司法所長培訓(xùn)講座

1、引言：我叫錢列陽，是北京律師協(xié)會刑事訴訟法專業(yè)委員會的主任。以后我們就是同行了，你們今天是實(shí)習(xí)律師，我們以后都是同一戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友。在這一次一個月的集中培訓(xùn)之前，以前的實(shí)習(xí)律師是一個禮拜的集中培訓(xùn)，刑事業(yè)務(wù)只占半天。所以從一個禮拜擴(kuò)大到了一個月以后，刑事業(yè)務(wù)的培訓(xùn)從半天擴(kuò)大到一天，所以今天刑事業(yè)務(wù)一天的授課任務(wù)由我一個人來完成。在此之前，聽說是從24日開始進(jìn)行的集中培訓(xùn)，所以李大進(jìn)律師、龐正中律師、吳以鋼律師、彭雪峰律師等都已經(jīng)分別講了各自業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)領(lǐng)域的問題。我以前講了5次課了，1到17期的實(shí)習(xí)律師的培訓(xùn)里面，刑事業(yè)務(wù)是我們幾個人輪流講，17次里我分?jǐn)偭?次，所以這次總的集中培訓(xùn)我來講這是

2、第一次課。我了解了一下情況，大家都是做實(shí)習(xí)律師，也就是說，正規(guī)的刑事業(yè)務(wù)的操作大概沒有接觸或者沒有真正接觸過。所以我覺得，我有必要在這次講課過程中，我認(rèn)為可能刑事業(yè)務(wù)的特點(diǎn)注定了，我告訴大家該怎么做很重要，告訴大家不該怎么做更重要。因?yàn)椴恢涝撛趺醋?，你是掙不到律師費(fèi)；不知道什么不該做，你恐怕不僅僅是掙不到律師費(fèi)，可能是丟掉律師飯碗，甚至丟掉人身自由。所以，我覺得，刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)跟其他各位老師講的其他業(yè)務(wù)的差別，還有一個執(zhí)業(yè)風(fēng)險，還有一個人身自由的風(fēng)險，這個大家大概在媒體、報紙、書上都看的很多。所以我想，我會在今天的講課里，講幾個很實(shí)際的、很生動的例子，來給大家作為一種警示。一、刑事辯護(hù)律師的責(zé)

3、任（一）對客戶的責(zé)任要杜絕功利主義。不要把被告人的案件作為顯示自己能力的舞臺，不要把法庭作為宣講自己政治觀點(diǎn)的平臺。有的律師為了炫耀自己的口才，明明罪輕的案件硬是按無罪走，他們這樣做也是對客戶的不負(fù)責(zé)任案例：某高官受賄案。（二）對社會的責(zé)任化解社會矛盾的責(zé)任。律師不可以調(diào)詞架訟，擴(kuò)大社會矛盾。要做履行合同的典范，誠實(shí)信用。在立法、執(zhí)法上，作為法律人的法律責(zé)任。對于立法中出現(xiàn)的漏洞，我們有義務(wù)及時通過寫文章、開會等各種方式，反饋給立法機(jī)關(guān)。對于執(zhí)法中存在的問題，如果是腐敗問題另說，那是紀(jì)檢的問題，對于執(zhí)法中本身存在的其他固有的問題，我們也有義務(wù)去呼吁完善法制、完善執(zhí)法。“四化”：政治問題法律化，

4、法律問題專業(yè)化，專業(yè)問題技術(shù)化，技術(shù)問題細(xì)節(jié)化。二、接待客戶（一）刑事辯護(hù)律師的職業(yè)形象穿著打扮：西裝領(lǐng)帶，職業(yè)套裝，保持“三色原則”。辦公室的布置：讓客戶覺得像是律師的辦公室。第一次見客戶，沒有極特殊的情況，應(yīng)該在律師事務(wù)所，而不要在飯桌、酒吧、咖啡廳、茶座等地方。（二）“五不”“五不”：（1）不承諾結(jié)果（2）不承諾公關(guān)（3）不私下收費(fèi)（4）不貶損同行（5）不簽風(fēng)險代理合同我們在操作中要注意這“五不”，規(guī)范操作：簽約；收費(fèi)；開發(fā)票；辦理委托手續(xù)。這是面對委托人我們必須要做的事情。同時要注意：簽約要一審一簽。三、案卷封面目錄3委托合同合同簽約人的身份證的復(fù)印件5發(fā)票復(fù)印件，并有客戶簽字委托書，

5、并有委托人簽字起訴意見書8起訴書辯護(hù)詞會見被告人的歷次會見筆錄被告人的口供12.證人證言13鑒定材料.辦案的記錄、照片工作中的筆記本案媒體報道17辦案心得辦理一個刑事案件，要做兩件事：（1）列大事年表；（2）畫幾何圖。四、會見被告人、犯罪嫌疑人在會見被告人的問題上，現(xiàn)在仍然存在著“兩法沖突”的問題。刑事訴訟法規(guī)定，被告人見律師，警察可以在場。北京的規(guī)定，現(xiàn)在警察已經(jīng)可以不在場。律師法規(guī)定，律師會見被告人，拿著“三證”一一律師執(zhí)業(yè)證、委托書、律師事務(wù)所函，這樣的“三證”隨便會見被告人的做法，被公安機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有實(shí)際可操作性。所以律師法里所規(guī)定的拿著“三證”就可以到看守所會見被告的規(guī)定，在司法實(shí)踐中

6、行不通。問題不在于律師，也不在看守所，在全國人大，在公安部，這些問題沒有達(dá)成一致的意見。所以，就北京來講，除了這“三證”以外，還要有批準(zhǔn)律師會見的一套手續(xù)，你還是要找偵查機(jī)關(guān)、辦案機(jī)關(guān)去拿那個批準(zhǔn)會見非涉密案件的委托書，這在現(xiàn)實(shí)生活中仍然是必不可少。到看守所會見被告，北京已經(jīng)規(guī)定可以一個律師會見了，取消了陪同律師會見制度，外地還不行。外地的律師很多地方仍然需要兩個律師才可以會見。要注意的一個問題：我們在會見被告的時候，如果有警察在場，我倒還放心一點(diǎn)，我現(xiàn)在不放心的是沒有警察在場。律師的自由度和律師的風(fēng)險是緊緊聯(lián)在一起。被告人突然拿出一張紙條叫你帶走，如果有警察在場，他不敢這么做，沒警察在場特別

7、是一對一的時候，怎么辦？沒有警察在場，不等于沒有攝像探頭在場，而且攝像探頭全國各地看守所基本都有，但是攝像探頭只是在錄像，并沒有人真正盯在那兒看，所以這個錄像錄下來了之后，要保留一段時間。你給被告人一張紙條，被告人給你一張紙條，內(nèi)容攝像探頭拍不出來，但是攝像機(jī)會把這個記錄全都記錄下來。如果有一天，這個案件發(fā)生了串供，其實(shí)你這個紙條跟串供沒有關(guān)系，但是司法機(jī)關(guān)要來查你的時候，就會到看守所去查辯護(hù)律師和被告人見過幾次，然后把特定的這幾次的錄像調(diào)出來，一調(diào)出來這時候他們來看，就會看見攝像機(jī)如實(shí)地記錄了你和他之間曾經(jīng)有過紙條的交接。這邊發(fā)生了串供、毀滅證據(jù)的情況，這邊攝像機(jī)的探頭里拍下了你跟被告人之間

8、交接紙條的行為。不管是不是構(gòu)成犯罪，犯罪嫌疑是不是構(gòu)了？家屬為了跟被告人取得聯(lián)系，花重金買通看守所的警察，幫他們傳遞消息，幫他們轉(zhuǎn)移證據(jù)，這是經(jīng)常的事情。但是，無論是警察還是被告，他能承認(rèn)這是真實(shí)的嗎？他只能推到律師頭上，因?yàn)橹挥新蓭熓呛侠砗戏〞娝?，他不推給你律師推給誰？有的犯罪嫌疑人的家屬，他是這樣考慮問題，他不從你律師執(zhí)業(yè)考慮問題，我花錢請你做了律師，不管三七二一讓我弟弟放出來，就OK了，至于你因此執(zhí)照被吊銷，因此終止了職業(yè)生涯，因此身陷囹圄，跟我有什么關(guān)系，反正我是給了你錢的。有的客戶實(shí)際上，別看他滿臉堆笑著付錢，他腦子里對你個人的事業(yè)、前途、執(zhí)業(yè)安全，他是不作考慮的，反正我給你錢了

9、，不惜把你一次性消費(fèi)掉。我說的這些將來你們在職業(yè)中慢慢體會，有好人，也有委托人不是好人。所以，當(dāng)我有一個被告人要我傳一些紙條出來，我拒絕，很快家屬就知道被告人傳紙條讓我?guī)С鰜肀晃揖芙^，他們是怎么知道的？他們是通過其他一些渠道知道的，是獄中的被告人和家屬有其他渠道取得聯(lián)系。所以獄中被告人馬上就告訴了家屬：“有一個紙條讓錢律師轉(zhuǎn)出來，錢律師不轉(zhuǎn)?！苯Y(jié)果跟我談話就帶有一些責(zé)備我：“為什么不這樣做？”我說：“這是低級錯誤，這種錯誤我們絕對不犯，怎么能這樣做呢，我這樣做太滑稽了，看守所是不能帶岀任何紙條的?！蔽乙豢诨氐袅?，結(jié)果家屬就說：“早知這樣，還別找這樣的大牌律師，找個小律師就完了?！笔裁匆馑?？只要

10、找個小律師，是不是小律師就可以給他傳紙條？傳了紙條的小律師被逮著把律師執(zhí)照給吊銷，他會覺得無所謂，因?yàn)樗ㄥX了。這樣的心態(tài)，就是我們作為執(zhí)業(yè)律師要防止的一種心態(tài)，所以絕不能取巧，這是一個問題。另外，不能過分善良，超越法律底線。比如說，現(xiàn)在通常情況，被告人家里有七八十歲的老父老母癱在床上，兄弟姐妹不敢讓他們知道這個人吃了官司，所以往往這樣講：他出國了。結(jié)果老爹老媽說：“通個電話也好啊，至U了春節(jié)總該跟家里說一聲?！彼约依锞颓笕f求，就讓癱瘓在床的老母聽兒子一句話的聲音就行，尤其是女律師經(jīng)不起人家的求，把手機(jī)拿給人家，撥通了?！澳阙s緊給老媽說兩句，就說你在美國挺好的，糊弄一下老人?！焙芏嗯蓭熜?/p>

11、軟，也包括男律師、年輕律師，經(jīng)不起這樣的誘惑。通完電話出來，警察在門口等著呢，手機(jī)、律師執(zhí)照留下，要么人也留下。你的這個善良造成的結(jié)果，輕則把執(zhí)照扣下讓律師協(xié)會拿走，重則還有其他問題。如果被告在電話里突然說出了兩句轉(zhuǎn)移證據(jù)方面的話，怎么辦？我們擋都擋不住?！拔腋依蠇屚▋删洹?，“再叫我兄弟”，“兄弟挺好的？趕緊把床底下的那個箱子給扔了”。就這一句話，手機(jī)是我們律師提供的，吃不了兜著走。所以，防不勝防。因此我們只有在執(zhí)業(yè)中嚴(yán)格要求自己規(guī)范，不能夠傳紙條，不能夠借用手機(jī)，這一切必須做到一絲不茍，這不是說我們律師古板，是我們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己。在這方面，還有一條，會見被告是要做筆錄的，這個筆錄家屬有可能會

12、看。嚴(yán)格意義上講，你自己會見被告人的筆錄，法律也沒有明確禁止說不能看,但是有些轉(zhuǎn)話、傳話你不要特定的記，防止里面有暗語，比如“左邊的第三顆牙不疼了”，像這樣特定的語言的傳話我們不要做?！凹胰硕己芎玫?，身體也挺好的，學(xué)習(xí)成績還不錯，你放心好了”，這樣的話可以轉(zhuǎn)，但有些特定的話不能轉(zhuǎn)。前些年看過美國一本小說，叫天使的憤怒，講的是一個女律師，那個女律師是主人公，叫詹妮佛帕克。她剛當(dāng)律師的時候接手的第一個案件，就是把一個小信封轉(zhuǎn)交給自己的當(dāng)事人，她也不知道，就把這個信封轉(zhuǎn)交給了在押的被告人。被告人打開一看，這信封里是一只死掉了的鳥，被告人一看到這只鳥，立即就翻供，立即就態(tài)度大變，堅決和司法機(jī)關(guān)抵抗。因

13、為是黑社會轉(zhuǎn)過去的這只死鳥,意思就是你要是配合司法機(jī)關(guān)，你就會像這只死鳥一樣。而這位年輕的美國女律師沒有經(jīng)驗(yàn)，什么都做，結(jié)果馬上就受到司法審查，雖然最后并沒有怎么處理她，但這就是沒有經(jīng)驗(yàn)造成的。我們同樣，在職業(yè)生涯中，我們沒有經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)樵谖覀兘佑|案件的時候，我們只知道冰山的一角，我們并不知道案情的全部。而且很多時候，我們的被告人、當(dāng)事人在見到我們律師以后，并沒有說實(shí)話，他只告訴你對他有利的話，而沒有告訴你對他不利的話。當(dāng)你偏聽于他的這一面之詞的時候，你很難下結(jié)論，或者你聽了他的結(jié)論，你就覺得他是無罪的。但事實(shí)情況是，我們還看不到案卷的全部，在偵查階段我們看不到案卷，在審查起訴階段我們也基本看不

14、到案卷，做不到律師法所達(dá)到的水平。這個時候我們很難下結(jié)論，尤其是家里人跟他之間在看守所或者其他秘密渠道的信息的溝通，我就覺得這樣做很不好。所以我在這里講，做好筆錄，規(guī)范地操作，不必過早地對案件下結(jié)論。你只要會見完當(dāng)事人，家屬馬上來請你吃飯，有一串話等著你，這時你說岀來的每一句話，你是言者無意，人家聽者有心，甚至人家都帶著小錄音機(jī)。所以在這種時候，我們辦理這些案件的時候，我們跟當(dāng)事人的談，跟被告人的談，我們完全是從職業(yè)角度，不是從私人朋友的角度。雖然經(jīng)常刑事案是人情案，是私人朋友幫忙，但幫忙歸幫忙，但凡你接了這個案子，你是職業(yè)律師，為被告人、為犯罪嫌疑人提供法律服務(wù)，你一定要回到職業(yè)的定位的生涯

15、上來。這是我想講的對待當(dāng)事人的問題。五、在審查起訴階段的工作補(bǔ)充一條：對于我們辦理的案件，有時候我們不能只聽當(dāng)事人的一面之詞，我們要注意網(wǎng)上搜索一下，看看媒體、網(wǎng)上的相關(guān)報道、背景資料，有時候反而比當(dāng)事人、家屬講的更客觀，更實(shí)事求是。至打?qū)彶槠鹪V階段，當(dāng)我們的手續(xù)交到檢察院以后，我們就作為辯護(hù)人，確立了自己的辯護(hù)的職業(yè)定位。我們可以去做調(diào)查取證，然后我們拿了起訴意見書了，對這個案件指控的大方向有了最基本的了解。因此，我們可以訪問證人。在這個過程中，可以跟檢察官溝通了?，F(xiàn)在存在的一個問題，在閱卷權(quán)的問題上，在審查起訴階段，按照刑事訴訟法的規(guī)定，只能從檢察院見到案件的法律手續(xù)和鑒定書，按律師法的規(guī)

16、定，可以見到與案件有關(guān)的材料。也就是說，按律師法的規(guī)定，在審查起訴階段，從起訴書我們應(yīng)該能夠拿到被告人的口供和主要的證言，但是這一條在執(zhí)行中，各個檢察院的掌握各不相同。第一，是不是五份口供都給你看，還是五份口供只給你看一份，意思意思就得了，三個證言是不是給你看一個，意思一下也就得了？而且審查起訴階段是一個半月，如果加上兩次退回補(bǔ)充偵查，退回補(bǔ)充偵查回來還有一個半月，全加起來時間用足，審查起訴階段有長達(dá)6個半月，這還不算在途的時間。如果是這樣的話，有些檢察機(jī)關(guān)就鉆空子，就是在審查起訴階段即將結(jié)束，馬上就要訴到法院的時候，他才給你看案卷材料，給你看一點(diǎn)筆錄，實(shí)際上意義不大。這方面現(xiàn)行法律沒有可操作

17、性的實(shí)施細(xì)則，再加上“兩法沖突”，所以到現(xiàn)在我們也做不到能夠充分按律師法履行，所以我沒有把握你們在每一個案件的個案中，到底能看到多少案卷材料，還是一點(diǎn)都看不到。我想說的是，不管怎么講，畢竟我們能拿到的是起訴意見書，能夠跟被告就起訴意見書的內(nèi)容進(jìn)行溝通。這個時候要有一條要注意，就是有的被告會在漏罪的問題上征求你的意見。他犯了3個罪，檢察院的指控2個罪，他把第3個罪說出來想征求你的意見：我該不該說出來，或者我該不該坦白，或者說我還知道別的線索我該不該揭發(fā)？作為執(zhí)業(yè)律師，理論上講我們不承擔(dān)對自己的當(dāng)事人承擔(dān)舉報的責(zé)任，但是律師法明確規(guī)定，對于違反國家利益、社會公共利益的行為是要舉報的。就像類似明天就

18、要發(fā)生“911”了，或者某個大橋下安了兩顆炸彈，再過兩個小時就要爆炸了，像這種違反國家利益和社會公共利益的，律師聽到是要及時報告的。至于說律師法里規(guī)定的被告人的其他財產(chǎn)權(quán)益，就是可能傷害到的其他權(quán)益，沒有明確的界定。我們開會的時候也跟美國同行聊過，美國同行原則上講，要么不聽，要么就說：你自己斟酌，但是這些問題不是辯護(hù)律師的職責(zé)，辯護(hù)律師僅就公訴機(jī)關(guān)對你的指控將來作出無罪或罪輕的辯解，這個以外的行為你自己掌握。我們覺得，原則上當(dāng)我們聽到當(dāng)事人跟我們談這些問題的時候，我們應(yīng)該本著回避的心態(tài)，或者說我們頂多鼓勵他：該坦白的坦白，如果有檢舉揭發(fā)、立功表現(xiàn)的話，對你量刑是有好處的。我們可以把這些話都說到

19、。在調(diào)查取證的問題上，我在下一節(jié)課的時候，我會給大家講一個我們北京的案例。我只是說在審查起訴階段，按照現(xiàn)行的最高人民檢察院關(guān)于保障律師權(quán)益的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)跟我們之間是可以溝通的。我們在了解了一定的情況以后，我們是可以向檢察機(jī)關(guān)提出法律意見，也可以當(dāng)面談。在這方面，我也有成功的案例，就是說使檢察院在審查起訴階段就把一部分罪行拿掉?，F(xiàn)行的體制，一個是普通程序簡易審，一個是簡易程序。簡易程序大家知道，最咼刑在二年以下有期徒刑的認(rèn)罪的案件，檢察院往往可以適用簡易程序。簡易程序的案件，公訴人都可以不出庭，法官可以當(dāng)庭宣判，所以判緩刑也好，判實(shí)刑也好。海淀區(qū)法院王冬香法官一年審理簡易程序的案件2400多起

20、，她一上午能審四五起，十幾個書記員圍著她，然后往法庭上一坐，外面的被告恨不得排著隊(duì)，每個案件審個40分鐘、半個小時審?fù)?，每個書記員定幾個案件，她把總。所以她上次告訴我，她的記錄是大概一年審結(jié)了2400多個案子。365天刨去節(jié)假日，刨去休息的時間，你說她的效率有多高？一些輕微的案件，她往往當(dāng)庭就宣判了。實(shí)際上，法律的問題是公正和高效，而在認(rèn)罪的案件，在簡單的案件、簡易的案件或者一些輕傷害案件里，實(shí)行的是高效，我認(rèn)為這是對的。而對于重大疑難案件、無罪案件，適用普通程序、程序正義，追求的是公正。如果每一個案件都像當(dāng)年審辛普森案件審的話，那簡直不得了了。所以這一對矛盾，我認(rèn)為我們受理的案件，尤其各位剛

21、剛走上工作崗位辦的案件，我不主張你們各位上來就接手大案要案、社會熱點(diǎn)案件或者政治敏感案件。即使你們通過一個名案短期內(nèi)出了名，由于你缺乏相關(guān)的辦案經(jīng)驗(yàn)和對付媒體的經(jīng)驗(yàn)，最后你會搞得自己很被動。我主張大家如果說要辦一些刑案的話，從小案開始，多辦一點(diǎn)簡易程序的案件。法庭上公訴人恨不得都不出庭，反正就你自己講了一通意見，然后45分鐘這個案子就審結(jié)了，拿這樣的案子慢慢練練手。在座各位無論將來，我估計絕大部分不會做刑事律師，我也不太主張大家做刑事律師，太辛苦了，風(fēng)險也太大了，但是做幾個刑案來讓自己來了解一下刑事辯護(hù)的程序，還是很重要的。將來你們肯定最后走上某一個專業(yè)化的律師的道路，但在今天做一些小案件，體

22、會一下刑事案件的感覺的時候，不要做高風(fēng)險的大案，要做一些更簡單的案件。所以,簡易程序是一個可以選擇的，其次是普通程序的簡易審。普通程序簡易審，指的是三年以上的案件，簡易審的條件是被告人認(rèn)罪、退贓，這樣的案件實(shí)行簡易審都是有罪判決，但簡易程序本身就比標(biāo)準(zhǔn)程序在量刑上要降低一個檔次。普通程序的簡易審可以由律師啟動，也可以由檢察官啟動，也可以由法官啟動，我們也可以提岀申請，申請這個案件適用普通程序簡易審。這一類案件，我們律師在今天的司法體制中，我們是可以有這樣兩個選擇，就是在程序上先做岀對被告人有利的一種選擇，然后再談到證據(jù)問題。關(guān)于調(diào)查取證問題和跟公訴人溝通方面的問題，休息以后再講。補(bǔ)四、會見被告

23、人、犯罪嫌疑人會見被告人時，有兩條需要補(bǔ)充一下：第一次見到在押犯罪嫌疑人時，我們要在委托書上讓犯罪嫌疑人本人簽字確認(rèn)，并且最好隨身攜帶一盒印泥，讓他在委托書上按上指印。每見一次被告人，最后要問一下被告人的監(jiān)號。申請取保候?qū)彛航裉烊”：驅(qū)徠鋵?shí)不基于你的申請，你該取保的你不申請也取保了，你不該取保的你申請半天也沒取保，但有時我們這樣做是完成是為了一種程序上的法律服務(wù)。六、調(diào)查取證（一）案例：某事業(yè)單位工作人員受賄案7個被告都是國家事業(yè)單位的工作人員，這個事業(yè)單位是個媒體，跟香港搞了一個合資企業(yè)。這7個人被委派到那家公司，就是國有事業(yè)單位委派到合資企業(yè)從事公務(wù)，那么他的受賄就是一個正常的受賄罪，就不

24、是一個商業(yè)受賄，他在這方面貪污的話，也不能按職務(wù)侵占，就得按貪污罪來走。當(dāng)時反貪局在工作中就疏忽了，關(guān)于這幾個人的特定身份，電腦就打出了一個模板，只是把名字、職務(wù)、某些地方換一換，這7個人都是被委派的。我接手了其中一個案子，當(dāng)時我也是覺得主體上沒有什么問題，一直到我見到被告，被告告訴我：我們這些人都在一起工作，但實(shí)際上2003年底我調(diào)離了，我離開了以后我想出去自己干一個公司，所以把檔案全都轉(zhuǎn)出去了，出去以后沒干成，后來我又回來了，還是接著這么干，但是我的檔案當(dāng)時已經(jīng)調(diào)離了。我當(dāng)時一聽，我就覺得這個情況就跟其他人不一樣了，后來我就通過關(guān)系就去查。到了這家事業(yè)單位的人事部門的人事檔案里頭，還真找到

25、了一張2003年底他調(diào)離本單位把檔案轉(zhuǎn)入人才交流中心的一張存根。我把它復(fù)印了，就在審查起訴階段，我就把這張紙直接交給了公訴人。因?yàn)閷彶槠鹪V階段公訴人對反貪局有兩次退回補(bǔ)充偵查的權(quán)利，所以，公訴人馬上就把這張紙轉(zhuǎn)給檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)立即核實(shí)，到這個事業(yè)單位人事檔案再一查，他的人事檔案關(guān)系在受賄行為發(fā)生前已經(jīng)調(diào)離了國家事業(yè)單位，等于是一個返聘。當(dāng)時包括他本人并沒有在意，因?yàn)樗麄儌髅降墓ぷ鞔蠹叶际窃谝黄鸬?，所以對這個事情就沒有太在意，這一下無意插柳柳成蔭了。馬上核實(shí)，一核實(shí)他的行為確實(shí)受賄了，但他不再是國家工作人員的受賄犯罪，而是公司、企業(yè)人員的受賄犯罪。嚴(yán)格意義上講，公司、企業(yè)人員的受賄犯罪偵查權(quán)

26、在公安機(jī)關(guān)，不在反貪局。但是這方面不在反貪局的話，工作本身還是有效的，只不過它的主體身份發(fā)生變化了。當(dāng)時我們所看到的材料是每人都有一張紙，都是受委派，他已經(jīng)離開了，就不存在被委派的關(guān)系，人事部門也沒太注意，誰都忽略了當(dāng)時的這個問題。我找到了這個證據(jù)以后，我如果當(dāng)時不提供，我留著，至打法院我把復(fù)印件拿出來，會怎么樣？程序上會很麻煩，而我在檢察院審查起訴階段，我直接交給檢察機(jī)關(guān)，辦案的人見到這份材料以后，讓反貪局核實(shí)，核實(shí)完了，他自己就把這個案件從普通程序降為簡易程序，然后他自己也不出庭，不用出庭。所以我跟這個檢察官，本來以為我們會在法庭上對一下，由于我提前交了這份材料，我們在法庭上就沒有對上，最

27、后到開庭的時候我發(fā)現(xiàn)我們對面的公訴人的位置是空著的，因?yàn)楹喴壮绦虻陌讣V人可以不出庭，所以他就不出庭。這個案件從頭到尾審理了45分鐘，我當(dāng)時掐著的是時間，因?yàn)檫@個人已經(jīng)被關(guān)馬上就要滿一年了，我希望他能夠“實(shí)報實(shí)銷”。我們叫的“實(shí)報實(shí)銷”，指的就是關(guān)多久、判多久，這是刑事業(yè)務(wù)里的一句行話。辯護(hù)律師無罪辯護(hù)成功的標(biāo)志，不僅僅是無罪判決，這很少，絕大部分判緩刑和“實(shí)報實(shí)銷”一一關(guān)多久、判多久，這都是無罪辯護(hù)成功的標(biāo)志。因?yàn)楹茈y讓司法機(jī)關(guān)堅決說無罪，無罪還要國家賠償，就從這一條司法機(jī)關(guān)就不同意，錯的也得是對的，所以我們現(xiàn)在妥協(xié)到“實(shí)報實(shí)銷”。我當(dāng)時是使勁算著日期，我想今天是星期五，他通知我今天開庭，

28、到下禮拜二滿一年，但凡滿一年過一天，他都不能判一年，超期羈押。我們要給當(dāng)事人這方面算得很精細(xì)，幾月幾號到幾月幾號，羈押一日折抵刑期一日，如果說到下禮拜二滿了一年,他到禮拜三、禮拜四再判決，一判判一年零三個月，他還要多待三個月。如果禮拜一宣判，判有期徒刑一年，第二天禮拜二就能放，而現(xiàn)在開庭是在禮拜五上午，到這個時候，我是非常斤斤計較地算時間。所以法院通知我，星期五上午開庭，我去了以后被告人做的是認(rèn)罪供述，我在法庭上也沒有什么新的證據(jù)。由于我以前的證據(jù)公訴人已經(jīng)采信了，已經(jīng)把罪名都變更了，公訴人都不出庭了。所以法庭辯論也談不上辯論了，也不是對抗了，是做個廣播操了，我自己說兩句就完了。也不再是個拳擊

29、比賽了，而是一個自己做做廣播操就完了。被告人講了以后，律師講兩句，審理了40多分鐘，這個案子就審?fù)炅?，審?fù)暌院蟮戎辛?。我就立即提醒法官，我說：他距離羈押滿一年還剩4天，到下禮拜二就滿了，希望法官能夠提高效率。因?yàn)橛械臅r候法官一忽略，等著真要宣判的時候，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)過了一天了，那就得一年零三個月、一年半，法官他只能按這個程序，不然超期羈押這個日子沒法算，這方面法官也算得很細(xì)的。到了中午，我的手機(jī)就響了，被告人的家屬給我打電話，說法官剛來電話，讓下午2點(diǎn)到看守取保候?qū)忣I(lǐng)人。所以周五下午2點(diǎn)，就把他放出來了，判處有期徒刑一年緩刑一年。我的希望是判一年實(shí)刑就可以，再熬幾天熬到下周二就放了，結(jié)果判了個緩

30、刑馬上就放了。這樣的案件，不會見諸媒體，但作為執(zhí)業(yè)律師，我認(rèn)為這是我很成功的一個案件。就是說，結(jié)果比我料想的還好，我的目的只有一條，求得當(dāng)事人利益的最大化。相反，如果這個案件當(dāng)時要是按普通程序走，上了法庭我很瀟灑地把那個證據(jù)甩出來，那公訴人馬上就會要求休庭，得去核實(shí)你這個證據(jù)是真的假的。核實(shí)完了以后，你這的確是真的，那就撤回起訴書，變更罪名，變更完了罪名以后，重新再審理，禮拜二一過，好幾個月過去了，他根本不出來，當(dāng)事人根本不可能放出來。所以，我們作為刑事辯護(hù)律師，我們時時刻刻要想著被告人少關(guān)一天、多關(guān)一天，對被告人和家屬來講差別是很大的。我們是很自由的人，要理解被告人，醫(yī)生要理解病人的痛苦，所

31、以在這方面我會算得很細(xì)。當(dāng)時我一聽，專門給法官打了一個電話，表示感謝。被告人自己也沒有想到，上午9點(diǎn)開庭,下午2點(diǎn)就可以走出看守所，一天之內(nèi)這件事就完成了，他自己都沒有想到，這種情況也很少。你如果做無罪辯護(hù)，或者做其他的話，在程序上就把當(dāng)事人給耽誤死了。（二）案例：某律師觸犯刑法306條案2008年3月15日，海淀區(qū)人民法院把一個北京律師，以刑法306條偽證罪判處有期徒刑1年半實(shí)刑。這個女律師30多歲，讀了4年大學(xué)，然后參加司法考試大概也是考了三四年，終于在第4年通過了司法考試。河北人，獨(dú)生子女，沒有兄弟姐妹，父母是河北農(nóng)民，全指著她生活。她有了律師資格，到北京執(zhí)業(yè)，進(jìn)了一家律師事務(wù)所，這家律

32、師事務(wù)所給她每個月800塊錢的工資底薪，其他的按照辦案提成。她有一個師傅，她就跟著師傅干，當(dāng)了3年多的律師，從來沒有辦過刑案。有一天，有一個刑事案件，強(qiáng)奸案中的奸淫幼女案，找她師傅，她師傅忙，這個案子她接過來，收了1000塊錢律師費(fèi)。所以，她在沒有任何人指導(dǎo)、沒有任何人帶的情況下，鋌而走險接了一個刑案。而且刑案中風(fēng)險最大的是性犯罪案件，因?yàn)樾苑缸锇讣茈y找客觀證據(jù)，大量的都是主觀證據(jù)。客觀證據(jù)比較安全，主觀證據(jù)變化性太大，風(fēng)險很大。所以，她犯的第一個錯誤，就是在沒有人帶的情況下，自己接下了一起性犯罪案件的辯護(hù)，這是她犯的第一個錯誤。這個案子的案情非常簡單，一個不滿14周歲的女孩子跟一個男的談朋

33、友，在滿14周歲之前兩個人有了性行為。后來由于其他原因案發(fā)，公安機(jī)關(guān)調(diào)查了解，最后把這個男的抓了，我們這位女律師給這個男的做辯護(hù)，就是這樣一個簡單的過程。而在這個過程中，我們這位女律師不知道刑事訴訟法第37條有一個規(guī)定，辯護(hù)律師未經(jīng)司法機(jī)關(guān)的許可，不得會見被害人及其近親屬。而被告人的爸爸為了讓自己的兒子能夠盡快出獄，是不惜一切手段，不惜一切方法。所以，當(dāng)我們這位女律師到海淀公安局看守所門口準(zhǔn)備會見被告人的時候，被告人的爸爸直接把這個女孩子帶來，出現(xiàn)在女律師的面前，事先也沒有打招呼，就帶來了。這個時候作為有經(jīng)驗(yàn)的律師，一聽說你是被害人，那我們簡直像見了麻風(fēng)病人一樣：“你別跟我說話，我們離遠(yuǎn)點(diǎn)，我

34、們不能未經(jīng)司法機(jī)關(guān)同意，就接觸被害人。而被告人的爸爸本身就是個農(nóng)民，別說法律知識有多少，他的文化知識就沒多少，他肯定是給了人家一堆好處、許諾，然后就說你是愿意的。其實(shí)，公安機(jī)關(guān)辦理性犯罪案件，尤其涉及14歲以上還是14歲以下的時候，公安機(jī)關(guān)首先要對被害人的確切出生年月日進(jìn)行核查，如果沒有第一手資料公安機(jī)關(guān)是不敢抓人的，如果人家是正當(dāng)談戀愛怎么能按奸淫幼女罪還抓呢？但是我們這位女律師沒有經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)被告人的爸爸帶著被害人出現(xiàn)在女律師面前的時候，女律師并沒有回避，而是問她：“你們當(dāng)時發(fā)生性關(guān)系的時候，他知道不知道你的年齡？”這個女孩子早就被被告人的爸爸各種許諾搞定了，說：“不知道年齡?！薄斑@樣，你自己

35、寫一個關(guān)于你們當(dāng)時是談朋友，并且他不知道你的真實(shí)年齡?！苯Y(jié)果這個女孩子文化低，寫半天也沒寫清楚，我們這位女律師非?！罢J(rèn)真負(fù)責(zé)”，自己以自己的口吻寫了一份，讓女孩抄了一遍，作為向法庭要提交的一份證據(jù)。這是她犯的第二個錯誤，直接面見了被害人。接下來，被告人家屬又問她：“你看還能有什么證據(jù)能證明？這女孩子的出生年月日、身份證能不能證明？”女律師說：“如果有身份證能夠證明她的出生年月日，從而證明他們兩個有性行為的時候她已經(jīng)滿14歲了，也可以?！北桓嫒说陌职侄挍]說，到大街上造了一個假身份證。這也很容易，花不了多少錢，拿了被害人的照片，就去買了一個假身份證。于是乎，這一張我們律師起草的被害人抄了一遍的自

36、述，連同一張假身份證明，我們這位女律師就把它提交給司法機(jī)關(guān)，證明被告人無罪。這不是偽造證據(jù)又是什么呢？刑法306條，威脅、利誘、引誘證人改變證言、改變口供。強(qiáng)奸案件中的被害人的證言是非常危險的，這和傷害罪、盜竊罪、搶劫罪中的受害人的證言還不一樣，那還比較穩(wěn)定，強(qiáng)奸罪中她當(dāng)時是愿意的還是不愿意的，是怎么樣的情況，這樣的案件非常難辦，風(fēng)險很大。我們這位女律師既沒有找人請教，無知才能無畏，“勇敢”地接起了這個案件。結(jié)果，那個案件還沒怎么樣，她自己連同被告人的爸爸以制造偽證罪被抓起來，直接被拘留。他爸爸是個農(nóng)民，不懂法律，救兒子心切，最后把自己也擱進(jìn)去了，這種事好象也是情有可原、法無可恕，可關(guān)鍵是把我

37、們這位女律師也拉進(jìn)水里。我們這位女律師這個時候又犯了第四個錯誤，不向律師協(xié)會求助。因?yàn)槲覀兟蓭焻f(xié)會有一個權(quán)益保障委員會，專門有一些有經(jīng)驗(yàn)的律師，如果向律師協(xié)會求助，律師協(xié)會可以免費(fèi)派律師為她做代理、做辯護(hù)，這是我們這個行業(yè)里一種自助的組織。結(jié)果她本人根本不向律師協(xié)會求助，自己找了兩個朋友律師為她做無罪辯護(hù)。其結(jié)果，就是判處有期徒刑一年半，實(shí)刑。如果說做罪輕辯護(hù)，做一個認(rèn)罪，雖然律師資格丟掉了，好歹緩刑，人先放岀來，完全可以判緩刑。當(dāng)時我都覺得很奇怪，為什么這樣的案子不把律師判個緩刑呢？三年以下的案件都可以判緩刑的，這一年半為什么一定要實(shí)刑呢？說她不認(rèn)罪，罪行確鑿又不認(rèn)罪的案件，一般不適用緩刑，

38、所以給她判了一個緩刑。這樣一個案件，當(dāng)時我知道的比較全，是因?yàn)檫@個案子被電視臺盯上了，北京電視臺BTX3做節(jié)目,把我叫到演播室做了一次嘉賓，點(diǎn)評這個案件。她的律師職業(yè)生涯到此結(jié)束，服完一年半徒刑出來她就是什么都沒有了，一身輕了。所以記者問她將來怎么辦，她說：“我也不知道該怎么辦?！弊x了4年法律，又考了4年律師，又干了4年律師，最后以這樣的方式結(jié)束，她對記者說：“我憎恨律師行業(yè)?！弊詮奈抑肋@個案件以后，我每次執(zhí)業(yè)培訓(xùn)的時候，我都在強(qiáng)調(diào)，如果說要是這位女律師要是一年多以前也能夠在今天這樣的教室里聽我們講一講，有一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，可能就不會犯這樣的錯誤。為了幾百塊錢，最后丟掉了自己后半生的職業(yè)生涯，且不說

39、還要受一年半的牢獄之災(zāi)，非常可憐。但是從法律上講，她所做的這一切，都踩在了法律的“紅線”上，程序上、實(shí)體上她都是違法的，確實(shí)偽造證據(jù)。而她所做的這一切，是被被告人的爸爸在慫恿，被告人的爸爸有足夠的理由為了救兒子不惜一切最后把自己給擱進(jìn)去了，他爸爸也被判刑了。但是我們作為律師，我們能把自己的職業(yè)生涯這樣一次性消費(fèi)嗎？所以，我們?yōu)槭裁凑f要有自己的定力，我們不能被被告牽著鼻子走，不能被他們的行為所左右，就是因?yàn)槲覀円米约旱穆殬I(yè)定位是什么。這位女律師出現(xiàn)的這個情況，當(dāng)時律師協(xié)會也非常重視，我覺得是一個非常典型的案例。我們本來對刑法306條，大家可能在媒體上也都知道，這一條一個最大的威脅，我們大家都

40、反對要取消306條，就這個法條本身來講一點(diǎn)問題都沒有，不要說辯護(hù)律師，任何人如果偽造證據(jù)、做偽證都要承擔(dān)法律責(zé)任，可是威脅、引誘證人做偽證，這個威脅的標(biāo)準(zhǔn)、引誘的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這個標(biāo)準(zhǔn)誰來掌握？恰恰是我們辯護(hù)律師的對立面公訴機(jī)關(guān)來掌握，這就像一場足球比賽，突然發(fā)現(xiàn)裁判是對面的球員，那我們這場比賽就很麻煩。所以，一般來講，我們認(rèn)為刑法306條，由于它立法上的含糊、不明確，以及不是由中立的第三方來判定辯護(hù)律師的行為，使得大量的辯護(hù)律師不敢調(diào)查取證，怕被套上這個帽子。而不敢調(diào)查取證，就影響了案件辦理的質(zhì)量，影響司法公正。我們有經(jīng)驗(yàn)的律師，對客觀證據(jù)我比較敢取，就像我剛才說的人事部門的存根檔案，這樣的證

41、據(jù)我敢取，但是某人說的主觀證據(jù)的話，我現(xiàn)在不敢取。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)說的是1、3、5,跟我律師講的是2、4、6,然后再被司法機(jī)關(guān)找回去的時候，司法機(jī)關(guān)說：“你說的2、4、6不對呀，你跟我說的是1、3、5,你是不是在騙我們司法機(jī)關(guān)，是不是做偽證？”證人一害怕：“我還是1、3、5,不是2、4、6?！薄澳钱?dāng)初為什么說2、4、6,誰讓你這么說的？”“律師?！本瓦@么簡單的一個邏輯關(guān)系。其實(shí)你說誰在威脅、引誘證人？公訴人找到證人去取證：“如果你要是說不清楚，我們可以到檢察機(jī)關(guān)去談?！本瓦@一條就把證人給嚇壞了：“我們還是在辦公室談吧，我一定配合你們，在辦公室我們把事談完，別到檢察機(jī)關(guān)，去了以后還指不定出不

42、出得來呢?！彼?，我們辯護(hù)律師在履行職責(zé)的過程中，我們越來越有經(jīng)驗(yàn)，在調(diào)查取證上我們越來越不敢輕易取主觀證據(jù)，306條就成為了懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍。我們一再呼吁要取消的時候，我們這位女律師以她的親身經(jīng)歷，以身試法地告訴我們，這一條還是有存在的必要性。我們這邊學(xué)術(shù)界一直想把它推掉，她做了一個反證，而且這個行為她確實(shí)真的構(gòu)成犯罪，還真有人往里跳。所以我就覺得，刑事辯護(hù)律師的職業(yè)生涯的困境和出路，到底在哪里？我為什么今天一開始上來，用交通道路來比喻今天刑事辯護(hù)這條路呢？就是說這條路是有大量的井沒有井蓋，有大量的拐道沒有反射鏡，有大量的該有紅綠燈的地方是黑糊糊的一片。這個時候誰趕上了，開車開到

43、一個沒井蓋的地方，一骨碌就栽下去了，前面那輛車騎著井蓋過去了，你這輛車沒騎著井蓋過去，你一個骨碌就栽下去了，這種情況非常多見。所以，這些案件里的這些問題，我認(rèn)為是現(xiàn)在調(diào)查取證中非常艱難的一個問題。（三）注意事項(xiàng)對于萬不得已要調(diào)查取證的，我建議各位同行：必須兩個人取證。原則上在律師事務(wù)所進(jìn)行。絕不和證人有任何送禮和吃喝。取證必須單獨(dú)進(jìn)行，不能有家屬在場，不能有其他人在場。5有條件的話，最好要有錄音錄像。6要明確說明證人是否愿意出庭作證。所以，對于取主觀證據(jù)的時候，我們至少要有這幾條作為自己行為的底線。很可能有的證人是被告人的家屬找來的，你就要跟被告人家屬講清楚，絕不能有任何許諾給證人各種好處。要

44、保護(hù)好自己，而且還要警告家屬，不要去碰證人。尤其是無罪的證據(jù)，如果拿到的是無罪的證據(jù)，在審查起訴階段，一定要在開庭之前及時跟司法機(jī)關(guān)溝通。比如說證明被告人不在現(xiàn)場，如果有這樣的證據(jù)，因?yàn)?00%僉察機(jī)關(guān)要來核實(shí)，你如果有這樣的證據(jù)，即使到了法院階段，你提交給了法院，法院馬上會把這個證據(jù)交給檢察院，檢察院拿到這樣的證據(jù)，立即公訴人自己或者委托反貪局的人或者委托公安局的偵查人員，馬上來找這個證人，馬上單獨(dú)談。如果是這樣的一種無罪的硬的證據(jù)的話，馬上要核實(shí)，問你問題的同時，還問：“律師跟你是怎么說的？”司法機(jī)關(guān)100%會詳細(xì)了解、詢問律師跟你怎么說的，被告人的家屬給了你什么樣的許諾、條件，有沒有這方

45、面的問題，是不是律師讓這樣做的？矛頭直指律師。所以，對于這種主觀證據(jù)，并且證明被告人無罪的證據(jù)，有的時候我為了保護(hù)自己，當(dāng)我得到這些的時候，我都不見證人。我給檢察機(jī)關(guān)打個電話，或者我讓被告人家屬把證人自己寫的材料送到檢察機(jī)關(guān)去。我都不沾，我就說：有這么一個證據(jù)線索，你們核實(shí)一下，是不是這么回事，如果是這么回事，他是無罪，那你們自己去調(diào)查取證，如果說是有罪的，那你該否定這個無罪證據(jù)就否定。在這方面，我們作為執(zhí)業(yè)律師，我們是非常慎重的，公訴人和司法機(jī)關(guān)的核實(shí)，既核實(shí)證據(jù)，又核實(shí)我們律師的行為，這就是今天的司法現(xiàn)實(shí)。七、證人出庭問題對于證人出庭的問題，我個人認(rèn)為，是我們今天辯護(hù)律師應(yīng)該大量要做的事情

46、，向法院申請證人出庭。我們了解清楚對我們有利的證人的聯(lián)系電話、通信方式，然后我會告訴家屬不要去找證人吃飯，不要給證人送禮，不要給證人任何職業(yè)上的好處或者就業(yè)上的幫助，必須讓他客觀公正，然后我們會申請證人出庭，也會告訴被告。無論證人、鑒定人出庭，只有回答問題的義務(wù)，沒有詢問的權(quán)利。換句話說，會出現(xiàn)公訴人向證人、鑒定人發(fā)問，被告人向證人、鑒定人發(fā)問，律師向證人、鑒定人發(fā)問，法官向證人、鑒定人發(fā)問，不會出現(xiàn)鑒定人反問問題。如果鑒定人在法庭上反問我們當(dāng)事人的問題，應(yīng)該馬上給予制止，因?yàn)樗麤]有權(quán)利反問。但是有很多案件，尤其是一對一的比如行賄受賄案件，我們律師的責(zé)任是搭建一個平臺，讓證人和被告人之間能夠面

47、對面就某些問題讓他們之間去問、去說。這個時候證人的證言和被告人的口供往往能夠擦出火花來，往往能夠使證人的某些在司法機(jī)關(guān)的證言，在被告人的面前、在法庭上會有所改變。所以我們更多的時候，是營造一個證人出庭和被告人能夠雙目相對而視的這樣一個環(huán)境、這樣一個條件，搭建這樣一個平臺。實(shí)際上我們更多的時候，我更愿意看到這樣，不僅對律師安全，而且也把他的證言充分展示在法庭上，讓法官自己來看，當(dāng)時是怎么回事。八、鑒定人出庭問題在這方面，我覺得我們現(xiàn)在的制度一直是在進(jìn)步，我談一下鑒定人出庭的問題。我們國家的司法體制，鑒定人出庭這個問題上，一直有一個盲區(qū)，就是由于鑒定材料的過于專業(yè)，使的鑒定材料的實(shí)體審查往往被忽略

48、了。刑事訴訟法規(guī)定，對于鑒定材料要有取材的范圍、鑒定的過程、鑒定人的簽字，然后鑒定人作為言詞證據(jù)的一個，鑒定人還要出庭回答法庭的提問，這方面刑事訴訟法規(guī)定的很嚴(yán)格。但是在實(shí)際生活中，比如說一起傷害案件，輕傷偏重還是重傷，往往就是一線之差，但是輕傷偏重和重傷在刑期上是三年以下還是三到十年，這是天壤之別。公安機(jī)關(guān)受理了一起傷害案件，馬上就做鑒定，做了鑒定不看鑒定過程，只看鑒定人的資格有沒有,鑒定機(jī)構(gòu)有沒有鑒定資質(zhì)，圖章是不是真實(shí)的，簽字是不是真實(shí)的。公安機(jī)關(guān)只做程序?qū)彶椋偷綑z察院，檢察院的公訴部門也只做程序?qū)彶椋蛔鰧?shí)體審查，也是一樣，看圖章真不真實(shí)，鑒定資格有沒有，鑒定結(jié)論說是輕傷偏重就是輕傷

49、偏重，說重傷就是重傷。然后轉(zhuǎn)到法院，法院的法官在審理的時候，同樣只做程序性審查，不做實(shí)體性審查。真的是該重傷嗎，是不是其實(shí)是輕傷偏重？真的是輕傷偏重嗎，是不是實(shí)際上是重傷？這里有很多醫(yī)學(xué)專業(yè)的問題。但是這些問題，誰都覺得我們是搞司法的，我們不是搞醫(yī)學(xué)的，我們不懂，所以我們只能以鑒定結(jié)論為主。其結(jié)果就出現(xiàn)了辯護(hù)人也好，家屬也好，受害人也好，同一個案件出了不同的鑒定結(jié)論，然后這些不同的鑒定結(jié)論就像打撲克牌一樣，誰官大聽誰的。你找了一個處級的鑒定機(jī)構(gòu)，我找了一個局級的；你找了一個局級的，我找了一個部級的，我找了一個中央直屬的。互相像打撲克牌一樣，以鑒定機(jī)構(gòu)的圖章的行政級別的高低，法院誰官大我聽誰的，

50、這是我們國家二三十年來鑒定上存在弊病。相反，鑒定人是不是誠實(shí)履行了職務(wù)，鑒定人有沒有可能因?yàn)槭帐苜V賂而把該做的輕傷做成重傷，該做的重傷說成輕傷，有沒有這種可能？當(dāng)然是有這種可能的，但是誰對他們的論證過程做實(shí)體審查呢？沒有人做。因?yàn)槲覀儑业男淌略V訟制度中就沒有專家證人出庭，如果可以的話，辯護(hù)人這邊也找一個專家、醫(yī)生出庭?！澳銥槭裁催@樣的傷當(dāng)時做成重傷，而不是輕傷偏重，理由在那里？”有很專業(yè)的詢問，沒有。這樣一來，就逼著我們律師去學(xué)習(xí)傷情鑒定，去學(xué)醫(yī)。當(dāng)我們遇到一個司法會計鑒定的時候，我們又必須去學(xué)習(xí)司法會計。我們不做鑒定的實(shí)體審查就沒有人做了，法官不做，檢察官不做，只有我們自己在做。所以在這方

51、面，這就給我們律師又提出了一個更高的要求。司法精神病鑒定，認(rèn)定是否有精神病需要掌握什么知識？幻視、幻聽、幻覺，這是精神分裂癥的一個基本癥狀。一個死亡鑒定，搶救了十幾個小時才死，是醫(yī)療搶救不當(dāng)引起的死，還是直接的傷害行為引起的死搶救不過來？比如說同樣一起傷害案件，送到醫(yī)院的時候還活著，如果沒救了當(dāng)時就沒救了，為什么15個小時以后才宣告死亡，有沒有可能醫(yī)院的問題處理不當(dāng)，是不是隱含了一個醫(yī)療事故？所有這些醫(yī)學(xué)問題、醫(yī)療專業(yè)的問題，經(jīng)常會擺在我們辯護(hù)律師面前，我們不得不臨時抱佛腳，去看書、找專家咨詢、去請教，光兩個專業(yè)名詞就把我們的頭給搞暈了，就像人家外行來看法條一樣，我們?nèi)タ慈思业臇|西，但是沒有辦

52、法。好幾個案件，我們都是通過這樣的鑒定，我們發(fā)現(xiàn)司法會計鑒定尤其問題嚴(yán)重，我們最近辦理的案件中就有，后來我們由于請了鑒定人出庭，我們發(fā)現(xiàn)整個鑒定的過程中，存在著很大的問題。比如說一個單位偷稅案件，偷稅案件前提是什么？營業(yè)額是多少，成本是多少，利潤是多少，營業(yè)稅、所得稅、應(yīng)納稅所得額是多少，最后得出該交多少稅，你沒交多少稅，少交多少稅，達(dá)到了法定的比例，因此構(gòu)成偷稅罪。簡單來講，就是這樣一個邏輯關(guān)系。但是，司法會計鑒定是公安機(jī)關(guān)去找的，公安機(jī)關(guān)給司法會計鑒定的材料是否足夠豐富，是否足夠完整，是非足夠完整，誰來審查它？理論上講應(yīng)該由公訴機(jī)關(guān)來審查，但審查起訴部門只看鑒定書，不去審查偵查機(jī)關(guān)給的原始

53、材料足不所以有一個案件，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)最后指控單位犯罪偷稅多少，算出利潤以后、偷稅多少以后，我們要求鑒定人出庭。鑒定人出庭以后，我們拿出一份仲裁裁定書，證明被告的單位在跟別人打一起仲裁案件的時候敗訴了，敗訴了以后要賠給人家1300萬。仲裁裁決是一裁終局的，所以這是一份已然生效的法律文書。而這份仲裁裁決書所反映的內(nèi)容，證明要賠出1300萬，這是要打入公司成本的，如果成本加大了，利潤就降低了，利潤降低了，應(yīng)納稅所得額就變了，稅的數(shù)額就變了，是否還構(gòu)成犯罪，就再當(dāng)別論了。所以當(dāng)我們問鑒定人：“你拿到過這份鑒定資料沒有？”他說：“我沒有?！蔽覀凂R上就跟公訴人提出來，支持本案犯罪所賴以維持的這一份鑒定結(jié)論不

54、完整，不能作為指控的證據(jù)使用，因?yàn)樗@取的原始的會計憑證、財務(wù)憑證和相關(guān)資料不完全，這1300萬沒有打入成本。我們就把這個觀點(diǎn)向法庭提出來。由于鑒定人這樣的出庭，不然的話，如果鑒定人不出庭，反正司法會計鑒定報告擺在那兒了，結(jié)論擺在那兒了，公訴人根本不給你看，“我不知道他有沒有拿到原始的素材，但是有這個結(jié)論就夠了”。我們只有把鑒定人請他出庭，鑒定人明確表示給我做鑒定的司法會計原始材料里沒有這份裁定書，那么他的結(jié)論就變了。迫使檢察機(jī)關(guān)向法院申請休庭，這個事兒得重新搞。像這樣的情況，只有鑒定人出庭，才能夠找的到。另外一個案件，我們向法庭申請鑒定人出庭，我們是一個虛假出資的案件，鑒定人說鑒定結(jié)論為0

55、，沒有出錢，理由是以現(xiàn)有的材料證明出資沒有到位。什么材料？合同約定中外雙方在某年某月某日到某年某月某日這一年的時間內(nèi)，外方必須把出資到位，由于會計憑證中沒有看到外方資金到位的任何記錄，所以他的結(jié)論是出資為0。這個結(jié)論一點(diǎn)都沒有錯，就本身來看，這個會計鑒定做的結(jié)論是對的，但是，中外合資的這個企業(yè)是建造一條高速公路的一個合同，這條高速公路建起來了，實(shí)際上是外方在國內(nèi)通過其他方式募集到了資金，把這條高速公路建起來了，并不是從國外本身把錢投進(jìn)來的。在這種時候，我們問公訴人：“你們認(rèn)為出資為0,你們依據(jù)的是什么？”他說：“依據(jù)的是1988年國家外經(jīng)委、國家工商總局的規(guī)定，關(guān)于合資企業(yè)中的出資方必須是自有

56、資金的到位，所以我們認(rèn)為應(yīng)該是從國外的錢匯入中國，進(jìn)入資本金賬戶，這是唯一資本金到位的方式，而它沒有到位，因此我認(rèn)為它出資為0?！蔽覀兏嬖V他：“2006年1月，國家工商局、外經(jīng)委又出了一個規(guī)定，合資的入股的股份有限公司的出資各方，股東的入資，可以是自有資金，也可以自己從其他地方借來的資金，以自己的名義投入，同樣被認(rèn)為是可以接受的一個入資的方式，你知不知道？”他說：“我不知道這個規(guī)定?！?988年的規(guī)定今天依然有效，但隨著市場經(jīng)濟(jì)走過了20年，我們的法律也在不斷的完善，所以對于2006年出的這個規(guī)定，實(shí)際上是對1988年規(guī)定更加的豐富，允許入資的方式更多。規(guī)定的時間你確實(shí)沒有到錢，但規(guī)定時間以外

57、資金是到位的，而且是以其他方式。遲延繳納的話是可以付滯納金的，我晚了一年、晚了幾個月，每天萬分之三也好、萬分之幾也好，滯納金該補(bǔ)就補(bǔ)，這是個民事上的違約責(zé)任問題。我的錢晚到了，但這是刑事責(zé)任嗎，這是錢不到位嗎？所以，在這個問題上，司法會計的鑒定的結(jié)論能不能直接為刑事法庭所采信呢？這中間還有一段空間。法院只看司法會計的結(jié)論，不看這個案件全部的材料，不看案件的具體情況，直接就拿了結(jié)論來用，這種法律中存在的縫隙或者說我們立法中、執(zhí)法中的真空，只有我們律師能發(fā)現(xiàn)。鑒定結(jié)論牽引著判決書走，這是二三十年來我們刑事司法中存在的一個很大的問題，這個問題只有讓鑒定人出庭。我們當(dāng)時向鑒定人提出還有2006年規(guī)定的

58、時候，他的臉也是一紅一白，因?yàn)樗莆盏姆梢罁?jù)不完整，不是說錯，而是不完整。有很多鑒定結(jié)論，有很多鑒定書，就他職業(yè)本身來講并不一定錯，就像我剛才講的，他少拿了一份材料，以殘缺的材料得岀的結(jié)論是對的，2+3就是等于5,但他還沒有看到剩下還有一個4他沒有加上去。所以，完整的鑒定本身的正確性，并不等于直接能為刑事法庭所采信，這一部分真空是有我們大量的律師的空間來做這樣的事情。所以，關(guān)于鑒定人出庭的問題，我們覺得往往我們作為辯護(hù)人，我們越來越看到，我們要承擔(dān)實(shí)體審查的責(zé)任。九、在法庭上法庭的審判、辯論，這是刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的最核心的精髓，充滿了精彩、驚喜、無奈、痛苦。聽說你們已經(jīng)旁聽過知識產(chǎn)權(quán)庭，也實(shí)實(shí)

59、在在領(lǐng)教了兩位律師誰的水平高，誰的水平低，你們也都看出來了。所以，我們在律師圈里，經(jīng)常有的律師由于在某一個案子上輸給了對手，心里憤憤不平，嘴上又說不出理由來，所以搞得很痛苦。有的律師之間、同行之間在律師協(xié)會開會，有的時候關(guān)系還挺緊張，較著勁，其實(shí)一究根究底，曾經(jīng)是敗訴過。其實(shí)律師行業(yè)這是很正常的，只有刑事律師在這方面倒是混的口碑很好，從來不跟同行打，矛頭對外，跟公訴人打。所以我已經(jīng)很少跟律師對庭，我都是跟公訴人對庭。我也很少做受害人的代理人，即使代理了，一般來講也不太跟辯護(hù)人公開地、直接地對抗，因?yàn)樾淌路缸锒ㄗ锪啃讨饕枪V人和辯護(hù)律師之間的對抗。所以，我好象也很習(xí)慣于在刑庭上對抗。前些年讓我

60、傷心了一次，是因?yàn)槲腋鴦e人一起上了一次知識產(chǎn)權(quán)庭，那個法官就調(diào)侃我：“你不是刑庭的嗎，你到知識產(chǎn)權(quán)庭干嘛來？”我說：“你要說我沒知識就直說嘛?！彼?，我覺得刑庭的一個特點(diǎn)，跟你們看到的知識產(chǎn)權(quán)庭更嚴(yán)肅、更規(guī)范、更對抗。也有笑聲，但很少，有笑聲是特殊情況。據(jù)說有一次在北京的法庭上，有一起傷害案件，被害人倒在地上，被告人從被害人的身體上跨過去。然后法官就問被告人：“當(dāng)時你從他身體上跨過去的時候，邁的是哪條腿？”他回答：“前腿?！边@種情況是屬于刑事法庭的特例，可以博得大家一笑的地方。當(dāng)然刑事法庭也有它很有意思的地方，我昨天剛剛參加一個會議得到一個信息，很有意思。好象是在西藏一起殺人案，被告人和被害