淺議新形勢下我國外資并購安全審查機制

1、淺議新形勢下我國外資并購安全審查機制摘要：外資并購對我國經(jīng)濟安全存在多方面威脅，而我國立法現(xiàn)狀與審查機制存在一定問題，亟待解決和完善。2011年國務(wù)院辦公廳出臺的國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知使安全審查有法可依，但也引發(fā)了一些新挑戰(zhàn)，安全審查應(yīng)在遵循必要原則的前提下靈活執(zhí)法，以協(xié)調(diào)好引進外資與維護經(jīng)濟安全的關(guān)系。關(guān)鍵詞：外資并購；經(jīng)濟安全；安全審查外資并購是我國對外開放，發(fā)展外向型經(jīng)濟最重要、最常見的方式之一。我國外資并購勃興于1998年，在此之前國家對外資并購的態(tài)度以限制為主。1998年至2003年國家立法鼓勵引進外資，2003年起我國外資并購立法不斷完善。由于

2、2008年的經(jīng)濟危機，近兩年全球并購市場幾乎進入了寒冬臘月。根據(jù)中國并購法報告統(tǒng)計，2009年已宣布的全球并購個案所涉及金額僅為1.97萬億美元，同比下降了32%，是2004年以來的最低水平，僅相當于2007年的一半。在全球并購活動大幅下滑的情況下，我國并購交易水平仍持續(xù)擴張，逐年遞增。外資并購對我國經(jīng)濟的貢獻是明顯的，有利于我國引進外國的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗，有效彌補我國企業(yè)資金的不足；有利于優(yōu)化資源配置，調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，有效利用規(guī)模經(jīng)濟以提高經(jīng)濟系效益；同時還可以促進我國經(jīng)濟國際化，使我國經(jīng)濟早日與國際經(jīng)濟接軌。同時其帶來的弊端也越來越凸顯，對我國經(jīng)濟安全的威脅與危害日益突出。多年以來我國在

3、外資安全審查方面沒有專門立法，而是依靠反壟斷法、外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄等法律法規(guī)來規(guī)制。國務(wù)院辦公廳于2011年2月份頒布了國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知（下文簡稱通知），這一通知本身是對外資并購安全審查重要性的重申，同時也引出了新問題，比如如何在法律規(guī)定之下把握審查的“度”，因而需要更加明確和完善。一、建立安全審查機制的必要性外資大量引入對國家安全的危害主要體現(xiàn)在經(jīng)濟方面，但是各國對于“經(jīng)濟安全”均無明確定義。一種觀點認為，國家經(jīng)濟安全是指一國最為根本的經(jīng)濟利益不受危害和威脅。其主要內(nèi)容包括：一國經(jīng)濟在整體上主權(quán)獨立、基礎(chǔ)穩(wěn)固、運行健康、增長穩(wěn)定、發(fā)展持續(xù)；在國際

4、經(jīng)濟生活中具有一定的自主性、防衛(wèi)力和競爭力；不會因為某些問題的演化而使整個經(jīng)濟受到過大的打擊和遭受過多的損失；能夠避免或化解可能發(fā)生的局部性或全局性的危機。這一觀點涵蓋內(nèi)容較為完整，強調(diào)經(jīng)濟的穩(wěn)定性和對國家安全的重要性。另外有學(xué)者認為，國家經(jīng)濟安全是指一個國家的整體經(jīng)濟競爭力，這一觀點強調(diào)產(chǎn)業(yè)國際競爭力是國家經(jīng)濟安全的基礎(chǔ)和保證?！敖?jīng)濟安全”一詞內(nèi)涵廣泛，筆者認為它更強調(diào)宏觀經(jīng)濟方面，即“經(jīng)濟安全”是指國家整體或某一行業(yè)與產(chǎn)業(yè)的重大經(jīng)濟利益未受到威脅或損害，宏觀經(jīng)濟運行良好。外國投資對我國“經(jīng)濟安全”已經(jīng)或者可能形成的“威脅”，近年來在以下幾方面顯得更為集中和突出。1、形成壟斷和限制性競爭某些

5、跨國公司憑借資金、技術(shù)、管理、品牌、規(guī)模等壟斷優(yōu)勢，以吞并競爭對手為目的進行惡意并購，造成某些行業(yè)壟斷和限制性競爭。外企業(yè)并購我國公司尤其是惡意收購時，其收購目標往往是細分市場龍頭，收購的最終目標是在各行業(yè)取得絕對控制權(quán)，即實施“斬首”策略。近些年美加凈、樂百氏、大寶、蘇泊爾、南孚電池、白加黑等日化、食品、化學(xué)、金屬制造、機械制造、醫(yī)藥、電子行業(yè)的國內(nèi)龍頭被收購，侵蝕國內(nèi)企業(yè)“老字號”民族品牌，遏制了民族工業(yè)的發(fā)展。2、抑制本國企業(yè)創(chuàng)新外資收購本國企業(yè)后，往往控制企業(yè)最核心的技術(shù)，而后續(xù)的研發(fā)和創(chuàng)新又常常限制國內(nèi)人員的參與，外資企業(yè)采取的多種限制措施會抑制國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新意識，削弱國內(nèi)多年累

6、積的技術(shù)基礎(chǔ)。從本國企業(yè)方面講，面對不低的收購價，國內(nèi)企業(yè)會失去技術(shù)創(chuàng)新的動力，坐等收購。3、帶來許多社會問題，特別是就業(yè)問題外資并購后，企業(yè)為了追求利潤最大化，采取各種迂回方式解雇工人，損害廣大工人利益，嚴重影響社會穩(wěn)定。另外，一些政府職能部門、地方政府在決策時，往往只注重眼前與局部利益，忽視了長遠與整體利益；外資企業(yè)一直享受的“超國民待遇”，使得國內(nèi)眾多關(guān)乎國計民生的行業(yè)越來越多地為外資所控制，嚴重阻礙中資企業(yè)與民營經(jīng)濟的發(fā)展。二、我國外資并購安全審查立法現(xiàn)狀目前對于外資并購中國家經(jīng)濟安全的法律保障，主要還是依靠本國國內(nèi)法的約束。2002年4月起施行的指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定將外商投資項目分為

7、鼓勵、允許、限制和禁止四類。年起施行的證券法對外資并購有一定規(guī)范與遏制作用，尤其是外資對國內(nèi)上市公司的收購。2006年中國商務(wù)部等六部委聯(lián)合發(fā)布修訂后的關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，其第十二條規(guī)定“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報?！蹦晷抻喌耐馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄規(guī)定外商投資鼓勵類、限制類、禁止類行業(yè)。年8月起施行的反壟斷法，第三十一條規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按

8、照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查?！贝藯l意味著外資并購境內(nèi)企業(yè)時要面臨兩種審查，即反壟斷審查和國家安全審查。但是這兩種審查有所區(qū)別，外資并購的國家安全審查重點是國家的經(jīng)濟主權(quán)，而反壟斷審查關(guān)注的是并購對相關(guān)市場狀態(tài)和競爭的影響，因此反壟斷審查并不能代替與涵蓋外資并購審查。2010年4月，國務(wù)院出臺關(guān)于進一步做好利用外資工作的若干意見，一方面鼓勵外資參與國內(nèi)企業(yè)的兼并、重組，一方面又提出要規(guī)范外資并購，建立安全審查機制。筆者認為外資準入制度是一種廣義的外資并購安全審查，它是外資審查的第一道防線，起著舉足輕重的作用，但是由于我國外資準入秉持“中性化”理念，無法替代真正意義上的外資并購安全審查。因此建

9、立外資安全審查機制，與準入制度、反壟斷審查進行互補，平衡對外開放與產(chǎn)業(yè)平衡之間的關(guān)系顯得十分重要。三、安全審查專門立法及安全審查機制的建立及完善新頒布的通知從制度層面上對外資并購境內(nèi)企業(yè)過程中的安全審查規(guī)則進行了具體規(guī)定，尤其是細化了審查范圍與程序。通知規(guī)定，并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。審查內(nèi)容基本上同國際通行做法相同，我國建立安全審查機制的目的在于規(guī)范和引

10、導(dǎo)外資，而不是排斥外資。應(yīng)該說通知的出臺解決了我國外資并購安全審查無法律依據(jù)的難題，對有害于我國民族產(chǎn)業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)，威脅我國國家經(jīng)濟安全的產(chǎn)業(yè)能加以有效審查與制止；制度規(guī)范的細化有利于引導(dǎo)外國投資者循法而為，降低外國投資者在東道國政治、民族情緒等方面不易預(yù)判風(fēng)險的發(fā)生，也能減少合作雙方不必要的猜測與誤判。我國外資安全審查尚處于起步階段，在執(zhí)法中面臨許多新的挑戰(zhàn)，如對審查范圍與內(nèi)容的理解、對審查程序與力度的把握等。筆者認為在進行安全審查時，不可過于機械也不可過嚴，應(yīng)當遵循基本原則，結(jié)合實際靈活運用。1、經(jīng)濟主權(quán)原則主權(quán)原則是國際法當中的根本原則。各國經(jīng)濟權(quán)利與義務(wù)憲章及建立國際經(jīng)濟新秩序宣言等文

11、件都一致表明和承認：每一個國家對自己的自然資源和一切經(jīng)濟活動，擁有充分的永久主權(quán)。國家經(jīng)濟主權(quán)即國家經(jīng)濟自主權(quán)，這是一國借以保護本國經(jīng)濟發(fā)展，維護本國經(jīng)濟安全的最高經(jīng)濟權(quán)利。作為國際經(jīng)濟法基本原則的經(jīng)濟主權(quán)原則應(yīng)該成為構(gòu)建國家經(jīng)濟安全審查機制的根本原則和指導(dǎo)方針，并體現(xiàn)在外資并購經(jīng)濟安全審查的不可妥協(xié)上。2、經(jīng)濟安全原則經(jīng)濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其主權(quán)安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟安全的標準，一是國家的經(jīng)濟政策目標能否完成順利完成，二是國家是否有能力控制關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。在全球化背景下，產(chǎn)業(yè)以及各行業(yè)的經(jīng)濟安全與國家安全緊密地結(jié)合在一起，應(yīng)確保國家經(jīng)濟安

12、全和社會穩(wěn)定。3、適度謹慎、保證競爭與效益原則市場調(diào)節(jié)具有風(fēng)險性和盲目性，因此要借助國家的力量來矯正市場的偏差。適度干預(yù)是指國家在經(jīng)濟自主和國家統(tǒng)治的邊界條件或者臨界點上所作的一種介入狀態(tài)。外資并購交易涉及到國家經(jīng)濟生活的各種領(lǐng)域，因此外資并購安全審查機制應(yīng)以法制化、適度化、間接方式的干預(yù)原則，保障國家經(jīng)濟安全不受威脅。我國對于外資并購采取普遍性和中性化的審查措施，內(nèi)含了維護國家安全、社會公共利益、保證國防需要、保護環(huán)境等方面的政策考量。鼓勵外資并購有利于引進國外的先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，應(yīng)當牢牢把握“制度要有，但適用要慎”的原則，樹立慎用“外資并購安全審查制度”的法律適用理念，嚴把個案審查程序啟動關(guān)口，避免產(chǎn)生損害公平和自由的市場競爭規(guī)則、招致國際投資保護主義的大量報復(fù)性案例、妨礙我國“引進來”和“走出去”的順利實施、出現(xiàn)“外資并購安全審查制度”規(guī)則被濫用不良局面等。我國應(yīng)當確實落實法律法規(guī)，根據(jù)前文所述原則進行安全審查，既維護國家經(jīng)濟安全，又積極引進外資，促進我國經(jīng)濟快速、健康發(fā)展！考文獻：毛定之關(guān)于維護國家經(jīng)濟安全的思考J.理論前沿,2008,(19).張廣榮.制度要有適用要慎“外資并購安全審查”個案調(diào)查程序不