物權法：規(guī)則沖突與規(guī)章制度創(chuàng)新

1、規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開王闖最高人民法院民二庭中華人民共和國物權法由十屆全國人大五次會議于2007年3月16日表決通過，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法學博士王闖撰寫了規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開一文，以擔保法及其司法解釋與物權法的比較為切入點，對擔保物權的重要制度規(guī)則在司法實踐中的適用進行了深入闡釋。文章雖長，但具有較強的針對性，當能引起實務界和理論界的關注?，F(xiàn)分三期予以刊發(fā)。 市場經(jīng)濟的核心是市場交換。市場經(jīng)濟不斷進展，交換形式和過程亦隨之變化。在民商法制度上的表現(xiàn)，確實是以交易為本體的債權法日益發(fā)

2、達；同時，由于市場本身的不完美性以及市場信用的普及，導致市場充滿風險，不及時清償債務已成為現(xiàn)代市場交易的典型現(xiàn)象。為此，旨在保障交易安全、確保債權實現(xiàn)的擔保法律制度，尤其是擔保物權制度獲得迅猛進展，擔保物權制度成為化解市場經(jīng)濟風險和促進市場經(jīng)濟進展的重要法律制度。盡管擔保物權歸屬物權法范疇，但因其以債權為擔保對象而又與債權制度緊密關聯(lián)，故成為橫跨物權法和債權法兩大領域的一項法律制度。特不是20世紀下半葉以來，擔保物權法出現(xiàn)巨大變革并呈現(xiàn)出嶄新面貌。就擔保物權類型而言，除傳統(tǒng)保全型的擔保物權諸如抵押權、質權、留置權外，又相繼出現(xiàn)最高額抵押、動產(chǎn)抵押、財團抵押、浮動擔保、不動產(chǎn)質權、權利質權等諸多

3、名目。此外，為節(jié)約公示成本并幸免實行手續(xù)之煩瑣，以讓與擔保為代表的非典型擔保異軍突起。擔保種類之繁多，足以令人眼花繚亂，致使擔保法尤其是擔保物權法成為民法中最為活躍的領域。 通過8次審議方才通過的物權法，可謂我國民事立法歷程中繼合同法之后又一個有里程碑意義的重要民事立法。物權法分為五編十九章，總計二百四十七個條文；其中，第四編通過四章七十一個條文比較系統(tǒng)科學地規(guī)定擔保物權，占整部物權法近三分之一，足顯擔保物權之重要地位。就人民法院審判實務而言，以物權法與擔保法及其司法解釋（后文簡稱擔保法解釋）的比較作為切入點，并以此為中心而展開相關問題的研討，應更具理論價值和實踐意義。 因民法通則、擔保法、物

4、權法、海商法等法律皆規(guī)定有擔保物權，尤其是物權法的施行并未廢止擔保法等法律，故物權法施行后將出現(xiàn)諸法并行之局面，并由此引發(fā)法律沖突。這些法律沖突之處理，應依立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，依照“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特不法優(yōu)于一般法”之原則處理。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法乃新法；擔保法與物權法相較，物權法是上位法；盡管物權法與海商法、民用航空法都規(guī)定有船舶、航空器抵押權，但后兩者為特不法。單就擔保法及其司法解釋與物權法第四編比較而言，在擔保物權實現(xiàn)的事由和參照市場價格、獨立擔保的適用、人保和物保并存的實行規(guī)則、抵押物的范圍、重復抵押的設定、租

5、賃物抵押時的告知義務、責任轉質的效力、抵押權登記制度、擔保財產(chǎn)的處分規(guī)則、最高額抵押權從屬性、擔保物權期限、擔保物權實現(xiàn)程序的簡化、動產(chǎn)擔保物權競合規(guī)則、留置物與被擔保債權的同一性等20余處存在大大小小的沖突。因篇幅所限，本文僅遴選其中6個要緊規(guī)則沖突作為解析對象，以厘清三者在制度設計方面的不同機理。 一、獨立擔保的適用范圍及效力 不管是擔保法第五條第一款依舊物權法第一百七十二條第一款，都明確強調：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。該規(guī)定內容系擔保權從屬性之體現(xiàn)，而從屬性規(guī)則可謂擔保法律制度的奠基性規(guī)則；若無從屬性規(guī)則的支撐，我國擔保法律體系將會嚴峻動搖甚至倒塌。其中，擔保法

6、第五條第一款但書關于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，被理論界和實務界視為同意約定獨立擔保的重要法律依據(jù)，特不是該但書規(guī)定在擔保法總則部分，故獨立擔保在解釋上，既包括獨立保證，也包括獨立擔保物權。而物權法第一百七十二條第一款但書則規(guī)定：“但法律另有規(guī)定的除外?！闭莾烧叩珪?guī)定，成為兩法的重要區(qū)不之一，并表明兩法對獨立擔保的立場。 欲解明獨立擔保，需先闡釋擔保權的從屬性規(guī)則。通常而言，擔保權從屬性體現(xiàn)有三：其一，發(fā)生上從屬性，即擔保權以被擔保債權的發(fā)生為前提，隨被擔保債權無效或撤銷而無效或撤銷。其二，處分上從屬性。擔保法第五十條和物權法第一百九十二條皆宣示：“抵押權不得與債權分離而單獨

7、轉讓或者作為其他債權的擔?！?。其三，消滅上從屬性，即被擔保債權因清償?shù)染壒识炕虿糠窒麥鐣r，擔保權亦隨之相應地消滅。三種實體上的從屬性又引發(fā)擔保人在抗辯上的從屬性，諸如被擔保債權罹于訴訟時效或強制執(zhí)行期，則擔保人可行使相應的免責抗辯權；此外，一般保證人還獨享先訴抗辯權。在擔保實務及審判實踐中，盡管獨立擔保常以“見單即付的擔?！?、“見索即付的擔?！?、“無條件或不可撤銷的擔?！?、“放棄一切抗辯權的擔?！蹦酥痢皞溆眯庞米C”等形式出現(xiàn)，但只有依擔保權從屬性規(guī)則考察獨立擔保，方能準確界定獨立擔保。獨立性擔保與從屬性擔保相對應，實質在于否定擔保權的從屬性，故獨立擔保通常被視為對傳統(tǒng)擔保制度的完全“顛覆”

8、，獨立擔保人的責任亦因此而變得異常嚴厲并呈現(xiàn)出兩個特性：第一，不能適用傳統(tǒng)擔保法律中為擔保人提供的各種愛護措施，諸如未經(jīng)擔保人書面同意而變更被擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳熞?guī)定。第二，從屬性擔保人因主債權合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而享有的免責抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，獨立擔保人皆不能行使。 由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權從屬性規(guī)則并由此產(chǎn)生異常嚴厲之擔保責任，因此實務界對其適用范圍存在巨大爭議。該爭議既激烈地體現(xiàn)在擔保法解釋論證過程中，也出現(xiàn)在物權法制訂過程中。否定觀點認為，擔保法第五條第一款但書的立法初衷是獨立擔保僅適用于涉外經(jīng)濟、貿易、金融等國際性商事交易中，

9、不能適用于國內經(jīng)濟活動，否則將會嚴峻阻礙甚至全然動搖我國擔保法律制度體系。確信觀點認為，獨立擔保已為兩大法系的判例和學理所承認，并與從屬性擔保制度并列成為現(xiàn)代擔保法律制度的兩大支柱；擔保法第五條第一款并未明確規(guī)定獨立擔保僅適用于國際性商事交易中，基于契約自由原則，應同意在國內市場中適用?？紤]到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在適用過程中易生欺詐和濫用權利等弊端，尤其是為幸免動搖我國擔保法律體系之基礎，全國人大法工委和最高人民法院在擔保法解釋論證過程的態(tài)度特不明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用。但因司法解釋最后公布稿并未明確該態(tài)度，導致實務中仍然存在爭論。為此，最高人民法院通過（1998

10、）經(jīng)終字第184號“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”的終審判決，第一次表明否定獨立保證在國內適用的立場。但該判決僅否定獨立保證之效力，并未否定獨立物保的效力。物權法第七十一條第一款秉承物權法定主義原則，在但書中明確規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”，鮮亮地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權的立法態(tài)度。至此，關于獨立擔保的適用范圍，立法和司法態(tài)度已特不明朗：獨立人保在國內不能使用，禁止當事人通過合同約定獨立物保。 需要探討的是，若當事人在國內市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？筆者認為，應以主合同效力狀況為標

11、準，區(qū)分兩種情形而分不處理：第一，在主債權合同無效的情形下，應按照擔保法第五條第一款和物權法第一百九十二條第一款關于“主債權債務合同無效，擔保合同無效”之規(guī)定，認定獨立擔保合同無效，并依照擔保法解釋第七條和第八條之規(guī)定，判令擔保人承擔相應的締約過失責任。第二，在主債權合同有效的場合，應運用民法關于“無效民事法律行為效力轉換”之原理，通過“裁判解釋轉換”的方法，否定擔保合同的獨立性效力，并將其轉換為有效的從屬性擔保合同。即若當事人約定獨立保證時，應認定獨立保證無效，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證；若約定獨立的擔保物權，應認定獨立物保無效，并將其轉換為有效的從屬性擔保物權。之因此如此，理由有三：

12、其一，法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具，盡管對無效民事行為的規(guī)定屬于國家對私法自治的正當干預，但傳統(tǒng)民法一方面基于社會公益之考慮而將一部分民事行為歸入無效，但另一方面又設計出諸如效力轉換規(guī)則、區(qū)分隔離規(guī)則、事后補正規(guī)則等無效民事行為復活制度。這一系列辨證周密的民法制度設計表明：傳統(tǒng)民法雖不放棄私法自治中的國家干預，卻仍盡可能地將法律行為制度的起點和終點置于私法自治理念，盡量使民事行為有效，以貫徹當事人的真實意思表示。就國內市場約定獨立擔保而言，其不屬于違反公序良俗或虛偽意思表示等法律強行規(guī)制之情形，法律禁止約定獨立擔保之目的，在于維護傳統(tǒng)擔保法之從屬性規(guī)則。因此只要否定擔保的獨立性而承認其從屬

13、性，即符合法律之目的，從而為無效獨立擔保向有效從屬性擔保的轉換奠定立法論上的基礎。在主債權合同有效的場合，若人民法院強行認定獨立擔保為絕對無效并判令擔保人承擔締約過失責任，不僅明顯違背當事人締約時情愿承擔擔保責任的真實意思表示和合同預期，而且在一定程度上違反了從屬性規(guī)則的制度目的。此外，完全否定獨立擔保的效力，還容易促使擔保人在信誓旦旦地表明情愿承擔獨立擔保責任后，又背信棄義地主張獨立擔保無效而承擔較少的締約過失責任，顯然不利于維護社會誠信和公平正義的理念。其二，若不采納轉換方式，則獨立擔保被認定無效后，當事人若想實現(xiàn)其擔保之初衷，必須再次協(xié)商重新締結擔保合同。無疑，這種重新再來的做法明顯違背

14、節(jié)約交易費用的經(jīng)濟效益理念。其三，愛護交易安全已成為現(xiàn)代民法的重要價值取向，無效獨立擔保的有效轉換，不失為一種體現(xiàn)維護交易安全價值、貫徹社會本位理念的良好方法。此外，盡管物權法基于物權法定原則而禁止當事人約定獨立物保，但上述轉換無疑能夠極大地緩解契約自由原則與物權法定主義之間的緊張關系。 二、人保和物保并存時的實行規(guī)則 人保與物保的關系是擔保法律制度中的重要問題。綜觀各國民法，關于如何安排人保和物保的關系，差不多存在三種模式：其一，保證人絕對優(yōu)待主義，即人保僅對物保以外的被擔保債權余額承擔保證責任。該模式突顯立法者偏愛保證人的傾向。其二，保證人相對優(yōu)待主義，即債權人可在人保和物保之間行使選擇權

15、。保證人在承擔責任之后，不僅能夠向債務人求償，同時可代位行使債權人的擔保物權。若因債權人的緣故導致保證人可代位行使的擔保物權消滅，保證責任亦相應地消滅。德國、法國、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)民法皆采此模式。其三，平等主義，即債權人可選擇行使擔保物權或保證債權，已承擔責任的擔保人能夠向其他擔保人追償其應承擔的份額。日本法即采此種模式。相較而言，保證人絕對優(yōu)待主義明顯不當?shù)負p害了物保人的利益。保證人相對優(yōu)待主義與平等主義的共同之處在于兩者均承認債權人的選擇權，區(qū)不在于相對優(yōu)待主義否定相互分擔責任，而是保證人代位行使擔保物權；平等主義則是相互分擔責任，能夠相互追償。 擔保法第二十八條即采取保證人絕對優(yōu)待

16、主義。擔保法解釋第三十八條第一款修改了擔保法第二十八條的模式，明確區(qū)分債務人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分不采取“保證人絕對優(yōu)待主義”和“平等主義”模式。（1）在債務人提供物保之場合，采保證人絕對優(yōu)待主義，絕對限制債權人的選擇權，既符合社會通行的公平觀念，又可幸免不必要的追償訴訟。（2）在第三人提供物保的場合，采平等主義模式，承認債權人選擇權，在對擔保范圍沒有約定或者約定不明時，不僅承認擔保人對債務人的追償權，而且確信各擔保人之間的相互追償權。理由在于：因人保和物保所擔保的權利人為同一債權人，存在利益維護的一致性，故兩者之間并無權利沖突，沒有必要權衡人保和物保，理應給予債權人以選擇權。

17、同時，考慮到物上擔保人的追償權乃各國民法之通行做法，故亦予承認。 物權法第一百七十六條差不多沿襲了擔保法解釋第三十八條第一款的模式，并進而形成“私法自治原則保證人絕對優(yōu)待主義平等主義”的模式。盡管兩者模式差不多相同，皆承認債權人的選擇權，但亦存在區(qū)不：第一，物權法尊重契約自由，若當事人就人保和物保的關系有明確約定，應遵其約定。第二，擔保法解釋既承認擔保人對債務人的追償權，也認可擔保人之間的相互追償權；而物權法卻未明確規(guī)定擔保人的相互追償權。由此引發(fā)一個疑問：第一百七十六條是否承認各擔保人之間的相互追償權？有觀點認為，物權法未明確規(guī)定相互追償權，意在禁止行使相互追償權。筆者不贊成該觀點。理由有三

18、：第一，盡管人保和物保之間沒有相互追償之契約，但兩者皆為債權人提供擔保。其中一個擔保人承擔責任后，將導致其他擔保人的責任消滅，這意味著其他擔保人由此獲得了免除擔保責任之利益；若不同意承擔責任擔保人向其他因此受益的擔保人追償相應份額責任，明顯有失公平。第二，若否定相互追償權，則可能導致債權人濫用選擇權，即債權人可能與甲擔保人串通，惡意地選擇乙擔保人承擔擔保責任，從而免除甲擔保人的擔保責任，明顯有違誠信原則。第三，盡管如何計算和認定其他擔保人“應當分擔的份額”的確是一個比較復雜的計算題，在數(shù)個一般保證、連帶保證和抵押權并存的情形中，問題的復雜程度將以幾何級增加；但問題的復雜并不意味著應當放棄對問題

19、的求索。盡管從異常復雜的權利交錯情形中梳理并抽象出合理的規(guī)則，的確存在相當?shù)碾y度，但我們能夠盡量將規(guī)則辨析出來；即便無法抽象出完全合理精巧的規(guī)則，最差的結果也應該是對復雜問題進行簡單化的處理，例如依照各擔保財產(chǎn)的價值額之比例計算擔保份額，或者讓各個擔保人平均承擔擔保份額。即便如此，也比否定擔保人的相互追償權之做法更合理、更公平。因此，筆者認為，關于擔保人之間的相互追償權問題，應作確信性解釋；對“應當分擔的份額”的計算和認定，有待今后物權法司法解釋制訂出更加精細且合理的規(guī)則。 三、擔保物權合同與擔保物權變動的區(qū)分規(guī)則 緣故行為與物權變動的區(qū)分原則，可謂我國物權法頗具特色的核心規(guī)則。該原則在擔保物

20、權上的體現(xiàn)即是擔保物權合同與擔保物權變動之區(qū)分，此為物權法與擔保法的重大區(qū)不和沖突之一。 擔保法第四十一條關于“抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，以及該法第六十四條和第七十六條規(guī)定關于“質押合同自交付質物或登記時生效”的規(guī)定，混淆了擔保物權合同等緣故行為與登記、交付等物權變動行為，導致?lián)崉蘸蛯徟袑嵺`面臨相當尷尬的局面。例如，不動產(chǎn)抵押合同簽訂后，若抵押人違背誠信而拒絕履行抵押的登記義務，則因該抵押權尚未登記而導致抵押合同不能生效，致使債權人無法追究抵押人的違約賠償責任。為解決該實務困境，擔保法解釋第五十六條第二款明確采納緣故行為與物權變動的區(qū)分原則：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押

21、人違背老實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任?！币源艘?guī)制抵押人的失信行為。 物權法第十五條是我國民事立法第一次正式明確規(guī)定緣故行為與物權變動的區(qū)分原則：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不阻礙合同效力?！蓖瑫r，該法第十四條規(guī)定不動產(chǎn)物權的變動自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。第二十三條規(guī)定除法律另外規(guī)定，動產(chǎn)物權的變動自交付時發(fā)生效力。據(jù)此，物權法上的區(qū)分原則強調并宣示：合同歸合同，變動歸變動。物權合同等緣故行為的效力，應受合同法的調整；物權的設立、變更、轉讓和消滅等物

22、權變動的效力，則受物權法的規(guī)制；緣故行為的效力不受物權變動要件的阻礙。 筆者認為，就物權法理論而言，區(qū)分原則可謂我國物權法對德國物權行為理論分解并部分吸納之后所形成的頗具特色的規(guī)則。物權行為理論是德國物權法的核心理論，該理論的核心是物權行為獨立性和無因性理論。因我國民法受德國民法阻礙甚巨，故民法學界自上世紀80年代后期就開始圍繞著我國民法是否應采納物權行為理論而展開長期的爭論，并形成反對和贊成兩大派系；該爭論同樣體現(xiàn)在物權法的制定過程中。贊成的觀點認為，該理論的最大益處在于：物權行為獨立性能夠使法律關系明晰，物權行為無因性有利于維護交易安全。反對的意見認為，該理論實質上是“對現(xiàn)實生活的凌辱”。

23、盡管就理論的完整性而言，物權行為的獨立性和無因性不宜割裂，但為了解決擔保法第四十一條等規(guī)定造成的理論矛盾和實務困境。爭論雙方最后形成妥協(xié)性共識：物權行為理論的重點在于物權變動與緣故行為的區(qū)分，以及物權變動應登記和交付為設立或生效要件，而不在于“物權行為”及其“無因性”。這意味著分解了物權行為理論，采納獨立性理論，否定無因性理論，并通過物權公示原則、公信原則和善意取得制度替代物權行為無因性的保障交易安全之功能。與此相應，物權法第十五條規(guī)定的區(qū)分原則體現(xiàn)出對物權行為獨立性理論的吸納，第十四條和第二十三條體現(xiàn)物權變動的效力規(guī)則；同時，第六條規(guī)定的物權變動公示原則、第十七條規(guī)定的不動產(chǎn)物權變動公信原則

24、、以及第一百零六條規(guī)定的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得制度，體現(xiàn)出對交易安全的保障。 筆者認為，盡管區(qū)分原則的規(guī)定帶有比較濃厚的有用主義色彩，但仍不失為我國物權法上的一次理論創(chuàng)新。區(qū)分原則意味著，物權法在理論上并未恪守德國物權法上經(jīng)典的物權行為理論，而是依照中國國情創(chuàng)設契合現(xiàn)行物權變動法制的物權規(guī)則。采納物權獨立性理論的區(qū)分原則，不僅能夠修正擔保法的立法不當，使法律行為和關系更加清晰，而且能夠契合現(xiàn)行法制所長期實行的不動產(chǎn)物權登記要件主義，實現(xiàn)保障交易安全之目的。應當看到，區(qū)分原則盡管規(guī)定在物權法第二章第一節(jié)“不動產(chǎn)登記”中，但除非法律另有規(guī)定（要緊指采取書面成立登記對抗要件的動產(chǎn)抵押權），該原則同樣

25、體現(xiàn)并適用于其他物權變動方面，諸如該法第一百八十七條規(guī)定的不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權的抵押權變動，第二百一十二條規(guī)定的動產(chǎn)質權變動，第二百二十四條等規(guī)定的權利質權變動等。因此，區(qū)分原則可謂貫穿物權法中的一條“紅線”，對交易安全的愛護作用甚巨；除法律另有規(guī)定，該原則應是我們理解和適用物權變動效力規(guī)則的差不多原則。此外，區(qū)分原則的確立，為非典型擔保的蓬勃進展提供了充分的空間。在德國、日本等大陸法系國家，非典型擔保因其適用便捷、成本交低、方式靈活，故極具生命力并在擔保交易方式中獨占鰲頭。目前，我國審判實務認可的非典型擔保包括：金鈔票擔保（押金、保證金等）、賬戶質押（進出口退稅托管賬戶質押、托付理財經(jīng)紀賬戶質

26、押）、收費權質押（公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權質押、農村電網(wǎng)改造工程收費權質押）、讓與擔保（房屋按揭、進口押匯、回租賃、封閉式國債回購等）以及所有權保留等。依照物權法之區(qū)分原則，在當事人通過合同創(chuàng)設新型擔保物權時，除司法解釋有明確規(guī)定，在合同效力認定方面，應依契約自由原則，只要不存在合同法第五十二條規(guī)定之情形，不宜輕易否定非典型擔保合同之效力，以滿足擔保實踐之需要。在物權變動效力方面，應依物權法定和物權公示原則，不宜承認非典型擔保的物權效力。四、抵押權的登記制度登記制度可謂抵押權制度之核心。擔保法及其司法解釋與物權法第四編在抵押權登記制度上的沖突要緊體現(xiàn)在登記效力、登記公信力、

27、清償順序以及登記部門等四個方面。本文僅探討登記公信力和清償順序兩個問題。 第一，登記公信力沖突：物權變動應兼顧所有權的安全與交易安全兩種價值，既要愛護真正權利人的權益，又要愛護善意第三人的利益，故各國物權法之通例是建立物權變動的公示原則：不動產(chǎn)物權變動以登記為公示方式，動產(chǎn)物權變動以交付占有為公示方式。物權法第六條亦遵此通例作出同樣規(guī)定。為強化對善意第三人的交易安全之愛護，各國物權法還建立公信力制度。盡管物權變動的公示原則與公信原則緊密相關且皆具愛護交易安全之功能，但筆者認為，兩者在愛護交易安全的制度功能方面存在明顯差異。公示制度旨在使世人“知悉”物權變動，側重點在于愛護物權合同當事人的權益，

28、同時發(fā)揮保障善意第三人之功能，即公示制度能夠阻止第三人取得差不多公示的權利，藉以愛護物權合同當事人；同時能夠使第三人取得未經(jīng)公示的權利，以保障交易安全。而公信原則意在使世人“相信”物權變動，側重點在于愛護善意交易人的權益，即能夠使善意第三人取得公示有瑕疵的權利。質言之，公信原則要緊解決登記或交付等公示錯誤的問題，實質是真正權利人與善意第三人的權益衡量問題。公信原則強調，不管何種緣故造成公示錯誤，該錯誤均不能阻礙交易安全，應犧牲真正權利人來愛護善意第三人。因此，并非所有的物權變動的公示都具公信力。若使物權變動的公示具備公信力，應符合三個條件：其一，物權變動采取成立要件主義，不經(jīng)公示，物權不能變動

29、。其二，實行實質審查制度，最大限度地保障公示的財產(chǎn)權利與真正的財產(chǎn)權利相一致。其三，建立公示錯誤賠償制度，由登記機關因其在登記審查過程中的過錯而對真正權利人所造成的損害予以賠償。 物權變動是否具備公信力在抵押權登記制度上的直接體現(xiàn)確實是：因當事人或登記機關的過錯導致登記的權利和事實的權利不一致時，是以權利憑證為準，依舊以登記簿記載為準？若給予抵押權登記以公信力，則應以登記簿為準；否則，應以權利憑證（包括抵押合同）為準。關于抵押權登記的公信力問題，擔保法未置明文。擔保法解釋第六十一條則明確規(guī)定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準?！边@意味著司法解釋不區(qū)分不動

30、產(chǎn)和動產(chǎn)，均給予抵押權登記以公信力。而2007年3月8日第七次審議稿、3月16日第八次審議稿和正式公布稿均刪除往常草案中關于“抵押合同的內容與登記簿不一致的，以登記簿為準”之規(guī)定，足以表明：我國物權法遵從物權變動原理和大陸法系國家物權法之通例，明確區(qū)分不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押，僅給予不動產(chǎn)抵押登記以公信力，而否定動產(chǎn)抵押登記的公信力。 物權法之因此否定動產(chǎn)抵押權登記的公信力，筆者認為，要緊考慮到不動產(chǎn)抵押權登記與動產(chǎn)抵押權登記的巨大差不。具體而言：其一，物權法第一百八十七條規(guī)定不動產(chǎn)抵押權登記乃抵押權的成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記，抵押權全然不能存在；而物權法第一百八十八條和第一百八十九條規(guī)定動產(chǎn)抵押

31、權和動產(chǎn)浮動抵押權均以書面合同為抵押權成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記的結果僅是不能對抗善意第三人。這講明動產(chǎn)抵押權是因抵押合同而創(chuàng)設，而非因登記而創(chuàng)設，該登記不具備創(chuàng)設物權的效力，而僅僅具有對抗第三人之效力；不管動產(chǎn)抵押權登記與否，均可產(chǎn)生支配抵押財產(chǎn)的物權效力，故其可信度較不動產(chǎn)抵押權登記成立主義大為降低。其二，物權法第十二條規(guī)定不動產(chǎn)物權（包括不動產(chǎn)抵押權）登記的實質審查制度，從而使登記權利與實質權利之間的誤差率顯著降低，可信度大幅提升；而動產(chǎn)抵押權登記并不施行實質審查制度，動產(chǎn)種類和數(shù)量的繁多也導致對其登記無法采取實質審查，致使動產(chǎn)抵押登記誤差率極高，可信度較低。其三，為救濟因登記錯誤而受損的

32、真正權利人，物權法第二十一條規(guī)定不動產(chǎn)物權登記錯誤的賠償制度，而動產(chǎn)抵押權登記錯誤則無相應的賠償救濟。其四，動產(chǎn)物權變動以占有作為具備公信力的基礎，乃各國民法之通例。動產(chǎn)抵押盡管以動產(chǎn)為標的物，但其最大特征便是不移轉動產(chǎn)的占有，善意第三人無法從占有上辨明動產(chǎn)抵押權是否存在。其雖以登記為公示方式，但該登記僅為對抗要件而非成立要件，動產(chǎn)抵押遂成為傳統(tǒng)民法上的一個另類制度，其登記全然不具備給予公信力之基礎。其五，假設給予動產(chǎn)抵押權登記以公信力，即以動產(chǎn)抵押權登記簿為準，則在未出現(xiàn)第三人的場合，將出現(xiàn)該登記并未對抗第三人、反而對抗抵押合同當事人的結果，顯然違背登記對抗精神，且違反當事人的意思自治，不利

33、于抵押權人權益的愛護。有鑒于此，在不動產(chǎn)抵押權權屬證書與登記簿發(fā)生沖突時，應當按照物權法第十七條規(guī)定處理，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。在動產(chǎn)抵押合同與登記簿不一致時，原則上應以抵押合同記載為準，登記簿中超出抵押合同范圍的抵押物沒有對抗力。 第二，清償順序規(guī)則不同：因抵押權具有絕對性和排他性，故同一財產(chǎn)上設定的數(shù)個抵押權所擔保的債權總額超過抵押物價值時，抵押物必定成為稀缺資源而出現(xiàn)“僧多粥少”的權利競爭局面。如何防止抵押權之間的無序爭奪，建立合理分配規(guī)則，遂成為擔保物權法上的重要課題。解決方式通常有二：其一，平等主義模式，即各抵押權人地位平等，按照債權比例分配，以實現(xiàn)

34、“人人有份”的清償目的。其二，權利功利主義模式，即以登記簿為差不多依托，按登記前后次序排列。不管是擔保法第五十四條依舊物權法第一百九十九條，均綜合采納權利功利主義和平等主義兩種模式，并共同體現(xiàn)為“已登記優(yōu)先于未登記”、“先登記優(yōu)先于后登記”、“未登記的不得對抗第三人”之清償規(guī)則；但兩法之間也存有兩個沖突：其一，在數(shù)個動產(chǎn)抵押權均未登記之場合，擔保法第五十四條依照抵押合同成立先后確定清償順序，而擔保法解釋第七十六條和物權法第一百九十九條則按照債權比例清償，以貫徹登記對抗之精神和防止抵押權人與抵押人串通變動簽約日期而惡意優(yōu)先受償。其二，依擔保法之規(guī)定，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權不得對抗第三人；按物權法之

35、規(guī)定，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權不得對抗善意第三人。 那么，如何理解物權法第一百九十九條“善意第三人”的范圍？關于該問題，學界存在第三人是否包括一般債權人的爭論。筆者認為，該第三人僅指動產(chǎn)抵押權人、動產(chǎn)質權人、留置權人以及該動產(chǎn)所有權的取得人等物上第三人，不應包括一般債權人，否則將得出未登記的動產(chǎn)抵押權與一般債權地位平等之結論，有?！拔餀鄡?yōu)先于債權”這一民法差不多規(guī)則，加之，一般債權與抵押物之間并無法律上的直接聯(lián)系，自不應承認其具有物權效力。隨之而來的問題是，“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”能否反面解釋為“未經(jīng)登記能夠對抗惡意第三人”？筆者認為，若采反面解釋，亦只能解釋為未登記的動產(chǎn)抵押權能夠對抗抵押

36、物的惡意買受人，而不能對抗差不多依法公示的惡意抵押權人、質權人和留置權人。理由在于：首先，后成立的惡意抵押權人盡管明知動產(chǎn)之上已存未登記之抵押權，但因其已完成登記，依照“已登記優(yōu)于未登記”之清償原則，自應優(yōu)先于未登記的抵押權。其次，當某債權人明知抵押物上存在未登記抵押權時，仍同意該抵押人提供的該動產(chǎn)質押，現(xiàn)在該債權人雖屬惡意質權人，但因交付占有是動產(chǎn)質權的法定公示方式，故該惡意質權人應受到公示制度的愛護，可對抗未登記的動產(chǎn)抵押權。最后，依照物權法第二百三十九條之規(guī)定，即便動產(chǎn)之上差不多先存在抵押權或質權的，后成立的留置權仍然優(yōu)先?？紤]到留置權人在對動產(chǎn)抵押物進行加工、維修等行為后，該動產(chǎn)在一定

37、程度上已具備動產(chǎn)所有權人與留置權人共有之特性，尤其是考慮留置權人的工資債權的專門愛護問題，故即便該留置權人屬于惡意，亦應優(yōu)先愛護。綜上，未登記的動產(chǎn)抵押權僅能對抗動產(chǎn)抵押物所有權的惡意取得人。 五、擔保物權的期間 “擔保物權期間”是一個關涉擔保當事人利益損失的重大問題。關于擔保物權的期間限制，差不多存在四種立法例：其一，法國立法例：擔保物權因所擔保債權的訴訟時效屆滿而消滅。其二，德國立法例：通過取得時效限制擔保物權，承認取得人取得抵押物的完整所有權，從而對抗抵押權的實行。其三，日本立法例：其以獨立的、完整的訴訟時效和取得時效制度約束擔保物權?；谠V訟時效制度，抵押權能夠成為訴訟時效的客體；同時

38、，基于取得時效而取得抵押物所有權的人能夠對抗抵押權的行使。其四，中國臺灣地區(qū)立法例：通過設置除斥期間制度來限制擔保物權的行使。抵押權人在消滅時效完成后五年內不實行抵押權的，抵押權消滅?？v觀上述立法例，擔保物權的期間限制方式差不多可分為時效制度和除斥期間制度兩種模式：前者是通過時效制度來限制擔保物權的存在或行使；后者是通過建立除斥期間制度來予以規(guī)制，訴訟時效僅是擔保物權除斥期間的一種計算參照。 關于擔保物權的期間問題，擔保法未置明文。擔保法解釋第十二條將擔保物權的期間區(qū)分為存續(xù)期間和行使期間。就存續(xù)期間而言，基于物權法定主義，該條第一款規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物

39、權的存續(xù)不具有法律約束力?！本托惺蛊陂g而言，若對擔保物權的行使期間不予限制，可能助長擔保物權人濫用其因擔保物權而取得的優(yōu)勢地位，不利于擔保交易關系的穩(wěn)定；特不考慮到我國民法學界通講認為訴訟時效的客體是請求權，并不適用于包括擔保物權在內的物權本身，加之我國并未建立取得時效制度，故該條第二款參照我國臺灣地區(qū)“民法”上的除斥期間模式限制擔保物權的行使：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！痹摋l款的本意是抵押權通過兩年除斥期間而消滅。物權法第一百七十七條規(guī)定擔保物權消滅緣故，第二百零二條規(guī)定抵押權的實行期間，即“抵押權人應當在主

40、債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予愛護?！眱上啾容^，可明顯看出：在存續(xù)期間方面，擔保法解釋與物權法均堅持物權法定主義，禁止當事人約定抵押權的存續(xù)期間；但在實行期間方面，兩者之間存在沖突，前者通過兩年的除斥期間模式規(guī)制抵押權，后者通過主債權的訴訟時效模式限制抵押權。 值得注意的是，第二百零二條是整部物權法中唯一使用司法解釋語言表述立法內容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，依舊罹于訴訟時效，抑或是抵押人可依照從屬性規(guī)則行使免責抗辯權？ 有觀點認為，該條規(guī)定的含義是，主債權訴訟時效完成后，抵押權人喪失受人民法院愛護的權利即勝訴

41、權，而抵押權本身并未消滅；若抵押人自愿履行擔保義務，抵押權人仍可行使抵押權。筆者認為，這種解釋實際上是使抵押權成為訴訟時效制度之客體，有失妥當。理由在于：該觀點在立法成本與立法效益比較方面明顯失衡。該解釋所追求的立法效益是為了防止抵押權人在抵押人自愿履行擔保義務的場合構成不當?shù)美?，但卻以突破民法通講和造成物權法體系內部沖突為代價。具體而言，在主債權訴訟時效通過后，除非抵押人忽發(fā)善心或受到脅迫或存在其他交易，否則其自愿履行擔保義務的可能性微乎其微；為了保障這種微小的可能性并防止抵押權人由此構成不當?shù)美?，就突破“訴訟時效僅適用于債權請求權”的民法通講，開擔保物權本身罹于訴訟時效之先河，可謂得不償失

42、。尤其是，若將第二百零二條解釋為抵押權適用于訴訟時效，將面臨一個嚴峻問題：在主債權訴訟時效完成后，質權和留置權是否適用于訴訟時效？若作確信解釋，則將因物權法沒有明確規(guī)定而違反物權法定原則；若作否定解釋，則“抵押權適用于訴訟時效，質權和留置權不適用訴訟時效”的解釋結果必將構成物權法第四編內部的體系違反。 有觀點認為，應將第二百零二條解釋為抵押人在主債權訴訟時效完成后，能夠基于擔保權的從屬性規(guī)則行使免責抗辯權。筆者認為，該解釋不無道理，也符合擔保權從屬性規(guī)則之精神。但若如此，為何該條要用司法解釋語言進行表述呢？既然物權法第一百七十二條、第一百九十二條等差不多明確擔保物權的從屬性規(guī)則，為何單獨規(guī)定抵

43、押人的抗辯權呢？ 筆者認為，該條規(guī)定的語言風格頗受擔保法解釋第十二條之阻礙，就語言科學性而言，該表述易生歧義，遠沒有司法解釋第十二條規(guī)定得簡單明快。比照前述各國規(guī)制抵押權實行的模式，對比立法成本與效益，相對妥當?shù)慕忉寫獮椋何餀喾ǖ诙倭愣l參照了法國民法第2180條的抵押權規(guī)制模式，主債權訴訟時效完成后，抵押權消滅。如此解釋優(yōu)點有三：其一，維護了民法關于訴訟時效僅適用于請求權的通講。其二，符合物權法第四編擔保物權體系內在邏輯，即物權法在第十五章“一般規(guī)定”中的第一百七十七條規(guī)定了擔保物權的統(tǒng)一消滅緣故；在第十八章第二百四十條規(guī)定了留置權的專門消滅緣故；將第二百零二條解釋為抵押權的特不消滅緣故，

44、在體系邏輯上比較順暢。其三，使抵押權因主債權訴訟時效完成而消滅，不僅簡單明快，而且便于實務操作。筆者認為，物權法第二百零二條在立法技術上屬于一個不大不小的“敗筆”。 六、關于房產(chǎn)和地產(chǎn)分不抵押的效力 不管是都市房地產(chǎn)治理法第三十一條，抑或是擔保法第三十六條，都不斷強調“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則。物權法第一百八十二條和第一百八十三條再次重申該原則：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！彼^的沖突，并非源于上述法條之間，而是分不登記與統(tǒng)一登記的沖突。物權法頒

45、行之前，擔保法在房地產(chǎn)抵押方面采“房屋抵押權在房產(chǎn)治理部門登記、土地使用權在土地治理部門登記”的分不登記制度；而物權法第十條規(guī)定：“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記方法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”審判實務中面臨的一個爭論問題是：在擔保法及其司法解釋的框架下，若擔保實務中出現(xiàn)就房產(chǎn)和地產(chǎn)分不設定抵押權并完成登記的情形，應如何認定兩者的效力？ 為解析該問題，筆者以案例講明：某公司在受讓土地使用權后于其上建成一棟寫字樓。為開發(fā)其他項目之融資需要，其以該土地使用權為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權評估為4000萬元；A銀行情愿僅以該土地使用權設定抵押，并在土地治理部

46、門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款2000萬元，寫字樓評估為3000萬元；B銀行同意僅以該寫字樓設定抵押，并在房屋治理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權。 審判實踐中，就房地產(chǎn)分不抵押問題的處理，形成三種觀點：第一種意見認為，分不登記的兩個抵押權皆違反“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則，故應認定兩個抵押權均無效。第二種意見認為，因土地使用權抵押設定并登記在先，依法律規(guī)定，地上寫字樓已視為一并抵押，不能再為B銀行設定抵押，故A銀行抵押權有效，B銀行抵押權無效。第三種觀點認為，應依照擔保法第四十二條第二款關于“一并抵押”之規(guī)定

47、，將土地使用權和房屋所有權解釋為在一個集合體設定抵押，故該集合體上先后設定了兩個抵押權，構成一物兩押，兩個抵押權皆應認定為有效，并按照登記先后順位實行抵押權。 筆者認為，正確判定分不抵押的效力之前提，是妥當?shù)卮_定“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象及其緣由。法律之因此強調“房隨地走、地隨房走”，是因為若兩者互異其權利主體，將導致兩者用益上的沖突并在流轉過程中出現(xiàn)障礙；為減少權利沖突并降低交易成本，法律規(guī)定兩者應同時轉移并同一歸屬。抵押權的實質是價值權，意味著抵押物的價值能夠分割。通常而言，房地產(chǎn)抵押不外三種情形：其一，單獨抵押；其二，集合抵押；其三，分不抵押。就單獨抵押而言，擔保法第

48、五十五條和物權法第二百條關于“土地使用權單獨設定抵押權后，地上新增建筑物不屬于抵押財產(chǎn)”的規(guī)定，講明土地使用權能夠單獨抵押。只是在實現(xiàn)抵押權時，要求“將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償”，充分體現(xiàn)出抵押權之價值權特性和抵押物價值能夠分割的精神。就集合抵押而言，事實上質是在將房地產(chǎn)作為一個集合體并于其上先后設定兩個抵押權。在實行抵押權時，仍要求將土地使用權和房屋所有權一并處分。就分不抵押而言，盡管土地使用權和房屋所有權之上分不設定兩個獨立抵押權，但在實行任一抵押權時，亦應將土地使用權和房屋所有權一并處分。實質上，土地使用權之上的已存房屋和

49、新增房屋并無區(qū)不，其所有權與土地使用權之間皆屬相互獨立關系。正如新增房屋與土地使用權的價值能夠分割一樣，房地分不設定抵押的實質確實是進行抵押物的價值分割。因此，不管是單獨抵押，依舊集合抵押，抑或是分不抵押，在實行抵押權時，均是要求同時轉移土地使用權和房屋所有權，并確保上述權利取得人為同一主體。據(jù)此，“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象或內容不是抵押權的設定，而是抵押權的實行，即同意分不設定抵押權，但在實行抵押權時必須確保房產(chǎn)所有權與土地使用權轉移的同時性和權利最終歸屬的主體同一性。 基于上述之分析，關于前述案例中兩個分不完成登記的抵押權如何解釋和認定效力的問題，筆者認為不宜將其解釋為

50、集合抵押，而應解釋為分不抵押，并應認定兩個抵押合同和抵押權登記皆為有效；在實行抵押權時，應就土地使用權和房屋所有權分不估價，一并處分，并就拍賣所得價款分不清償相應的抵押權。具體而言：第一，將房地產(chǎn)分不設定抵押，是當事人簽訂抵押權合同時真實的意思表示。因兩個抵押合同均未違反物權法定原則，故法律沒有理由強行干預并認定其中一個抵押權為無效。第二，分不抵押在實行時系采分不估價、一并處分的方式，差不多確保房地產(chǎn)權同時轉移和權屬最終同一性，并不違反“房隨地走、地隨房走”原則。第三，分不抵押的實質是對房屋所有權和土地使用權的價格分割，盡管抵押權設定時導致價值分屬于不同主體，但在實行時并未最終導致權利分不歸屬

51、不同主體。第四，分不抵押中的抵押權人在締約時已有明確法律預期，即僅對土地使用權或房屋所有權的價值享有優(yōu)先受償權。若將分不抵押解釋為集合抵押，會出現(xiàn)先登記的抵押權獲得超出合同預期之外的利益，而后登記的抵押權人一無所獲的結果，則不僅違反抵押合同的約定，而且有違民法公平原則。盡管依照擔保法第三十六條和物權法第一百八十二條、第一百八十三條等規(guī)定，A銀行完成使用權登記后，應將未登記的寫字樓視為一并抵押，但怎么講A銀行在事實上并未完成寫字樓抵押權的登記。盡管A銀行在未完成寫字樓抵押權登記的情形下，亦可依法對寫字樓價款優(yōu)先受償，但因B銀行已完成房屋抵押權的登記，故依照擔保法第五十四條尤其是物權法第一百九十九

52、條關于“登記的抵押權優(yōu)先于未登記的抵押權”之規(guī)則，就寫字樓抵押物，B銀行的抵押權應優(yōu)先于A銀行受償。第五，擔保法同意多重抵押，物權法認可重復抵押，充分彰顯物盡其用之原則。實踐中，“房屋數(shù)人共有，土地一人所有”或者“房屋分不所有，土地共同所有”的現(xiàn)象比比皆是，若將“房隨地走、地隨房走”原則機械地理解為禁止分不抵押，將嚴峻限制融資渠道，人為地設置不動產(chǎn)融資障礙，并出現(xiàn)某層房屋能夠抵押，而其他層的房屋不能抵押的不合理結論。與擔保法及其司法解釋相比較而言，物權法第四編大量吸納了擔保法司法解釋的規(guī)定內容并形成若干新規(guī)則，諸如擔保物權物上代位物范圍、建設中財產(chǎn)設定抵押、抵押財產(chǎn)保全制度、惡意實行抵押權協(xié)議

53、的撤銷權、認可承諾轉質的效力、留置物與被擔保債權的同一關系和商事留置權、數(shù)個均未登記的動產(chǎn)抵押權按債權比例清償以及擔保物權競合規(guī)則等將近15個規(guī)則。就純粹創(chuàng)新意義上的規(guī)則而言，物權法第四編中嶄新的擔保制度規(guī)則并不多，要緊包括動產(chǎn)浮動抵押制度、抵押權順位拋棄和變更規(guī)則、最高額動產(chǎn)質權、責任轉質權、基金份額和應收賬款質權以及留置權專門消滅緣故等。本文僅在純粹創(chuàng)新制度中遴選三個與審判實務緊密相關且今后亟須物權法司法解釋明確的制度規(guī)則進行研析。 一、動產(chǎn)浮動抵押權制度 物權法第一百八十一條關于“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者能夠將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品抵押，

54、債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就約定實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”的規(guī)定，以及第一百八十九條和第一百九十六條關于浮動抵押權登記和確定事由的規(guī)定，創(chuàng)設了一個全新的動產(chǎn)浮動抵押制度。 浮動抵押制度源于英格蘭衡平法上的浮動擔保（floatingcharge），后為大陸法系國家所仿效。其突出特點是擔保標的物范圍異常寬敞，即企業(yè)能夠其現(xiàn)在和今后的全部資產(chǎn)包括不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權、機器、設備、原材料、庫存、應收款項、專利權、商業(yè)信譽等為標的設定抵押。在特定事項發(fā)生時，抵押財產(chǎn)的浮動狀態(tài)轉為固定化，浮動抵押權亦結束睡眠狀態(tài)而轉為特定抵押權，從而體現(xiàn)出抵押權對抵押財產(chǎn)的支配力

55、。與一般抵押權相比，因該制度具有兩個特不明顯的優(yōu)勢而倍受我國物權法的青睞：其一，提高流轉效率，資源配置合理。戰(zhàn)后物權法進展的重要價值取向之一確實是保障并促進經(jīng)濟流轉，推動商業(yè)融資和借貸進展，浮動擔保則為該趨勢之典型例證。浮動抵押人將其全部財產(chǎn)作為一個整體設定抵押后，既可為被擔保債權提供可靠擔保，又能夠保持抵押人對財產(chǎn)的用益和處分權能，從而實現(xiàn)財產(chǎn)利用的最大化。浮動擔保制度的重要特點之一是擔保財產(chǎn)范圍具有浮動性，這意味著部分財產(chǎn)被處分后將自動脫離抵押物范圍，而新取得的財產(chǎn)無須另行登記即可徑直列入抵押物范圍，因此，抵押權在登記時無需排列抵押財產(chǎn)清單，登記簡便易行，極大地緩解了擔保法動產(chǎn)抵押登記部門

56、繁多所造成的實務障礙，有效地克服了擔保法第四十二條第二款和物權法第一百八十條第二款集合抵押權登記需要排列抵押清單等費時耗力之弊端，符合資源合理配置的效率原則。其二，擴大融資能力，幸免企業(yè)破產(chǎn)。浮動抵押物不僅包括企業(yè)的有形財產(chǎn)和現(xiàn)有財產(chǎn)，而且涵蓋無形財產(chǎn)（如商譽、商業(yè)秘密、商標權、專利權等）和今后財產(chǎn)，極大地增強了企業(yè)融資能力。尤其是在實行抵押權時，托管人制度可使企業(yè)免于進入破產(chǎn)程序；即使最終實現(xiàn)浮動抵押可能拍賣或轉讓企業(yè)整體，也可不能減損企業(yè)固有之整體價值，企業(yè)職員亦不必解散，有效地幸免了一般抵押權實行時所產(chǎn)生的阻礙企業(yè)經(jīng)營、導致企業(yè)破產(chǎn)、大批工人失業(yè)、銀行信用下降等一系列社會經(jīng)濟問題，因此，

57、該制度關于我國國企改革及戰(zhàn)略性重組無疑具有重要意義。但該制度亦存明顯缺陷：因抵押財產(chǎn)在抵押權確定之前處于流淌狀態(tài)，故抵押權面臨較大風險。若債權屆期前企業(yè)財產(chǎn)急劇減少、經(jīng)營狀況嚴峻惡化，勢必阻礙抵押權的實現(xiàn)，甚至導致?lián)Ｄ康穆淇铡榇?，一些國家對浮動抵押人和被擔保債權予以限制。例如，日本企業(yè)擔保法規(guī)定，只有股份有限公司發(fā)行公司債，方可設定浮動抵押。因為股份公司財產(chǎn)狀況處于被嚴格監(jiān)管狀態(tài)，運營狀況較穩(wěn)定，抵押風險較?。患又?，公司債金額大且期限長，特不適于設定浮動抵押。為此，梁慧星教授在物權法制定過程中指出，假如我國物權法決定創(chuàng)設浮動抵押制度，應規(guī)定抵押人僅限于公司法人（包括國有獨資有限公司），被擔

58、保債權范圍限定在項目融資和發(fā)行公司債等。 然而，多數(shù)學者認為，基于平等愛護原則，限制設定人的資格將造成企業(yè)權利能力不平等，而且上市公司資金來源寬廣，未必需要浮動抵押；而一些頗有潛力的有限責任公司卻恰恰最需要這種方式融資。因此，物權法將設定人擴及至企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。同時，鑒于我國各類財產(chǎn)設定擔保及其公示制度不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，無法完成企業(yè)全部財產(chǎn)的設押，因此，浮動抵押制度將不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權和債權等財產(chǎn)排除在外，僅適用于動產(chǎn)，導致浮動抵押制度在我國物權法上被限縮至動產(chǎn)浮動抵押制度。這意味著，一個完整的企業(yè)浮動抵押制度被我國物權法分解為動產(chǎn)浮動抵押制度、不動產(chǎn)抵押制度、知識產(chǎn)權質權制度和應

59、收賬款質權制度等四個獨立的擔保制度。這的確是一個巨大的制度設計遺憾！應當看到，將浮動抵押制度限定在動產(chǎn)，必定導致前述浮動抵押制度的巨大優(yōu)勢功能極大地減損，甚至幾乎化為烏有。特不是，假如物權法全面承認浮動抵押制度并將抵押財產(chǎn)擴及不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權和應收賬款等債權，不僅能夠在動產(chǎn)等財產(chǎn)與應收賬款債權之間實現(xiàn)“被處分的財產(chǎn)脫離抵押財產(chǎn)，但相應的應收賬款自動進入抵押財產(chǎn)”的良性浮動擔保狀態(tài)，而且能夠幸免物權法第二百二十八條規(guī)定“應收賬款質押需要登記”這種不倫不類且備受爭議的應收賬款質權制度。 物權法第一百八十一條和第一百八十九條在遵循動產(chǎn)抵押權“書面成立登記對抗”的通用模式的同時，強調了對善意買受人的愛

60、護，即“不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”，從而實現(xiàn)了與該法第一百零六條善意取得制度的銜接。此外，第一百九十六條明確規(guī)定了四種動產(chǎn)浮動抵押權確定的事由。在審判實踐中，至少將面臨如下問題：其一，第一百八十九條以“正常經(jīng)營活動”作為平衡抵押權人與買受人之間利益平衡分界點，將抵押人對抵押物的自由處分權限定在正常經(jīng)營活動范圍中。英格蘭法對這種正常經(jīng)營活動范圍的界定相當寬泛，包括：使用、買賣、租賃、互易、讓與、設定負擔、清償債務、分派盈余以及以接著營業(yè)為目的之交易。物權法關于“正常經(jīng)營活動”的規(guī)定，無疑是將推斷交易行為合理性的權限交由人民法院。那么，人民法院如何在老實信用和善良