共同正犯問題之初探

1、共同正犯問題之初探共同正犯是外國(guó)刑法共同犯罪理論（特別是大陸法系德日刑法理論）中一個(gè)很重要的概念。在我國(guó)，正犯的概念并未完全引入，雖然理論上也存在“間接正犯”的說法，而且經(jīng)常把實(shí)行犯與正犯互換使用，但我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中那種依犯罪人之間的作用和分工不同把共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的分類方法并無共同正犯理論完全獨(dú)立的研究空間。鑒于共同正犯問題理論與實(shí)踐意義的重要，本文試通過對(duì)共同正犯性質(zhì)的界定、共同正犯的成立要件、分類以及處罰等問題的初步研究，以期展開有益的探索。一、共同正犯的性質(zhì)界定目前，我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為正犯就是實(shí)行犯，而“共同實(shí)行犯又稱為共同正犯，是指二人以上共同直接參與實(shí)施

2、犯罪行為的犯罪分子。”在外國(guó)刑法中，“所謂共同正犯是指兩人以上共同實(shí)施犯罪的行為?！标P(guān)于共同正犯的性質(zhì)有正犯性說和共犯性說。在界定共同正犯的性質(zhì)之前，我們首先需要對(duì)正犯和共犯的概念有所了解。在外國(guó)刑法理論中，一般認(rèn)為，正犯的概念是相對(duì)于共犯而言的。而關(guān)于何謂正犯、何謂共犯又存在理論上的分歧。首先關(guān)于正犯問題有擴(kuò)張的正犯概念與限制的正犯概念的區(qū)別。擴(kuò)張的正犯概念認(rèn)為：“凡對(duì)犯罪之完成與以原因力者均為正犯?！倍拗频恼父拍睿ㄓ址Q縮限的正犯概念）認(rèn)為：“稱正犯應(yīng)指親自實(shí)施犯罪之行為，而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件者。”筆者認(rèn)為，把正犯定位于實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件行為的人是符合正犯的性質(zhì)和傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的。擴(kuò)張的正犯概念把

3、所有起原因作用的參與者都規(guī)定為正犯，不僅使正犯與共犯的區(qū)分變得模糊與艱難，而且也是與傳統(tǒng)的刑法理論背道而馳的，會(huì)不當(dāng)?shù)募又仄渌袨槿说男淌仑?zé)任。在此，限制的正犯概念是可取的，而各國(guó)的立法例也多采限制的正犯概念。在關(guān)于共犯的界定上亦存在廣義的共犯理論與狹義的共犯理論的分歧。廣義的共犯包括共同正犯、教唆犯和從犯。狹義的共犯又稱加擔(dān)犯或從屬犯，僅指教唆犯和從犯。在我國(guó)刑法理論中，“共犯”一詞也經(jīng)常在兩重意義上使用。一是指共同犯罪，與單獨(dú)犯罪相對(duì)應(yīng)。一是指教唆犯和幫助犯，與實(shí)行犯的概念相對(duì)應(yīng)。該詞由于語境的不同，所表達(dá)的意義也不同。應(yīng)該說，這兩重意義與廣義的共犯和狹義的共犯理論正好對(duì)應(yīng)。在本文有關(guān)共犯

4、性質(zhì)的分歧中，“共犯”一詞應(yīng)在第一種意義上使用。對(duì)于共同正犯究竟是正犯的一種還是共犯的一種，國(guó)外刑法理論存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一種認(rèn)識(shí)認(rèn)為，共同正犯是正犯的一種，不是共犯。持此種觀點(diǎn)的有德國(guó)學(xué)者弗蘭克、李斯特和日本學(xué)者木村龜二等。弗蘭克認(rèn)為，雖然德國(guó)刑法在第三章共犯中包括地規(guī)定著共同正犯、教唆犯、幫助犯，但是共同正犯“不過是正犯的一種，從而，對(duì)于教唆犯、幫助犯來說妥當(dāng)?shù)牡览恚荒苤苯舆m用于共同正犯?！崩钏固匾舱J(rèn)為“共同正犯不是參與他人犯罪的（不獨(dú)立的）共犯的一種形式，而是獨(dú)特的、獨(dú)立的正犯?！蹦敬妪敹喑窒嗤^點(diǎn)，他認(rèn)為：“雖然刑法將共同正犯與教唆犯、從犯并列規(guī)定，作為廣義共犯的一種，但不可忽略

5、：共同正犯與意味著同正犯相對(duì)應(yīng)的共犯這種狹義共犯即教唆犯、從犯意義全然不同，是正犯的共同，不是狹義的共犯，是正犯的一種。”另一種截然對(duì)立的觀點(diǎn)認(rèn)為，共同正犯是共犯的一種，不是正犯的一種。代表學(xué)者有德國(guó)學(xué)者畢克邁耶和日本學(xué)者西原春夫。畢克邁耶認(rèn)為，共同正犯不是正犯的一種，而是與教唆犯、幫助犯（從犯）并列意義的狹義的共犯的一種，主張共同正犯的從屬性。日本學(xué)者西原春夫說：“需要注意，共同正犯是與教唆犯、從犯并列的共犯的一種形態(tài)，而不是與單獨(dú)正犯并列的正犯的一種形態(tài)。”筆者認(rèn)為，共同正犯既是正犯的種類，又是共犯（廣義的共犯）的一種，二者并不矛盾。其性質(zhì)具有二重性，既是共同的犯罪行為，又是共同的實(shí)行行為

6、，其本身既具有正犯性又具有共犯性。共同正犯既需要首先以正犯對(duì)待，即以刑法分則規(guī)定的正犯之罪定罪處罰，同時(shí)又不能像單獨(dú)正犯一樣完全脫離其他正犯，在犯罪的停止形態(tài)和處罰上還依賴于其他正犯，適用“部分行為之全體責(zé)任”的處罰原則。由于共同正犯是在共同犯罪中結(jié)合成立的，這就需要對(duì)其按照共同犯罪的原理進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)。因此在處罰上也具有從屬性特征，但又不同于狹義共犯的那種“極端從屬性”，僅僅是處罰上的從屬性，而定罪上則具有獨(dú)立性，在行為人都完成犯罪的情況下都將以正犯對(duì)待。陳興良教授認(rèn)為：“共同正犯是正犯性與共犯性的統(tǒng)一，因此各國(guó)刑法一般都將共同正犯在總則中加以專門規(guī)定?！倍_(tái)灣學(xué)者黃村力在對(duì)正犯與共犯的分類

7、中，也把共同正犯既列為正犯的一種，又列為廣義共犯的一種。筆者認(rèn)為這一分類方法是恰當(dāng)?shù)?。?shí)際上，把共同正犯要么歸入正犯的一種，要么作為共犯的分類的做法都是有失偏頗的。共同正犯作為正犯的一種可以與單獨(dú)正犯相區(qū)別，把共同正犯納入廣義的共犯（共同犯罪）的分類又與單獨(dú)犯罪相區(qū)分。我們完全沒有必要把共同正犯作非此即彼的歸類。正如臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘指出的：“共同正犯為正犯固無疑問，然而共同正犯除有正犯性之外另有共犯性?！惫餐刚钦感耘c共犯性的有機(jī)統(tǒng)一。二、共同正犯的成立要件成立共同正犯應(yīng)具備哪幾方面的要件，不同的刑法理論對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。（一）犯罪共同說。該說以客觀主義理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪是兩個(gè)以上具

8、有刑事責(zé)任能力的人基于共同的犯罪意思實(shí)施的同一犯罪行為?；诖?，成立共同犯罪必須具備：1、兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人。2、對(duì)同一犯罪有共同犯罪行為。3、對(duì)同一犯罪有共同犯罪的故意。依此說，共同惹起犯罪結(jié)果的是共同正犯，僅僅成為結(jié)果發(fā)生的條件的是教唆犯或從犯。而成立共同正犯則必須具備：1、主體要件：兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人。2、主觀要件：須對(duì)同一犯罪有共同故意和意思聯(lián)絡(luò)。3、客觀要件：須實(shí)施同一犯罪的實(shí)行行為。（二）行為共同說。該說以主觀主義理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪是兩個(gè)以上基于共同行為而各自實(shí)現(xiàn)自己犯意的行為。共同犯罪是犯罪人各自主觀惡性的體現(xiàn)，因此該說認(rèn)為成立共同犯罪須具備：1、兩人以

9、上2、共同行為。該說極大的放寬了共同犯罪成立的范圍，不僅有責(zé)任能力者與無責(zé)任能力者的共同行為，而且有故意者與無故意者的共同行為，都可以成立共同犯罪。另外，在不同的犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，各犯罪人亦可成立共同犯罪。依此說，成立共同犯正犯須具備：1、主體要件：兩人以上包括無責(zé)任能力者與有責(zé)任能力者之間。2、主觀要件：行為人之間僅僅有共同行為的意思就夠了。3、客觀要件：實(shí)行犯罪不以共同者必須實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為的一部為必要。（三）共同意思主體說。該說為日本學(xué)者草野豹一郎所首倡。該說認(rèn)為，兩人以上共同犯罪，必先有實(shí)現(xiàn)一定犯罪目的存在，在此目的下，兩人以上變?yōu)橥囊惑w，成立共同意思主體，若其中一人著手實(shí)行犯

10、罪，即成立共犯。該說是為了解決共謀者的正犯地位而產(chǎn)生的。依該說，兩人以上共同謀議實(shí)行犯罪行為，而由共謀者中的一人或一部分人直接實(shí)行犯罪，參加共謀的其他成員，即使未直接參與實(shí)行犯罪，也作為共同正犯負(fù)刑事責(zé)任。因此成立共同正犯須具備：1、主體要件：兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人。2、主觀要件：須有實(shí)現(xiàn)某一罪的共同故意和意思聯(lián)絡(luò)。3、客觀要件：須有實(shí)行犯罪構(gòu)成要件的行為，但并不需要共同者全部分擔(dān)實(shí)行行為，只要共同者中的任何一人有實(shí)行行為就夠了。綜上筆者認(rèn)為，犯罪共同說因其要求須在同一犯罪構(gòu)成內(nèi)成立共同犯罪和共同正犯，從而不當(dāng)?shù)南拗屏斯餐赋闪⒌姆秶?。行為共同說過于注重對(duì)行為人主觀惡性的懲罰，因此對(duì)行

11、為人主體條件要求過于寬松。同時(shí)，對(duì)主觀方面亦不要求對(duì)同一犯罪有共同的故意。而較之犯罪共同說進(jìn)步之處在于肯定了在不同的犯罪構(gòu)成之間亦可成立共同犯罪。不過總體來說，行為共同說對(duì)共同正犯成立的條件有擴(kuò)大之虞，因此也不足取。共同意思主體說只強(qiáng)調(diào)共犯的意思共同，而不要求實(shí)行行為的共同，創(chuàng)造性的提出了共謀共同正犯的概念。雖然是為解決實(shí)踐之需，但卻與傳統(tǒng)的共同正犯認(rèn)識(shí)不符，不能令人信服。筆者認(rèn)為，我國(guó)的共同犯罪理論是以主客觀統(tǒng)一說為基礎(chǔ)的，因此，有關(guān)共同正犯的成立要件也必須以此說為根據(jù)，在符合共同犯罪理論的前提下進(jìn)行界定。據(jù)此，成立共同正犯須具備如下要件：1、主體要件：須有兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人。2、

12、主觀要件：須有實(shí)施共同犯罪的故意和犯意聯(lián)系。行為人通過犯意聯(lián)系使犯罪故意成為有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。犯意聯(lián)系不論直接的或間接的還是明示的或默示的均可。3、客觀要件：須有共同的實(shí)行行為，即兩人以上必須實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的一部或全部?！肮餐傅墓餐瑓⑴c實(shí)行行為為前提條件。如此，也就從客觀上與幫助犯加以區(qū)別了?！辈粌H在同一犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)可以成立共同正犯，而且在不同的犯罪構(gòu)成要件之間亦可成立共同正犯。通過實(shí)行行為的共同，使犯罪在客觀上結(jié)為一整體。三、共同正犯的分類根據(jù)我們對(duì)共同正犯性質(zhì)的界定及成立要件的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，可以對(duì)共同正犯進(jìn)行如下分類：（一）依行為人事先有無預(yù)謀可分為先行的共同正犯和繼承的共同

13、正犯。先行的共同正犯指行為人在共同實(shí)行犯罪以前對(duì)該犯罪進(jìn)行了預(yù)謀，進(jìn)而共同實(shí)行該犯罪行為的情況。在先行的共同正犯中，各犯罪人各自自始至終參與了共同犯罪行為，因此，共同犯罪的形式比較單一、明確，故又稱原始的共同正犯。繼承的共同正犯，又稱承繼的共同正犯、相續(xù)的共同正犯，“是指某人（先行者）已著手實(shí)施特定的犯罪，在實(shí)行行為尚未全部終了的時(shí)候，其他的人（后行者）明知該事實(shí)而參與犯罪，通過和先行者的意思溝通，單獨(dú)將剩下的實(shí)行行為實(shí)施完畢，或者和先行者共同完成犯罪的情況?！痹诶^承的共同正犯中，成為問題的是后行者是否對(duì)全部犯罪成立共同正犯，即是否要對(duì)全部犯罪負(fù)刑事責(zé)任。在此存在三種觀點(diǎn)：第一，全部肯定說。主

14、張對(duì)全部行為成立共同正犯。這是犯罪共同說的當(dāng)然要求，根據(jù)該說，因?yàn)槭菙?shù)人加功于一個(gè)犯罪，整個(gè)犯罪就具有不可分性，因此應(yīng)對(duì)整個(gè)犯罪成立共同正犯。第二，否定說。主張后行者僅對(duì)介入后的行為成立共同正犯。該說多以行為共同說為理論依據(jù)，認(rèn)為承擔(dān)共同責(zé)任的前提是共同實(shí)行行為，而后行者的行為與先行者的先行行為不構(gòu)成共同實(shí)行行為，故對(duì)介入前的行為不成立共同正犯。第三，部分肯定說。主張后行者原則上僅對(duì)參與后的行為成立共同正犯，但作為例外情況，對(duì)整個(gè)犯罪成立共同正犯。依此說，后行者在將先行者的行為和結(jié)果作為自己實(shí)現(xiàn)犯罪的手段而加以利用的場(chǎng)合，后行者應(yīng)對(duì)參與前的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為部分肯定說的觀點(diǎn)是可取的。因?yàn)?/p>

15、先行者的先行行為在后行者加入后如果成為后行者實(shí)施犯罪的前提，二者就形成一種相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，從而構(gòu)成一種整體性聯(lián)系，共同促成了犯罪行為的完成。在此種情況下，后行者理應(yīng)對(duì)整個(gè)犯罪成立共同正犯。相反，如果后行者介入犯罪后，并未利用先行者所已經(jīng)實(shí)施的先行行為，而是獨(dú)立或共同地實(shí)施后行行為，此時(shí)先行者的先行行為并沒有與后行者的行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，故后行者僅對(duì)介入后的行為成立共同正犯。（二）依行為人之間有無分工可分為并進(jìn)的共同正犯和分擔(dān)的共同正犯。并進(jìn)的共同正犯指各共同正犯在實(shí)行犯罪時(shí)，各自的行為均具備全部構(gòu)成要件的情況。在這其中，各正犯的行為既可以同時(shí)指向同一犯罪對(duì)象，又可以分別指向不同的犯

16、罪對(duì)象。分擔(dān)的共同正犯，是指各行為人在實(shí)行某一犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，在實(shí)行行為內(nèi)部有所分工的情況。在此種情況下，各共同正犯均分擔(dān)構(gòu)成要件的一部，而彼此之間通過相互配合、相互補(bǔ)充的行為，達(dá)到實(shí)現(xiàn)某一犯罪的目的。對(duì)分擔(dān)的共同正犯，同樣須從整體上進(jìn)行考察，不能使其僅對(duì)實(shí)施的構(gòu)成要件負(fù)責(zé)。當(dāng)然，對(duì)于其他正犯超出共同故意范圍的實(shí)行過限行為則不用負(fù)責(zé)。在日本，還存在實(shí)行共同正犯和共謀共同正犯的分類，但依筆者的觀點(diǎn)，共謀共同正犯根本難以成立，故此種分類方法為我們所不取。但在此，我們也將對(duì)其進(jìn)行一并介紹與評(píng)價(jià)。實(shí)行共同正犯，即所有共同者共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的全部或一部的場(chǎng)合。“在外國(guó)刑法理論及刑法的規(guī)定上，所謂的共同

17、正犯，通常說指的就是這種共同正犯?！倍P者認(rèn)為，成立共同正犯也只能是實(shí)行共同正犯，共同正犯的其他分類都是在此基礎(chǔ)上展開的。大谷實(shí)認(rèn)為：“成立實(shí)行共同正犯，必須是（1）二個(gè)以上的人具有共同實(shí)行的意思，和（2）共同實(shí)施實(shí)行行為的事實(shí)。”這和我們前面所述的共同正犯的成立要件基本上是一致的。因此，筆者認(rèn)為實(shí)行共同正犯與共同正犯是同義語，其只有在與共謀共同正犯的對(duì)應(yīng)面上才有意義，由于我們不承認(rèn)共謀共同正犯，因此此種稱謂并不為我們所用。共謀共同正犯，該種共同正犯的類型是日本學(xué)者草野豹一郎依共同意思主體說而倡導(dǎo)的，是日本判例的傳統(tǒng)見解，而日本刑法理論界對(duì)此多持否定態(tài)度。所謂共謀共同正犯，“是指二個(gè)以上的人共

18、謀實(shí)現(xiàn)一定的犯罪，在共謀者的一部分實(shí)行了該犯罪的時(shí)候，包括沒有參與實(shí)行行為的人在內(nèi)，所有的共謀人都成立共同正犯的情況。”在日本，支持共謀共同正犯的學(xué)者有齊藤金作、藤木英雄、植松正等。而持否定態(tài)度的學(xué)者則更為多數(shù)，如牧野英一、木村龜二、瀧川春雄、大冢仁、小野清一郎、團(tuán)藤重光等。我們贊同否定說，筆者認(rèn)為，共謀共同正犯的提法雖是為解決實(shí)踐所需，但卻突破了非實(shí)行行為者不承擔(dān)正犯責(zé)任的界限?！肮仓\”在刑法理論中應(yīng)認(rèn)為是犯罪的預(yù)備，而在共同犯罪人中，“共謀者”則可能是教唆犯或幫助犯（精神幫助），如果讓僅僅參與共謀的人負(fù)正犯（實(shí)行犯）的責(zé)任，無疑是不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和個(gè)人責(zé)任原則的。這種擴(kuò)大共謀者責(zé)任的做法是與現(xiàn)代刑法理論中提倡的刑法謙抑性不相容的。另外，如果把“共謀”也視為實(shí)行行為的話，則會(huì)與傳統(tǒng)刑法理論中的實(shí)行行為認(rèn)識(shí)不符，不僅不是創(chuàng)新，反而會(huì)使實(shí)行行為的界限變得模糊。因此，共同意思主體說所倡導(dǎo)的共謀共同正犯的概念在理論上是行不通的。筆者認(rèn)為，在對(duì)共謀者的處理上，大冢仁的觀點(diǎn)是正確的，即“對(duì)沒有作出實(shí)行行為的單純共謀者，不外乎要根據(jù)其共謀的性質(zhì)，追究其作為教唆犯或者從犯的責(zé)任?！彼摹⒐餐傅奶幜P共同正犯由于其正犯性，因此應(yīng)以正犯之刑處罰之。如日本刑法第60條規(guī)定：“兩人以上共同犯罪者，都是正犯?！钡聡?guó)刑法典第25條第2款亦規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的