建筑工程分包制度法律問題的分析(共14頁)

1、建筑工程分包制度(zhd)法律問題的分析1、建筑工程分包的概念、特征和分類 1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)(zhuny)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。 1.2建筑工程分包活動的特征。1、建筑工程 HYPERLINK /hetongfa/hetongjiedu/jsgcht/fb/ t _blank 分包的概念、特征(tzhng)和分類1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是

2、分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。1.2建筑工程分包活動的特征。首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè);兩者在市場中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機關(guān)等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關(guān)系是建筑市場管理活動的縱向的行政關(guān)系。其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分

3、包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財產(chǎn)關(guān)系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現(xiàn)實存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。1.3建筑工程分包活動的分類。根據(jù)(gnj)交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類。1.4建筑工程分包市場發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動生產(chǎn)率的提高(t go)和社會分工的發(fā)展;其進一步發(fā)展(fzhn)的動力則是人們對建筑市場效率的追求和實現(xiàn)有序競爭的愿望。2、建筑工程分包行為的原因2.1、技術(shù)上需要?？偝邪滩豢赡?，也不必具備總承

4、包合同工程范圍內(nèi)的所有專業(yè)工程的施工能力。通過分包的形式可以彌補總承包商技術(shù)、人力、設(shè)備、資金等方面的不足。同時總承包商又可通過這種形式擴大經(jīng)營范圍，承接自己不能獨立承擔(dān)的工程。2.2、經(jīng)濟上的目的。對有些分項工程，如果總承包商自己承擔(dān)會虧本，而將它分包出去，讓報價低同時又有能力的分包商承擔(dān)，總承包商不僅可以避免損失，而且可以取得一定的經(jīng)濟效益。2.3、轉(zhuǎn)嫁或減少風(fēng)險。通過分包，可以將總包合同的風(fēng)險部分地轉(zhuǎn)嫁給分包商。這樣，大家共同承擔(dān)總承包合同風(fēng)險，提高工程經(jīng)濟效益。2.4、業(yè)主的要求。業(yè)主指令總承包商將一些分項工程分包出去。對于某些特殊專業(yè)或需要特殊技能的分項工程，業(yè)主僅對某專業(yè)承包商信任

5、和放心，可要求或建議總承包商將這些工程分包給該專業(yè)承包商，即業(yè)主指定分包商。3、建筑工程分包的現(xiàn)狀(xinzhung)分析3.1、建筑工程分包的合法要件(yojin)的理論分析：(1)、主體(zht)要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負(fù)責(zé)，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位負(fù)責(zé);同時，分承包人就分包的項目對建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。(2)、客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程

6、;凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。只有以上要件同時成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。3.2、違法分包活動的具體形態(tài)及法律分析我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。結(jié)合目前我國的法律規(guī)定大致包括：(1)、主體要件缺陷。a、不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實施分包，此時主合同違法，基于不合法的主合同不能產(chǎn)生合法的分包合同;分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。確定這兩種情形為違法形態(tài)(xngti)，其法律依據(jù)是建筑法第26條規(guī)定(gudng)：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依

7、法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬(chngln)工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！眀、轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負(fù)任何責(zé)任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為;肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。合同法272條、建筑法28條，對轉(zhuǎn)包均予以禁止。分包工程發(fā)包人將工程分

8、包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！?2)、意思表示要件缺陷。a、專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設(shè)單位其他形式的同意(實行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒有在投標(biāo)文件中載明分包意圖)。建筑法第29條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪?/p>

9、單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”b、主管部門(強行)指定分包，建設(shè)單位(強行)指定分包。建筑法第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。具體認(rèn)定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷。c、掛靠(u ko)。掛靠行為指建筑單位(dnwi)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;工程項目管理機構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位(dnwi)人員;建設(shè)單位的工程款直接進入工程項目管

10、理機構(gòu)財務(wù)等行為。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體(個人、其他組織、企業(yè))承接工程，并收取管理費用。被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。建筑法第26條規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義。(3)、客體要件缺陷。a、將主體工程 HYPERLINK /hetongfa/heton

11、gjiedu/jsgcht/fb/ t _blank 分包的。b、將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的(即專業(yè)施工再分包)。c、勞務(wù)工程再分包的。建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包。合同法第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和建筑法第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包;建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。(4)、 形式(xngsh)要件缺陷。a、未采用(ciyng)書面分包合同;b、分包合同過于(guy)簡單。形式要件缺陷可以通過補正予以補救。4、建筑工程分包合同的法律責(zé)任4.1、建筑工程

12、分包合同的性質(zhì)。在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)(合同法第84條)。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種情況;顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承

13、擔(dān)連帶責(zé)任。4.2、建設(shè)工程分包合同的民事責(zé)任關(guān)系問題。在總包合同和分包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負(fù)責(zé)。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負(fù)責(zé)。這兩個合同關(guān)系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對性原則，合同關(guān)系是當(dāng)事人之間的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對債權(quán)人負(fù)有對待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，進而會導(dǎo)致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當(dāng)履行，分發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔(dān)違約等責(zé)任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位承擔(dān)

14、責(zé)任后，才有權(quán)向分承包人追償，但建設(shè)單位卻無權(quán)直接追究分承包人不履行行為的違約責(zé)任。但是(dnsh)，合同法第272條規(guī)定(gudng)：“，第三人就其完成的工作(gngzu)成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！苯ㄖǖ?9條第2款同時規(guī)定：“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”這里所謂連帶責(zé)任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責(zé)任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對不屬于自己的責(zé)任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分承包人的賠償責(zé)任，故能促進分

15、承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責(zé)任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬強制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對建設(shè)單位有利。然而，如果建設(shè)單位的過錯導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償;分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包人追償。5、分包制度中的具體應(yīng)用。5.1、從上述的法律問題的分析可以看出，要想具備完備的分包合同要件，是比較嚴(yán)格的，而在現(xiàn)實工作中，最常態(tài)的分包類型，是出于分發(fā)包人成本控制的角度、出于突破公司有限規(guī)模角度、出于管理的角度決定是否進行分包和怎樣進行分包。這種分包形式，不會進行批準(zhǔn)程序的，也就不

16、是真正意義上的分包人，應(yīng)該被認(rèn)為企業(yè)內(nèi)部管理形式。是企業(yè)進行內(nèi)部成本控制、管理的手段。從項目管理角度上講，應(yīng)該認(rèn)為是勞務(wù)分包;從法律上講，是受到保護的。5.2、確定分包的程序。(1)、項目確定以后，公司的成本控制部門，應(yīng)該對項目的成本進行測算，給以項目經(jīng)理為責(zé)任人的項目下達(dá)成本目標(biāo)。項目經(jīng)理及其領(lǐng)導(dǎo)成員，應(yīng)該對本項目成本進行分解，考慮成本管理上的組織形式進行分包或自己組織施工。進行分包，按照下列步驟進行：項目經(jīng)營部門、財務(wù)部門提出(t ch)分包方案項目經(jīng)理及領(lǐng)導(dǎo)成員確定(qudng)上報公司成本(chngbn)控制部門公司有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)項目部經(jīng)營部門與公司成本控制部門負(fù)責(zé)實施招標(biāo)項目工程管理部

17、門負(fù)責(zé)對分包單位進行技術(shù)能力方面鑒定投標(biāo)、報價項目部經(jīng)營管理部門與公司成本控制部門給出確定分包單位意見(某某萬元以下分包項目)項目部領(lǐng)導(dǎo)確定或(某某萬元以上分包項目)上報公司領(lǐng)導(dǎo)審定批準(zhǔn)執(zhí)行。(2)、未簽訂分包合同，分包單位不準(zhǔn)進場，必須由項目部負(fù)責(zé)人及經(jīng)辦人簽字并加蓋項目公章;工程項目分包，必須按照ISO9002質(zhì)量體系控制文件填報相關(guān)表格;簽訂的合同，上報公司成本控制部門存檔備案;分包項目完工后，由項目部填寫分包商評價記錄表報公司備案;經(jīng)營部門負(fù)責(zé)辦理分包中間計量結(jié)算和完工結(jié)算書的編制工作，負(fù)責(zé)將各分包商中間計量支付證書(分包結(jié)算書)收集匯總后編制本項目分包結(jié)算書匯總表，報項目經(jīng)理及項目部

18、領(lǐng)導(dǎo)并抄送財務(wù)部門核對;經(jīng)營部門除按分包合同按月辦理分包中間結(jié)算，填報相應(yīng)的中間進度支付表外，還需要建立相應(yīng)的分包支付臺帳，一般情況下，分包每月結(jié)算一次，所有分包(中間)計量支付證書原件僅一份，原件作為財務(wù)付款憑證(復(fù)印件一律拒絕付款)，經(jīng)營部門留復(fù)印件備查。(3)、把分包企業(yè)整合，納入到發(fā)包企業(yè)管理范圍，最終形成具有發(fā)包企業(yè)文化特點的有機整體。在工程分包過程中，大型工程建設(shè)企業(yè)或管理型的項目管理公司，為保證其承攬工程的質(zhì)量、工期等剛性指標(biāo)，維護其企業(yè)的信譽，一定會將其成熟的先進理念等企業(yè)文化精髓傳播到分包單位。分包單位在實施分包工程的過程中潛移默化地學(xué)習(xí)借鑒發(fā)包單位的先進企業(yè)文化，如：視信譽

19、如生命、嚴(yán)細(xì)的工作作風(fēng)、安全重于泰山等等，分包單位在學(xué)習(xí)發(fā)包單位先進企業(yè)文化同時，自身素質(zhì)同時得以提升。具體的控制做法是：a、統(tǒng)一部署工程控制(kngzh)測量、標(biāo)準(zhǔn)實驗等控制技術(shù)，提供給 HYPERLINK /hetongfa/hetongjiedu/jsgcht/fb/ t _blank 分包單位(dnwi)技術(shù)服務(wù);b、工程部門做好分包單位的施工組織管理，在符合工程整體進度的要求下，根據(jù)分包單位工作特點和分包企業(yè)(qy)特點，制定出有針對性的工程組織管理，并參與組織的實施;c、質(zhì)量檢驗部門按照標(biāo)準(zhǔn)和程序，確認(rèn)每一步工程質(zhì)量狀況，不合格拒絕向監(jiān)理報驗;d、分包商在申請中間計量款時，必須經(jīng)工

20、程部門在管理和進度上進行確認(rèn)，經(jīng)質(zhì)量檢驗部門進行質(zhì)量確認(rèn)后，才可以到經(jīng)營部門進行結(jié)算;c、統(tǒng)一采購物資，按照分包單位的需求和進度計劃，調(diào)撥物資，主要物資材料采購，控制在分發(fā)包人手里。通過這樣的控制和管理模式，分發(fā)包單位牢牢控制著分包單位，使分包單位能夠具有分發(fā)包單位的性格和特性，同時留給分包單位在自己工作范圍內(nèi)的人員、設(shè)備調(diào)動的自主權(quán)。6、結(jié)束語：分包應(yīng)用的重要意義和法律確認(rèn)通過以上的各方面的分析，得出結(jié)論，我們經(jīng)常所說的分包，不是真正意義上的分包，只是分發(fā)包單位進行內(nèi)部管理和控制的手段，是以成本控制為導(dǎo)向在超出企業(yè)范圍的社會范圍內(nèi)的資源整合。在法律上應(yīng)該是合法的，不應(yīng)以未經(jīng)過業(yè)主同意為由確認(rèn)

21、為無效。判斷是合法的“分包”還是非法的分包，要看實質(zhì)要件，是傳統(tǒng)意義上的分包還是企業(yè)進行的在社會范圍內(nèi)的資源整合的形式，標(biāo)準(zhǔn)是看發(fā)分包單位對“分包”企業(yè)的控制力。表現(xiàn)在：(1)、技術(shù)、管理是否掌握在分發(fā)包人中;(2)、“分包”企業(yè)是否融入到分發(fā)包企業(yè)當(dāng)中，并具有分發(fā)包單位的文化;(3)、分發(fā)包人是否控制主要物資材料采購。借用資質(zhì)承攬(chngln)工程行為的認(rèn)定所謂借用資質(zhì)，就是沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)與承包工程相符的施工(sh gng)企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實際組織施工，而是在收取一定數(shù)量管

22、理費的前提下，將承攬的工程交由無資質(zhì)或者資質(zhì)等級低的企業(yè)或者個人完成。借用資質(zhì)承攬工程的常見情形包括：掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。我國建筑法第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)(jinsh)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱建設(shè)工程施工合同司法解釋）第一條第（二）項又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項

23、的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。”建筑法第二十六條第二款是對借用資質(zhì)承攬工程的禁止性規(guī)定；建設(shè)工程施工合同司法解釋第一條第（二）項是對借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的無效性規(guī)定。上述法律及司法解釋均沒有對借用資質(zhì)的行為作出明確、具體的規(guī)定，以致審判人員在審理相關(guān)案件時經(jīng)常發(fā)生意見分歧。 筆者認(rèn)為，對于借用資質(zhì)承攬工程的行為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以判斷和認(rèn)定：1、實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人并非獨立

24、核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。2、實際施工人是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人。任何建設(shè)工程項目都離不開必要的施工機械設(shè)備。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機械設(shè)備；借用資質(zhì)的實際施工人所需的施工機械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實際施工

25、人存在借用資質(zhì)行為。3、實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。任何建設(shè)工程項目都離不開建筑工人的參與。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。4、實際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)。任何建設(shè)工程都是通過“項目部”這一機構(gòu)來建筑完成的，而這些“項目部”即為實際施工人。如果這些“項目部

26、”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，且這些機構(gòu)已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。5、實際施工人是否為工程利潤的獲得者。任何建筑商承攬建筑工程都是為了獲取工程利潤，沒有利潤的工程，建筑商是不會輕易建設(shè)的。除去材料費、設(shè)備費、人工費及管理費等費用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不

27、能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。6、實際施工人是否向名義承包人交納管理費。名義承包人向?qū)嶋H施工人出借資質(zhì)并非無償?shù)?，而是要向?qū)嶋H施工人收取一定數(shù)量管理費的。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。綜上所述，判斷和認(rèn)定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質(zhì)行為，應(yīng)從其是否為獨立核算的經(jīng)濟實體、是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關(guān)系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認(rèn)定，不能片面、輕率地從表面上作出認(rèn)定與否的判斷。建筑施工企業(yè)對外出借資質(zhì)會有哪些法律(fl)