房地產銷售法律風險分析詳解

1、房產銷售法律風險(fngxin)分析共四十二頁現房銷售(xioshu)要件 根據(gnj)商品房銷售管理辦法第七條的規(guī)定，商品房現售，應當符合以下條件； （一）現售商品房的房地產開發(fā)企業(yè)應當具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產開發(fā)企業(yè)資質證書； （二）取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件； （三）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證； （四）已通過竣工驗收； （五）拆遷安置已經落實； （六）供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期； （七）物業(yè)管理方案已經落實。 體現：取得大產證。共四十二頁期房銷售(xiosh

2、u)條件最終要件：取得預售許可證！預售辦法第五條規(guī)定商品房預售需具備以下條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書； （二）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。以上要件為起碼最基本得預售條件，各個城市及省份均會有不同規(guī)定，在上海，申請預售許可證的時候仍需具備以下要件。商品房建筑安裝工程投資完成的工程量達到規(guī)定標準; 已經確定商品房的竣工交付日期,并落實了市政、公用和公共建筑設施的配套建設計劃; 已經與上海市從事房地產項目資金監(jiān)管的專業(yè)機構(以下簡稱(jinchng)監(jiān)管

3、機構)簽訂預售款監(jiān)管協(xié)議; 已經制定房屋使用公約,并與物業(yè)管理企業(yè)訂立了前期物業(yè)管理服務合同。其中,第項的規(guī)定標準由市房地資源局擬訂,報上海市人民政府批準后執(zhí)行。 共四十二頁銷售法律風險(fngxin)案例分享在法務應對的眾多訴訟中，有一半以上的案件來自銷售糾紛，有來自購房者本身的問題，也有來自我司在銷售過程中操作不規(guī)范導致的問題。法務建議：規(guī)范操作是王道，事先防范(fngfn)是根本！共四十二頁案例：原告朱某、王某為我司某小區(qū)的購房者，2008年10月看中小區(qū)房子一套，當天支付定金，未簽購房協(xié)議，我司開具發(fā)票，上面記載房屋坐落位置、單價及總價。過了一段時間后在我司代理公司銷售人員的催促下，繳

4、納了6萬左右的購房款，未簽任何購房協(xié)議書及合同，我司開具發(fā)票標有房屋具體位置，單價及總價。購房者需要換房，銷售人員在自己的名片上簽字，該名片上載有可換大房一套。后朱某、王某一直不來簽訂合同，也不繳納剩余房款，經我司銷售人員多次催促仍不繳納，同年年底，我司將房屋轉賣給第三(d sn)人。2010年8月，朱某、王某起訴至法院，要求我司履行買賣合同，交付房屋。問：1、該案中，現場操作有哪些違規(guī)行為？ 2、我司是否需承擔責任？例一：商品房銷售(xioshu)事實合同風險共四十二頁違規(guī)操作提示(tsh)1、未簽認購協(xié)議書。2、名片上出具(ch j)承諾。3、轉賣房屋前，未發(fā)書面解約函。共四十二頁法律(f

5、l)風險點提示1、合同未簽是否表示雙方無合同義務？（事實合同風險）2、如果合同成立(chngl)，名片上記載的“可換大套房”是否表明標的物變更？（表見代理風險）3、如果合同成立，我司是否需要承擔一房二賣的法律責任？4、未簽認購協(xié)議書導致我司無法按照認購協(xié)議書的約定行使權利。共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：1、已經繳納房款，合同成立；2、我方提供的銷售員名片已表明合同標的已變更，因此不存在我方逾期違約行為。被告抗辯：1、繳納的為定金款項，合同簽訂必須采用書面形式，合同不成立；2、原告提供的名片僅為銷售員的簽名，且在名片上內容非蓋有公司公章，不具有任何效力；3、原告逾期不簽訂合同，不繳納房

6、款，構成(guchng)根本違約，我方已合法解除合同。判決：第一次判決事實合同成立，駁回原告繼續(xù)履行合同的訴訟請求。現原告變更訴訟請求要求我方承擔違約責任，該案正在審理中。共四十二頁根據法律法規(guī)的規(guī)定，商品房買賣合同應當簽訂書面形式。從實踐中看(zhngkn)，書面形式并不局限于合同書，還包括信函、來往書信、發(fā)票等書面文件。在本案例中，由于發(fā)票記載的事項非常明確，可以認定買賣合同成立。表見代理：因本人的行為造成了足以使人相信某人具有代理權的表征，本人須對之負責任的代理。表見代理的判斷是一個自由裁量的過程，在本案中，銷售員為我方代理公司，雖內部規(guī)定不具有對外出具承諾的代理權，但從購房者來看為不知

7、情當事者，有理由相信為有權代理，存在認定表見代理的風險。本案，其實只需我司簽訂認購協(xié)議書及發(fā)出書面解約函，就不會有法律責任與糾紛。 常見表見代理情形：（1）本人對第三人表示授權給行為人而實際上并未向行為人授予代理權或者在授予代理權后又撤回其授權。（2）本人交付證明文件給行為人，行為人以此證明文件與相對人實施民事行為。（3）代理人關系終止后本人未收回代理證書，行為人以原委托授權書等代理證書與相對人實施行為。（4）本人知道行為人為無權代理行為而不表示反對。法務分析(fnx)共四十二頁知識點擴充(kuchng)預售許可證是期房預售的前提條件，原則上若開發(fā)商沒有預售許可證，則不得銷售期房，簽訂的預售合

8、同當為無效，但商品房買賣司法解釋為了促進房產市場的發(fā)展，特別規(guī)定在購房者起訴(q s)前取得預售許可證的，預售合同可以認定有效。一房二賣法律責任：懲罰性賠償。買受人可以請求解除合同、返還已付房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付房款一倍的賠償責任。共四十二頁法務建議(jiny)規(guī)范現場操作(cozu)，合同事先防范！共四十二頁案例一：某群訴案。銷售廣告中出具贈送閣樓，并用圖文明確表示，但在交房后，并無圖中所示閣樓，導致業(yè)主要求我司承擔違約責任。案例二：隔熱層的使用歸屬問題。我司某小區(qū)在銷售時，對頂層的用戶約定，同意其使用頂層隔熱層空間。后頂層的兩戶業(yè)主對隔熱層使用發(fā)生爭議，訴至我

9、司，要求解決。問1：銷售廣告的效力？我司是否承擔責任？問2：合同中承諾(chngnu)是否有效？例二：銷售(xioshu)廣告風險共四十二頁違規(guī)操作提示(tsh)1、虛假(xji)廣告。2、承諾隔熱層行為。共四十二頁案例(n l)一法律風險點廣告內容不符交房要求，與合同約定不符。我司面臨虛假廣告的法律風險。廣告形式多樣化：媒體廣告、報紙雜志、宣傳單、樣板房及各種宣傳資料等。在上海，商品房屬于消費者權益保護條例保護范疇，違反虛假廣告后，可以主張(zhzhng)雙倍賠償。共四十二頁案例(n l)一分析根據商品房買賣合同司法解釋的相關規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上為要約邀請(yoqng)，但

10、就在開發(fā)規(guī)劃范圍內及相關設施所做的說明和允諾具體明確，并對商品房合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。即使該說明和允諾未栽進合同，仍為合同內容。何為具體明確？屬于法官自由心證的范疇。虛假廣告的法律責任：行政責任和民事責任。在上海特別提醒，有可能適用消費者權益保護雙倍賠償責任。判決結果：我司不承擔責任，判決駁回原告訴訟請求。共四十二頁知識點擴充(kuchng)：懲罰性賠償民法基本原理：同質救濟。以彌補損害為原則，不支持損害以外的賠償責任。損害以外的賠償具有懲罰性，稱為懲罰性賠償。在商品房買賣中，為了規(guī)范市場交易行為，特針對幾種情形約定了對開發(fā)商的懲罰性賠償。（商品房買賣合同司法解

11、釋）1、一房二賣。2、欺詐。故意隱瞞抵押事實，隱瞞未取得預售許可證的事實及提供虛假證明，隱瞞所出售房屋已經為拆遷安置房屋事實。3、擅自抵押。懲罰性賠償責任：返還購房款及利息、賠償損失，并承擔(chngdn)不超過已付購房款一倍的賠償責任。共四十二頁法務建議(jiny)規(guī)范廣告(gunggo)操作，事先嚴格審查！共四十二頁案例(n l)二法律風險點作出承諾若無效，則我司面臨違約責任風險。可能涉及整個小區(qū)頂樓業(yè)主(yzh)的訴訟。共四十二頁案例(n l)二分析隔熱層從法律定義上來看為業(yè)主共有部分，不論是開發(fā)商和業(yè)主都無權私自對隔熱層作出歸屬約定(yudng)。若是頂樓的業(yè)主需要使用隔熱層，必須經本

12、幢業(yè)主全體同意使用。我司在銷售合同中作出的承諾為違法承諾，該條款為無效條款，業(yè)主可以根據締約過失責任要求我司承擔法律責任。共四十二頁法務建議(jiny)明確(mngqu)建筑物區(qū)分所有權原則，了解產權歸屬原則！共四十二頁定金性質：定金為合同擔保的一種方式，也是違約責任的承擔形式。定金適用規(guī)則(guz)：收受定金一方違反約定，應雙倍返還定金；違約方違反約定，收受定金一方有權沒收定金不予返還。根據定金的作用不同分類，定金分為五種：立約定金、證約定金、成約定金、解約定金及違約定金。例三：銷售定金糾紛(jifn)風險共四十二頁案情(nqng)簡介案情簡介：杜某為我司小區(qū)購房者，在開盤當天繳納定金，并簽

13、署認購協(xié)議書，后在約定時間內，未簽訂預售合同，在經我方多次催討的前提下，杜某遲遲不來簽訂預售合同，亦不繳納房款，以銀行貸款不能及時辦理為由不簽合同（銀行政策調整，首付款提高至30%）。經我方多次催討未果，發(fā)送(f sn)書面解除函后，我方將房屋轉賣給第三人。后杜某訴至法院要求我方返還定金？問：如何處理？到底是退還是不退？共四十二頁法務風險(fngxin)提示1、政策變化，導致市場波動，帶來退房隱患法律(fl)風險。2、我司為求銷售成績，違規(guī)操作，帶來風險。3、銷售現場為保證業(yè)績，代理公司入駐，現場管理混論，風險隱患。共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：銀行政策變化不是自身因素，政策的變化屬

14、于不可抗力，自身不存在違約行為，被告應當返還定金。且被告案場經理同意原告將簽約時間拖延，不存在違約行為。被告抗辯：銀行政策的變化不屬于不可抗力，貸款(di kun)能否是原告自身的資信問題，且原告主張的我方同意簽約時間順延沒有任何證據證明，事實不成立。共四十二頁法務分析(fnx)根據商品房買賣司法解釋第四條的規(guī)定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。分析：不想(b xin)訂立合同與不能訂立

15、合同。不想(b xin)訂立合同適用定金罰則，不能訂立合同不適用定金罰則。案件結果：法院判令我方返還定金，原因為銀行貸款政策變化后，要給當事人合理時間準備資金，為不屬于雙方當事人原因，退還定金。個人觀點：貸款政策的變化影響銀行貸款合同的辦理，不是預售合同簽訂的不可歸責！共四十二頁法務建議(jiny)嚴格按照流程，行使(xngsh)權利！共四十二頁隨著(su zhe)近兩年國家房地產市場調控的加劇，房產市場波動越來越大，房價的波動影響了民眾的購房情緒。引來退房的風險。有部分購買者確實屬于政策原因無法辦理貸款，有的是惡意退房，針對退房，我們主要反擊的是惡意退房人。討論：貸款政策是否屬于不可抗力范疇

16、？若不屬于不可抗力，買受人是否必然違約？例四：銀行政策(zhngc)變化，引來退房風險共四十二頁案例(n l)簡介徐某、陳某為我司小區(qū)購房者，在2010年4月底購買小區(qū)房屋一套，繳納首付款，并簽訂預售合同，后因房價下跌，購房人以銀行貸款政策不能辦理貸款為由，要求退房，返還購房款。經查明，現在確屬無法辦理銀行貸款。合同約定為組合貸款，當事人為第三套房屋貸款，在辦理貸款過程中，由于當事人堅持要辦理組合貸款，錯過了辦理商貸的時間，導致無法辦理貸款合同，合同約定由我方代為辦理銀行貸款。問：我司是否該退還(tuhun)預售款項？共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：1、我司承擔不能辦理貸款的責任，根據

17、合同條款約定我方代為辦理銀行貸款，貸款不能責任由我方承擔；2、合同明確(mngqu)約定為組合貸款，無法辦理公積金貸款不能視為違約；3、銀行貸款政策變化為不可抗力范疇，因此，按照合同法規(guī)定應解除合同，回復原狀。被告抗辯：1、我司僅為代辦貸款，貸款能否辦理成功應看原告自身的資信和銀行，貸款不能的責任由原告承擔；2、關于付款方式為原告自身的原因，我司只按合同進度收取房款；3、銀行政策變化不屬于不可抗力政策，原告不能援引抗辯，況且，原告未在約定時間內付款，在遲延付款后發(fā)生政策變化，不能引用不可抗力免責。案件討論！本案還在審理中。共四十二頁個人觀點：在本案中，關鍵的是原告在遲延付款后發(fā)生銀行政策變化，

18、況且，不可抗力的內涵為不能預見，無法預見，而在宏觀調控的大背景下，已經排除了不可預見范疇。且，根據合同法的規(guī)定，在遲延履行(lxng)后，發(fā)生不可抗力政策，不能援引不可抗力免責。貸款不能的原因不能由我方承擔，為原告自身的資信問題。共四十二頁交房屬于銷售的后期環(huán)節(jié)，但在銷售的一些隱患會在后期交房體現出來，如上述提到的虛假廣告(gunggo)等風險。在這里主要與大家分享一下房屋質量問題的風險。例五：銷售(xioshu)后期，交房風險共四十二頁案例(n l)簡介王某系我司上海某小區(qū)的業(yè)主，其購買的房屋出現墻面裂縫、地面不平整等問題，在驗房當天(dngtin)，拒絕收房，王某在當天(dngtin)的驗

19、房單上寫下了14條房屋問題，我司物業(yè)人員在上面敲章表明接受整改。后因無法達成一致，王某一直拒絕收房。王某訴至法院，要求我司承擔逾期交房的違約責任，并要求整改維修。問：我司是否需承擔責任？共四十二頁法律風險(fngxin)提示1、質量問題是否屬于拒收房屋理由？2、物業(yè)在上面簽署同意整改法律效力如何？3、我司有無(yu w)逾期交房？共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：1、我司房屋存在質量問題，且物業(yè)人員出具承諾同意整改；2、因質量問題不符合國家要求，無法達到交房標準，被告承擔逾期交房責任。被告抗辯：1、根據商品房買賣合同司法解釋，只有房屋主體質量不合格時，業(yè)主有權拒收房屋，不然構成逾期收房，

20、合同約定交付標準為通過綜合驗收，我司出具的竣工驗收備案表已表明我司房屋達到交房標準；2、關于物業(yè)人的承諾不屬于開發(fā)商的法律責任，非我司出具的承諾，不具有法律效力。審理(shnl)結果：調解結案，我司賠償5000元。共四十二頁法務分析(fnx)在交房標準上，主要看合同的約定。業(yè)主是否有權拒收房屋，一是看房屋主體質量是否不合格；二是看房屋質量問題有否嚴重影響到居住生活。在第一點的判斷可由專門的鑒定機構認定，在第二點的鑒定商有自由心證的范疇。物業(yè)人員雖與房產公司為獨立法人主體，但為我司委托單位，且經營商直屬一家，有被認定為表見代理的風險。雖然在本案中，業(yè)主無權拒收房屋，但是合同未約定質量標準，則應按

21、照國家標準或地方標準執(zhí)行，若鑒定不能達到，我司須無償(wchng)修復至合格標準。共四十二頁在期房按揭貸款中，開發(fā)商的法律風險主要來自購房人。購房人逾期還款會直接(zhji)導致銀行要求開發(fā)商承擔連帶擔保責任，而在遇到不良購房者的情況下，該購房者還涉及多個債務糾紛，在法律上又沒有明確規(guī)定我司可以優(yōu)先受償，可能會面臨無法追償的風險。例六：購房者按揭(n ji)貸款中的法律風險共四十二頁案例(n l)簡介樊某系我司小區(qū)購房者，于2009年10月16日于我司簽訂商品房買賣合同，首付520914元，同年向建行貸款206萬元，我公司承擔全程連帶擔保責任。由于樊某涉及非法集資，依法被刑事審判，導致樊某無力償還建行貸款，被建行依法起訴，我司被要求承擔連帶擔保責任。期間，由于樊某涉及刑事犯罪，其購買(gumi)的房屋被法院查封扣押。問：我司若承擔保證責任后，如何維護自己權益？共四十二頁本案(bn n)法律風險點1、全程連帶擔保責任風險(