些權(quán)利的法律,凡違法和越權(quán)的由自己來承擔責任,這就和我國民法通則第49條,第32條不一樣了。所以企業(yè)章程要對責任作出明確的界限,違法是違反法律,越權(quán)是違反章程。第三人是自治企業(yè)要獨立于政府,應(yīng)是沒有上級領(lǐng)導機構(gòu)一說,不過國有企業(yè)是國家授權(quán)給企業(yè)經(jīng)營,國家當然要管你,現(xiàn)代企業(yè)的公司是跨所有制,跨部門,跨地區(qū),跨國界,所以不應(yīng)由任何主管部門來看?,F(xiàn)代企業(yè)是民主企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)是資本企業(yè)是就它的產(chǎn)權(quán)而言,自治企業(yè)是就它和政府的關(guān)系而言,而就其治理結(jié)構(gòu)而言企業(yè)應(yīng)是民主企業(yè)。董事長的權(quán)限和性質(zhì)在公司法中寫得比較清楚,只有董事長能作法定代表人,以前這條很多人有不同

14、的異議。在德國可以是董事長為法定代表人,也可以由經(jīng)理作法定代表人。在我國就存在問題,經(jīng)理的地位到底是什么,經(jīng)理的權(quán)限是什么。現(xiàn)在在三資企業(yè)中也存在這樣的問題,董事長和總經(jīng)理為兩方各出一人,董事長常以自己是法定代表人來干預(yù)經(jīng)理的權(quán)限,所以也有人提出經(jīng)理的權(quán)限是不是法定的,董事長能不能干預(yù)經(jīng)理的權(quán)限,章程中是否可以對其作出限定。我認為首先應(yīng)將經(jīng)理的法律地位加以規(guī)定,從目前情況看,我國沒有商法,也無商法典,按規(guī)定經(jīng)理的權(quán)限不會只規(guī)定在公司法中,應(yīng)寫在所有商事準則里面,合伙企業(yè)和獨資企業(yè)也在經(jīng)理人,合作社將來也會有經(jīng)理人,綆的地位不應(yīng)只限于公司法中的經(jīng)理。從商法來說,經(jīng)理的地位是全權(quán)的代理人。從這點說

15、,第一它是代理人,是通過代理這一民事關(guān)系來說的,董事長是選出來的代表公司的,法定代表人和代理人一個是代表人,一個是代理人,自身就寫明代表是根據(jù)代表權(quán),代理權(quán)是由于經(jīng)理的聘任確定的,也不是選舉制。我認為聘任的機制有三個特征,第一個特征是合同制,有聘任的期限,有聘任的要求。第二個特征是它應(yīng)是競爭的機制,在競爭中選更好的人來擔任,第三個特征是它需要公開的機制,要有透明的機制。第二,它是全權(quán),它不需要授權(quán)委托書,也不用對權(quán)限作出另外的規(guī)定。另一個大家討論比較多的是經(jīng)理人簽訂合同。董事長簽署公司的股票、債券,公司法規(guī)定公司要發(fā)行股票、債券,要由董事長親自簽字才能有效,現(xiàn)在比以前多了一點的規(guī)定是在公司董事

16、會期間,公司根據(jù)需要可以授權(quán)董事長在閉會期間行使董事會的部分職權(quán),這是相當謹慎的,法律上沒有董事長可以行使董事會全部權(quán)利的規(guī)定。我們應(yīng)確立這樣的制度,合同的簽字不一定要有法定代表人。現(xiàn)在在外貿(mào)的實踐中常出現(xiàn)這樣的問題,外貿(mào)的一些合同往往就是業(yè)務(wù)員簽字,如股票的交易,如在新加坡發(fā)生的巴林事件,它的業(yè)務(wù)員就可全權(quán)代表公司在東京股票市場,期貨市場進行交易,我們在涉外事件中遇到不少這樣的情況。有一個國際仲裁的案子,黑龍江農(nóng)墾公司與中國化工日本公司訂了一個合同,是由業(yè)務(wù)員簽的字,發(fā)生的問題是業(yè)務(wù)員簽的字生不生效?按外貿(mào)慣例,業(yè)務(wù)員就是代表,但外方不承認,他認為只有董事長能代表公司。如果僅看有沒有法定代表

17、人的簽字,那我們在實踐中許多合同都會發(fā)生問題,大家知道這次合同法中有表見代理的規(guī)定,如果這個公司是明顯的代表了公司的行為,對外簽訂的合同,公司不加以否認的而且對方也同意的,就認為是表見代理,此合同有效。這樣就又出現(xiàn)了第三個問題,就是經(jīng)理人的權(quán)限到底是法定還是約定。股東會,董事會,董事長的權(quán)限是法定的,法律沒有寫的,公司章程可另行規(guī)定,而唯獨在經(jīng)理的權(quán)限方面有一個單獨的規(guī)定,公司章程或董事會授予的其他職權(quán),允許在公司的章程里擴大或限制經(jīng)理的權(quán)限,這也是世界的通例,比如按公司法的規(guī)定,經(jīng)理可對外簽訂合同。雖然沒有這么寫,但包含著這方面的意思,但我這個公司就是在章程中明確寫了,公司的經(jīng)理只能簽訂10

18、0萬元錢以內(nèi)的合同,超出100萬元錢,必須經(jīng)過董事會討論,或規(guī)定超出100萬的合同必須由董事長來簽字,能不能通過章程的規(guī)定來約束經(jīng)理的權(quán)限,這是可以的,理由就是公司法的119條。有人提問,對法律規(guī)定的權(quán)利加以限制的時候,能不能對抗其他人,受不受這個限制。因為這要通知與公司作生意的人,告訴他我們的經(jīng)理只能作100萬元以下的合同,100萬元以上的合同是無效的,如果你告訴他了,主可以對抗。如果沒有告訴怎么辦呢?就是通過章程有所約束的,未告訴第三人的,不得對抗善意第三人,如果別人不知道,與經(jīng)理簽了500萬元的合同,除非他是惡意的,否則他不受限制。第四個問題是撇開了股東會、董事會、監(jiān)事會的權(quán)限不說,另一個制約機制是董事長和總經(jīng)理之間的關(guān)系。由于我國在國有企業(yè)中實行的是廠長負責制。它最大的問題是一人負責制。在這種情況下,很多人就想用企業(yè)法中的某些概念來表述,認為公司是董事會(長)領(lǐng)導下的經(jīng)理負責制,這是不準確的。應(yīng)該說公司法中董事長的權(quán)限和經(jīng)理的權(quán)限都是法律所規(guī)定的,各國公司法的發(fā)展都認為董事會的權(quán)限不是股東所賦予的,董事會的權(quán)限來自法律的規(guī)定而不完

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