非法證據(jù)排除規(guī)則和其在中國確立問題研究

1、楊宇冠：非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究 -發(fā)布時間：2010-11-25 14:00:28 【我要糾錯】 【字號 大 默認 小】【打印】【關閉】 非法證據(jù)排除規(guī)則（the exclusionary rule）通常指執(zhí)法人員及其授權的人員通過非法方法所收集的證據(jù)不得在刑事審判中采納。這個規(guī)則于20世紀初產(chǎn)生于美國，后來逐漸為其他國家和聯(lián)合國公約所采納。由于不同的國家和國際機構規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍和條件不一致，各國對這個規(guī)則的表述也可能不一致。改革開放以來，對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究在逐漸深入。立法、司法部門及理論界一致認為非法證據(jù)排除規(guī)則很重要、中國需要確立非法證據(jù)排除規(guī)則。但是，

2、在中國的立法上并沒有明確這個規(guī)則，在中國的司法實踐中也難以操作。最主要的分歧在于：非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍和非法證據(jù)排除的操作程序。一、非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的確立和發(fā)展非法證據(jù)排除規(guī)則原產(chǎn)于美國，其確立可以追溯到19世紀末和20世紀初，距今約百年時間。美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則主要的根據(jù)是美國憲法前十條修正案，即權利法案（Bill of Rights）。但權利法案在1791年通過之后的一百年間，人們并沒有把法案中規(guī)定的人權以及違反這些權利收集證據(jù)的現(xiàn)象與證據(jù)的可采性聯(lián)系起來，更沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則。直到權利法案通過百年之后，美國聯(lián)邦最高法院才根據(jù)權利法案的有關條款以判例形式確立了非法證據(jù)

3、排除規(guī)則。權利法案共10條，其中有5條與刑事司法有關。非法證據(jù)排除規(guī)則最初是根據(jù)權利法院第4條確立的。該條通常稱為“美國憲法第4修正案（the Fourth Amendment）”。全文如下：“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀?！边@一條的制定有其深刻的歷史背景。美國是一個移民國家，其先民們從歐洲大陸和世界各地到美國的原因是多種多樣的，其中有不少人到新大陸創(chuàng)業(yè)，還有人是在本國受到政治、法律、宗教、經(jīng)濟等方面的迫害而到新大陸去尋求自由的。他們對于個人財產(chǎn)特別重視，對于政

4、府非法侵犯個人財產(chǎn)的行為極為痛恨。在北美13州還是英國殖民地的時代，英國在北美的官員經(jīng)常以查走私貨物為由，不經(jīng)過法律程序對個人的房屋或人身進行搜查，引起了當?shù)厝嗣竦臉O大憎恨。在美國歷史上，美國憲法第4修正案中規(guī)定的權利原來是賦予人民反抗海關工作人員等無理搜查的權利。那時美國警察的權力較少，所以對個人權利的干涉很少，第4修正案的意義還沒有在刑事訴訟中顯現(xiàn)。19世紀中期，美國現(xiàn)代意義上警察隊伍形成并參與到刑事司法的偵查工作中。1886年，美國聯(lián)邦最高法院審理了博伊德訴美國案。在該案中，最高法院裁定：強迫被告人出示對其不利的文件違反了美國憲法第4修正案，所以該文件不能在案件中被采納。但由于博伊德案件

5、是民事案件，雖然在非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史上是最早的案例，但并沒有以此確立非法證據(jù)排除規(guī)則，因為它不能成為刑事案件的先例使用。1914年，美國聯(lián)邦最高法院通過審理威克思訴美國案，在刑事司法中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。從威克思案件開始，美國聯(lián)邦最高法院要求聯(lián)邦各級法院在審理中排除非法取得的證據(jù)，主要指聯(lián)邦偵查人員在偵查過程中違反美國憲法第4修正案的規(guī)定而取得的證據(jù)。在之后的50年中，美國各州法院是否在審判中采用非法證據(jù)由各州自行決定。直到1949年，美國聯(lián)邦最高法院審理的奧爾夫案引發(fā)了對這個問題的討論。在該案意見中，美國聯(lián)邦最高法院認為：政府必須遵循憲法第4修正案，但并沒有明確說明各州是否適用非法證

6、據(jù)排除規(guī)則。所以美國各個州可以選擇適用非法證據(jù)排除規(guī)則或者不適用。當時美國有31個州同意，4個州不同意適用非法證據(jù)排除規(guī)則。1961年美國最高法院在馬普案中作了具有歷史意義的裁定，它決定非法證據(jù)排除規(guī)則也適用于各州法院的刑事訴訟。二、美國非法證據(jù)排除規(guī)則的基本原理美國非法證據(jù)排除規(guī)則是以法院判決的方式確立的對政府機關及其工作人員違反美國憲法侵犯個人權利的一種救濟措施。美國憲法第4修正案要求搜查行為必須是合理的，警察必須具有搜查的合理根據(jù)，同時應取得注明具體搜查地點和目標的搜查證，在執(zhí)行搜查時必須向被搜查者表明其正在搜查。非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍和適用后來擴大到其他違憲行為所收集的證據(jù)，包括了違反

7、第5、第6和第14修正案非法收集證據(jù)。美國憲法第5修正案規(guī)定：“任何人不得于任何刑事案件中被強迫自證其罪?！痹诿绹男淌略V訟中，被告人的供述被認為“自證其罪”。當供述是以強迫被告人的方式獲取時，第5修正案禁止這種供述在審判中被使用。眾所周知的“米蘭達規(guī)則”要求警察在訊問前告知受指控的人有獲得律師幫助以及不自證自罪的權利，該規(guī)則就是根據(jù)憲法第5修正案作出的。在米蘭達案件之后，美國的警察或其他人員在對被指控人進行訊問時如果沒有進行上述警告，或者沒有給予被告人上述權利，在法庭審判該供述將被排除。米蘭達警告被認為是一項預防違反第5修正案行為發(fā)生的措施，如果訊問人員沒有作出這種警告，或者沒有尊重米蘭達規(guī)

8、則所賦予被告人的權利，則可以推定被告人的供述是被強迫作出的并且不具可采性。美國憲法第6修正案賦予了被告人與證人對質的權利以及在刑事訴訟所有關鍵環(huán)節(jié)中獲得律師幫助的權利。律師在場提供幫助對于被告人辯護的有效性至關重要，因此，律師的不在場（除了在自愿和知情的情況下放棄律師幫助權）很可能導致某些證據(jù)在審判中被排除。律師不僅可以在訊問時在場，在被告人參加任何辨認程序時，律師也應該接到事前通知并且在場，這樣可以防止違法現(xiàn)象的發(fā)生，并且可以為在審判過程中詢問有關證人做好準備。憲法第14修正案規(guī)定：不經(jīng)正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。這被稱為“正當程序條款”，運用比較廣泛，任何不符合正當程序的行

9、為所取得的證據(jù)都可以根據(jù)該條排除。據(jù)此，美國警察某些做法導致獲取的證據(jù)相當不可靠時該證據(jù)可能會被排除，比如：一個辨認程序所得出的結論明顯具有傾向性時，這種證據(jù)會在審判中引起不合理的偏見，因而應該被排除。正當程序條款同時也要求排除警察以“嚴重違反文明制度、必須加以取締的方式”取得的證據(jù)，例如：刑訊逼供。排除這種證據(jù)的理由與違反憲法第4修正案而排除非法證據(jù)的理由相似，即阻卻警察的惡劣行為。三、美國非法證據(jù)排除規(guī)則的程序美國各州法院以及聯(lián)邦法院適用的非法證據(jù)排除規(guī)則的程序并不完全相同。美國聯(lián)邦最高法院通過案例的方式作出了一些原則性指導，美國各州根據(jù)本州的具體情況實施，從而成為了適用不同程序的試驗田，

10、但聯(lián)邦及各州的規(guī)則還是大同小異的。筆者通過對美國非法證據(jù)排除規(guī)則的多次考察，特別是在2009年11月在美國各地考察活動中，旁聽了多起非法證據(jù)排除的聽證，并與美國學者、法官、檢察官、律師、警察進行了多次會談，了解了美國的非法證據(jù)排除規(guī)則的主要程序，大致如下：（一）提出排除非法證據(jù)動議的時間當被告人認為政府向法院提交的證據(jù)系非法獲取時，他可以提出（通常需要由其律師幫助提出）排除證據(jù)動議。在聯(lián)邦法院中，這種動議必須在審前提出，如果被告人在無特殊理由的情況下沒有在審前提出動議，那么法院將認為其放棄了該項權利。這保證了審判程序的焦點集中在定罪問題上，還因為證據(jù)展示制度的存在，可以讓訴訟雙方充分了解何種證

11、據(jù)可以在審判中使用可以鼓勵其達成認罪協(xié)議。如果被告人不認罪，并提出排除非法證據(jù)的動議，則法庭應當在對事實的審判之前先行舉行非法證據(jù)排除的聽審。如果在審判過程中被告人提出了排除證據(jù)的動議，聯(lián)邦法院的法官有自由裁量權決定是否接受該項動議。如果法官拒絕接受該項動議，被告人可以在上訴程序中質疑法官的決定，但是必須證明法官濫用了自由裁量權并且對被告人造成了實質損害。雖然許多州法院與聯(lián)邦法院適用的程序一致，但是有些州規(guī)定了提出排除證據(jù)動議不同的時間。有些州的規(guī)則比聯(lián)邦規(guī)則寬松，要求被告人在政府向法院出示證據(jù)之前或之時提出排除證據(jù)的動議，有些州規(guī)定了被告人必須在審判之前的多少天內(nèi)提出動議，有些州甚至立法規(guī)定

12、了提出排除證據(jù)動議時間的例外，即在某些特殊情況下法官必須接受僅在審判階段提出的動議，或者詳細列舉了法官在決定是否聽審遲發(fā)的動議時應當考慮的因素。一個準備充分的動議會引起排除證據(jù)聽審程序的啟動。該程序一般都在審前進行，這是為了使被告人提早知道哪些有罪證據(jù)將在審判中出示后安排辯護策略，決定其是否要出庭作證以及是否接受辯訴交易。排除證據(jù)聽審程序是由法官主持的，沒有陪審團參加。在英美法系國家的正式的刑事訴訟中，陪審團負責裁決被告人是否有罪。非法證據(jù)在庭審之前的聽證中被排除后將不能在庭審中使用，因此，陪審團不能了解到該證據(jù)，所以在定罪之時不考慮該證據(jù)的存在，從而達到了“排除”的效果。（二）提出排除非法證

13、據(jù)的條件美國法院要求被告人在提出排除證據(jù)的動議時，必須詳細說明要求排除哪些證據(jù)以及排除這些證據(jù)的法律基礎。這意味著被告人必須說明排除證據(jù)的法律原理，比如：警察在沒有令狀的情況下實施了扣押。同時，絕大多數(shù)管轄法院都要求被告人提供事實依據(jù)，這些事實不僅應該是真實的，而且還應該可以支持排除證據(jù)的要求。上述證明材料可以宣誓陳述書的形式提交。在提出排除證據(jù)動議時提交的所有證明材料必須是確實的而非經(jīng)推測產(chǎn)生的，這樣法官才能決定是否聽取該項動議。（三）美國排除非法證據(jù)的證明責任一般而言，由于被告人要求排除證據(jù)并且希望法官接受排除證據(jù)的動議，因而其有責任證明警察實施了違法行為。政府方承擔證明沒有非法取證行為的

14、責任。政府和被告人都有可能就其他問題承擔證明責任。比如：被告人的自白具有任意性、被告人放棄了米蘭達權利以及被告人放棄了律師幫助權這些問題必須由檢察官證明。但是，被告人通常需要證明辨認程序存在不當?shù)钠?。警察是否是在獲取了令狀的前提下實施搜查與扣押直接影響了證明責任的分配。如果警察在沒有令狀的情況下實施搜查，那么檢察官有責任使用優(yōu)勢證據(jù)證明警察的行為符合有證搜查的例外情形，是合法的。如果政府辯稱其行為是得到被告人同意的，那么政府有責任證明該同意。持有令狀進行搜查被推定為是合法的。治安法官簽發(fā)令狀的行為證明了警察具有搜查的合理依據(jù)。因此，當警察持有令狀時，被告人就需要證明該令狀是無效的或者搜查的范

15、圍超越了令狀的規(guī)定，并且證明搜查行為違憲。如果被告人成功地證明了這些事項，證明聽審程序又回到了警察是在沒有令狀的情況下實施了搜查時的情形。此時證明責任再次轉移到檢察官身上，他需要證明搜查是合法的。如果控方認為其通過違憲行為獲取的證據(jù)符合非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情況，應當證明政府的行為符合上述例外。（四）美國非法證據(jù)排除的證明標準非法證據(jù)排除的證明標準比較復雜。總體而言，對于非法證據(jù)的指控，控方只需要達到“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準就可以反駁被告提出的排除有關證據(jù)的請求。例如在證明自白的自愿性、“米拉達警告”權利的放棄、被告自愿接受搜查、以及提出“必然發(fā)現(xiàn)的例外”情形時。雖然這種證明標準符合憲法的要求，

16、但是各州仍然可以規(guī)定更高的證明標準。在被告人承擔舉證責任的案件中，例如對警方有搜查證的搜查行為進行質疑和提出排除存在偏見的辨認結果時，通常只要達到“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準就可以證明確實存在被指控的情況。如果被告方認為警察在申請搜查證的過程中作出了故意虛假的陳述或者根本不顧及其陳述的真實性，也需要滿足這個標準。（五）美國非法證據(jù)排除的上訴程序根據(jù)聯(lián)邦法律和部分州法律的規(guī)定，在法院對被告人提出的排除證據(jù)動議作出決定之后，只有控方有權對此立即提出上訴，原因在于控方如果在定罪過程中敗北通常就沒有機會上訴，而被告即使輸?shù)舴欠ㄗC據(jù)的動議，仍然可以在對定罪的上訴中繼續(xù)提出對非法證據(jù)的質疑。然而，其他一些州法律

17、允許訴訟任何一方對此提出上訴，還有一些州法律規(guī)定如果沒有提交新的證據(jù)，任何一方都不得提出上訴。在審判程序結束之后，被定罪的被告人如果仍然對證據(jù)懷有質疑，可以提出上訴。對被否決的排除證據(jù)動議進行復審總體上對政府一方有利。除非被告人可以證明這種否決是完全錯誤的，或者證明沒有充足的有記錄的證據(jù)可以支撐這種否決，否則上訴法院不會推翻原審決定。原審法院所作出的決定包含了事實問題和法律問題，上訴法院通常會認同一審法院對事實問題的裁決，如果相關記錄不完整，就會將案件發(fā)回重審。即使上訴法院認為原審法院對排除證據(jù)動議的否決是錯誤的，如果該錯誤僅僅是一個無害錯誤，沒有影響被告人的實體性權利，那么上訴法院也不會推翻

18、被告人的定罪。只有當有合理的可能性顯示被告所質疑的證據(jù)導致了其有罪判決時，原審法院的決定才能被推翻。政府有責任證明原審錯誤是一種排除合理懷疑的無害錯誤。在判斷該錯誤是否無害時，法院會考查被質疑的證據(jù)對陪審團和判決產(chǎn)生了多大的影響，并且衡量證明同一事項的其他證據(jù)。如果其他證據(jù)充分證明了被告人是有罪的，那么對被質疑證據(jù)的采信將被視為一個無害的錯誤。被告人一旦接受了辯訴交易即意味著放棄了質疑證據(jù)合憲性的權利。由于定罪的基礎是被告人認罪而非證據(jù)，因此沒有理由允許被告人以警察非法偵查為由質疑證據(jù)的合憲性。四、美國非法證據(jù)排除規(guī)則的不同觀點和問題筆者在與美國法官、檢察官、律師、警察、學者等不同職業(yè)群體的交

19、流中，還了解到他們對非法證據(jù)排除規(guī)則存在不同的觀點，歸納如下：（一）關于非法證據(jù)排除規(guī)則的法律地位自1904年威克思案件以來對非法證據(jù)排除規(guī)則的爭論就沒有停息。美國憲法及其修正案中并沒有直接規(guī)定非法證據(jù)排除，它是由法院創(chuàng)造的規(guī)則，也會隨著法院的不同歷史時期的判決，甚至因為最高法院中法官們不同的傾向而有所不同。（二）非法證據(jù)排除規(guī)則對警察的違法行為是否有震懾作用美國非法證據(jù)排除規(guī)則確立原因之一是有人認為它對警察的行為有震懾作用，可稱之為“震懾理論”。筆者在考察中了解到，美國的法官、學者、律師對非法證據(jù)是否對警察的違法行為有所震懾存在不同看法。他們通常認為非法證據(jù)排除規(guī)則對警察的違法行為可能有震懾

20、作用，但部分學者持有異義。例如，美國紐約大學的安迪謝弗（Andy Schaeffer）教授認為，震懾理論是建立在三個假定的基礎上的：（1）警察知道有關規(guī)則，如違反則所得之證據(jù)可能被排除；（2）當一個法官說警察違反了非法證據(jù)排除規(guī)則，警察們都應當會知道有關原理；（3）這種反饋機制可以幫助警察提高執(zhí)法的合理性。第一假設的問題在于，美國有州法律與聯(lián)邦法律之分。每個州有自己的法律，包括刑法和刑訴法，有的法律本身讓人難以準確理解，有時候并不是所有違法取得的證據(jù)均被排除。法律可能會寬恕錯誤。因此，警察們不一定都知道非法證據(jù)排除規(guī)則。第二個假設的問題在于，這種假定只是一種理想的反饋系統(tǒng)，并不存在于現(xiàn)實中，因

21、為警察不一定會去學習，因此也不一定會知道相關原理。如在紐約，種種原因造成警察并不總是學習：原因一是從來沒有組織警察去學習法官的判決；原因二是95的刑事案件不是法院判決，而是辯訴交易得來的；原因三是有些案件拖延很長時間卷宗才會到法院，警察不能及時了解到非法證據(jù)排除的情況。第三個假設的問題在于，這種反饋機制并不總是有效的。在很多情況下，非法證據(jù)排除規(guī)則與警察的取證方法沒有很大聯(lián)系。有些警察有違法行為，但被告知違法后仍無明顯改進。美國紐約警察局的警官認為，非法證據(jù)排除對警察有威懾作用的觀點并不正確。因為警察在面臨犯罪時考慮的事情集中在是否合理逮捕罪犯，而不是給罪犯定罪，所以這些因素不是在警察考慮范圍

22、之內(nèi)。另外一點，警察的安全也很重要。美國憲法區(qū)分了合法與非法搜查，但現(xiàn)實中也存在憲法規(guī)定的例外，如安全性搜查等。而對于搜查的規(guī)定也很復雜，不太容易理解。（三）美國非法證據(jù)排除規(guī)則的困難在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則在適用過程中也遇到不少困難。如警察可能在非法證據(jù)排除的聽證時撒謊，據(jù)統(tǒng)計76的警察在作證時或多或少會改變證言以滿足對證據(jù)的要求。例如警察到公寓門口敲門，懷疑屋內(nèi)可能有毒品或槍支，有時候未經(jīng)同意即入內(nèi)搜查，但警察作證時會有添加一些不存在的事實，如說經(jīng)過主人的同意。而且在現(xiàn)實中，許多案件的當事人不會記錄當時的情況，獲得證據(jù)十分困難，因而公民指控警察會因沒證據(jù)或證據(jù)不足難以得到法院支持。（四）美

23、國處理警察違法行為的其他辦法非法證據(jù)排除規(guī)則的作在于處理和防止警察的違法行為。除了非法證據(jù)排除規(guī)則之外還有其他辦法可以處理和防止警察的違法行為。美國法典第42章第1983條允許對個人違憲的處罰，是起訴警察最有利的一條。同時，警察內(nèi)部有紀律檢查制度，如紐約警察局有很強的內(nèi)控系統(tǒng)去檢查警察的行為，而且有很嚴厲的懲罰措施，如果違反可能要扣除112的年薪。因此，如果再加上其他的嚴厲辦法，警察為保全自己反而會松弛執(zhí)法力度，這就是過度震懾執(zhí)法產(chǎn)生的問題。另外一個辦法是建立“平民投訴審查委員會”，其作用接受個人對警察不法行為的投訴，任何個人可以到此機構投訴警察使用暴力、濫權、不禮貌、使用粗魯語言等。據(jù)介紹，

24、紐約的“平民投訴審查委員會”每年大概接到7500個這樣的投訴。該機構確認警察存在這樣的行為后，會移送到相關部門進行審查。如果一個警察每年被投訴6以上，會被自動審查是否有繼續(xù)做警察的資格。（五）非法證據(jù)排除規(guī)則中律師的作用美國非法證據(jù)排除規(guī)則的聽審程序是比較正式且復雜的。聽審需要正式開庭，除了陪審團之外，法官、書記員、記錄員、訴訟雙方和證人都要到場。詢問證人（進行取證的偵查人員出庭時也稱為證人）也采用交叉詢問的方式，這種方式要求被告人有律師代理，否則很難進行交叉詢問。我在美國旁聽的一個案例中，法院為被告人指定了律師，律師出庭并對案件作了認真準備。但在法庭上被告人提出不要辯護律師，自行詢問。法官對

25、被告人作了勸告，說明沒有律師代理，被告人知識面和法庭技巧都不足以完成法庭詢問后，被告人同意了由律師代為進行，但不久又當庭反悔，拒絕律師幫助。但在聽證過程中，被告人遇到困難之后，律師還是主動提供了幫助。后來被告又提出不要律師。如此反復，最后法官告誡被告人，不可以多次反復，否則會造成角色混亂。通過以上案例可知，非法證據(jù)排除的聽審應當有辯護律師代理被告人進行，否則整個程序將難以順利完成。（六）關于檢察官和警察出庭作證問題非法證據(jù)排除聽審的焦點是警察和檢察官取證活動是否合法，因此在聽審中有關警察和檢察官必須出庭接受訴訟雙方的詢問。我旁聽的排除規(guī)則聽審程序中，檢察官和警察都按時出庭接受了詢問。整個程序由

26、法官主持并根據(jù)詢問的情況作出警察和檢察官是否違法取證的判斷。在詢問過程中，辯護律師的問題通常很尖銳，而被詢問的警察和檢察官處于被動地位。五、中國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的法律根據(jù)近年來，非法證據(jù)排除規(guī)則成為中國立法界、司法界和法學理論界的一個熱點。一些人認為中國已經(jīng)有了非法證據(jù)排除規(guī)則，一些人認為沒有。筆者認為中國并沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則。因為中國法律中沒有明確的排除非法證據(jù)的規(guī)定，也沒有非法證據(jù)的排除程序。但是，我國法律體系中有與非法證據(jù)排除規(guī)則相關的條文，可以作為確立非法證據(jù)排除規(guī)則的法律根據(jù)。例如，中華人民共和國憲法第37條第3款、第39條、第40條等，根據(jù)這些規(guī)定，以違反憲法的方式所取得

27、的證據(jù)應當是非法證據(jù)，不應當作為定案的根據(jù)使用。中華人民共和國刑事訴訟法明確規(guī)定了嚴禁非法取證。該法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”因此，從嚴格執(zhí)法的角度上來說，違反刑事訴訟法這些規(guī)定所取得的證據(jù)也不應當在司法實踐中使用。但是，我國憲法和刑事訴訟法中有關保障人權和嚴禁非法取證的規(guī)定并沒有完全得到落實。究其原因，一是由于沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則，非法取得的證據(jù)在司法實踐中可以使用，導致非法取證現(xiàn)象得不到有效遏制；二是因為我國沒有建立起非法

28、證據(jù)的確認和排除程序，法院在司法實踐中無法具體操作。我國非法證據(jù)排除規(guī)則不僅有國內(nèi)法的根據(jù)作為基礎，而且有國際法的根據(jù)。在過去的50年中，非法證據(jù)排除規(guī)則為許多國家所采納，而且也為聯(lián)合國人權和刑事司法方面的公約所采納，成為國際準則。1966年，聯(lián)合國制定了公民權利和政治權利國際公約（以下簡稱“公約”），其中第7條規(guī)定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的，不人道的或侮辱性的待遇或刑罰特別是對任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學試驗?！甭?lián)合國人權事務委員會在有關這一條的評論中指出：“委員會還關注在立法中未規(guī)定違反公約第7條而取得的被告人的陳述無效。成員國應當通過適當?shù)牧⒎ㄊ箛页袚C明刑事訴

29、訟中被告人的陳述是根據(jù)其自由意志所作出的，并規(guī)定違反公約第7條所取得的被告人陳述被排除。”公約第14條第3款規(guī)定了在對任何人提出物任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證，其中第（庚）項規(guī)定：“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認有罪?！惫s第17條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉和攻擊?！贝送?，公約第2條要求每一成員國確保任何人當他的權利或自由受到侵犯時能得到由合格的司法、行政或立法當局決定的補救，而且當補救批準后應得以執(zhí)行。所以當成員國批準公約時，它就要承擔起保證國內(nèi)的

30、司法活動符合公約的要求的責任。1975年，在反對違法取證方面，聯(lián)合國的工作又有了新的進展。1975年12月，聯(lián)合國大會通過了保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言。該宣言第12條明確規(guī)定：“如經(jīng)證實是因為受酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關的人或任何其他人的證據(jù)?！睘榱耸剐缘膬?nèi)容能得以執(zhí)行，聯(lián)合國于1984年12月又制定了禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約（以下簡稱禁止酷刑公約。該公約第15條進一步完善了宣言的規(guī)定，并賦予它法律執(zhí)行的效力，其文為：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系

31、以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！甭?lián)合國是世界各國間的政府組織。聯(lián)合國所制定的法律法規(guī)一方面是根據(jù)大多數(shù)國家的司法實踐所確定的，另一方面反映了世界上大多數(shù)國家的實際需求。聯(lián)合國上述關于禁止違法取證和排除違法所得的證據(jù)的規(guī)定是對非法證據(jù)排除規(guī)則的肯定，也為有關公約的締約國提供了處理這一問題應當遵守的原則。以聯(lián)合國文書的形式確立非法證據(jù)排除規(guī)則，體現(xiàn)了國際社會關于人的尊嚴和基本權利不受非法侵犯的觀念，體現(xiàn)了現(xiàn)代司法的文明程度。它對各國所進行的司法立法和司法的現(xiàn)代化有重要意義。聯(lián)合國的有關規(guī)定還為國際間的刑事司法合作提供了有利條件，表明了國際社會對于違法取證的共

32、同譴責，有助于在世界范圍內(nèi)為最終消除酷刑和其他違反人權的現(xiàn)象，使世界上人人都能享受到公正的司法保護，享受到作為一個人的權利。中國已經(jīng)簽署了公民權利和政治權利國際公約，還簽署并批準了禁止酷刑公約，從這個意義上說，聯(lián)合國所確立的非法證據(jù)排除有關規(guī)定對中國也是有效的。但是因為聯(lián)合國制定國際人權和刑事司法方面的公約在中國效力問題還沒有解決，尤其是公約與國內(nèi)法相沖突的情況下，何者優(yōu)先問題沒有規(guī)定。在目前情況下，我國的法院還不能直接援引國際公約中有關刑事司法方面的條文處理案件，致使我國加入的國際公約中有關非法證據(jù)排除的義務也沒有得到落實。筆者認為，我國立法和司法部門應當采納聯(lián)合國公約中有關非法證據(jù)排除的規(guī)

33、則，轉化為我國的法律、法規(guī)，從而得以在中國實施。六、中國關于非法證據(jù)排除規(guī)則的分歧中國法學理論界和司法實務部門對于非法證據(jù)排除規(guī)則都很重視，在許多方面都達成了共識，例如必須嚴禁刑訊逼供、應當確立非法證據(jù)排除規(guī)則。但在許多問題上也有分歧，主要集中在非法證據(jù)的定義、范圍和排除的程序方面。有人認為我國的非法證據(jù)指所有不合法的證據(jù)，有人認為非法證據(jù)主要指非法取得的言詞證據(jù)，也有人認為其應當包括非法的實物證據(jù)；有人認為言詞證據(jù)只限于被告人口供，另一些人認為還應當包括非法取得的證人證言。筆者認為在中國確立非法證據(jù)排除規(guī)則要考慮到中國的國情，一開始范圍不要太大，可以逐步完善，所以，在現(xiàn)階段以排除非法取得的被

34、告人口供為重點，非法取得的證人證言可以通過另外的辦法解決。為了有助于確立中國的非法證據(jù)排除規(guī)則，筆者認為有必要厘清下列概念與非法證據(jù)排除的關系：（一）非法證據(jù)與證據(jù)合法性的關系我國的證據(jù)規(guī)則要求證據(jù)必須具有合法性。非法證據(jù)是不合法證據(jù)的一種，但并不是所有不合法的證據(jù)都是非法證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的本意以及后來被聯(lián)合國和許多國家所采用的概念都是指執(zhí)法人員及經(jīng)其授權的人通過侵犯被取證人權利的非法手段所取得的證據(jù)不能在刑事訴訟中采納。而不合法的證據(jù)形式是多樣的，除了非法證據(jù)之外，人們所常見的是形式方面或程序不合法，例如一份書面證言或文件上缺少一個簽字、或者取得言詞證據(jù)時只有一個工作人員在場，或者鑒定

35、沒有嚴格按照操作規(guī)程，等等。這些證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別有兩點：第一，這些證據(jù)在取證時沒有侵犯被取證人的權利，而非法證據(jù)的特點是取證方式侵犯了被告人的權利；第二，這些證據(jù)可以通過重新依法取證得到補救，相比之下，非法證據(jù)通常不可以通過重新取證進行補救。將非法證據(jù)的范圍擴大到所有不合法的證據(jù)，不僅增加了非法證據(jù)排除規(guī)則在中國確立的難度，混淆了兩種不同的補救方式，還沖淡了非法證據(jù)排除規(guī)則保障人權的意義。（二）非法言詞證據(jù)和實物證據(jù)非法證據(jù)主要包括非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)兩大類。在非法證據(jù)排除規(guī)則確立的前五十年中非法證據(jù)只指非法實物證據(jù)，后來才擴大到言詞證據(jù)。在具有沉默權和任意自白規(guī)則的國家，被告人有不

36、被強迫作證的權利，刑訊逼供現(xiàn)象越來越少，所以，非法證據(jù)重點還是實物證據(jù)。在我國情況不一樣，我國目前迫切需要解決的預防和治理刑訊逼供，所以在我國，非法言詞證據(jù)的排除應當成為重點。而我國由于歷史原因，保護個人財產(chǎn)和隱私權的法律、法規(guī)還不完備，相應的關于非法搜查、扣押的法律、法規(guī)也不完備，因此對于非法實物證據(jù)的排除問題還不突出。隨著這方面的法律、法規(guī)和完備，有法可依才可以判定非法現(xiàn)象，將來非法實物證據(jù)逐漸會成為非法證據(jù)排除的主要對象。（三）供述和證言非法言詞證據(jù)又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的證人證言兩大類。在言詞證據(jù)方面，非法證據(jù)排除規(guī)則的原始含義只針對非法取得的口供，不包括犯罪

37、嫌疑人和被告人之外所作的言詞證據(jù)。但是，我國有不少人認為非法取得的證人證言等言詞證據(jù)也應當包括在非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍內(nèi)。其原因是因為在我國司法實踐中也可能存在非法取得證言的現(xiàn)象，還因為我國的證人多不出庭。我認為犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言詞證據(jù)不宜納入非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。因為對其他人的非法取證行為即使違法，但沒有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權利，所以被告人無權要求排除，還因為其他言詞證據(jù)的取得方式可以通過其他渠道完善，特別是證人出庭作證制度的完善解決，而不是混淆在非法證據(jù)排除規(guī)則當中解決。七、確立中國特色非法證據(jù)排除的考量因素中國是實行成文法的國家，這方面與實行判例法的國家有區(qū)別。所以

38、，中國不能通過案例的方法確立和實施非法證據(jù)排除規(guī)則，而需要通過制定法律、法規(guī)的方式確立這個規(guī)則，為此需要立法、司法等部門的通力合作才能制定和實施適宜中國情況的非法證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)筆者所知，確立和實行非法證據(jù)排除規(guī)則是我國司法改革的一個重要內(nèi)容，我國的立法部門、司法部門對這個問題都非常重視。只有制定了排除非法證據(jù)的程序，司法實務部門才好操作。由于這個規(guī)則非常重要，因此在制定該規(guī)則操作程序時應十分謹慎，最好在一些地方的司法實務部門先進行試點，取得經(jīng)驗后再向其他地方推廣。中國的非法證據(jù)排除規(guī)則是中國社會主義特色的法律體系中的一個部分，在確立該規(guī)則過程中一定要考慮到中國的國情，可以不同于國外的有關制度

39、。例如我們必須考慮國家利益、公檢法等機關的關系、考慮國家打擊犯罪維護社會穩(wěn)定的需要，還要考慮到訴訟各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。所以，我國所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則一定是使各有關方面利益最大化的規(guī)則，這樣才符合我國人民的根本利益。由于在中國確立非法證據(jù)排除規(guī)則涉及到刑事司法的各個部門，還涉及到被告人、辯護人，甚至被害人、證人，因此需要處理好各有關部門以及各訴訟參與人之間的關系。在確立非法證據(jù)排除規(guī)則的過程中應當采取“符合中國大眾的立法模式”，這就需要聽取偵查部門、檢察機關、法院，以及其他各個部門的意見，同時也要聽取被害人、被告人、辯護律師的意見。需要做大量的調研工作和多次研討才能拿出操

40、作規(guī)則草案，再經(jīng)過司法實踐的檢驗，然后正式由有關部門頒布施行。非法證據(jù)排除規(guī)則從表面上看是限制了偵查部門及其人員的取證行為，排除非法證據(jù)之后可能對打擊犯罪產(chǎn)生影響。但實質上，非法證據(jù)排除規(guī)則是保護偵查機關及其工作人員的，避免其觸犯法律或者犯錯誤，有利于偵查工作依法進行，還有利于促進我國偵查方式的改革，提高了打擊犯罪的能力。至于非法證據(jù)排除規(guī)則是否對打擊犯罪有影響，這方面沒有證據(jù)和數(shù)據(jù)證明。非法證據(jù)排除規(guī)則在美國確立了已經(jīng)將近百年，也沒有證據(jù)表明因為非法證據(jù)排除規(guī)則影響了美國偵查部門打擊犯罪的能力。還需要說明的是非法證據(jù)的排除并不意味著放縱犯罪人或者對其從輕或減輕處罰。在排除了非法證據(jù)之后，法庭

41、應當根據(jù)其他證據(jù)對被告人進行審判。最典型的案例是美國的米蘭達案件。美國聯(lián)邦最高法院認為米蘭達的供述應當排除，并將該案發(fā)回重審。地方法院對米蘭達的案子進行了重新開庭，重新選擇了陪審員，重新遞交了證據(jù)，而米蘭達之前的“自白”將不作為證據(jù)使用。法庭根據(jù)其他證據(jù)仍然判決米蘭達有罪。非法證據(jù)排除規(guī)則中的舉證責任問題是該規(guī)則的關鍵問題。域外各國有不同的規(guī)定。我們可以根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則制定適合我國的舉證責任。筆者認為：提出排除非法證據(jù)的一方有責任提供線索，包括何時、何地、何人以何種方式非法取證，這種線索或者提供的情況應當達到使審判人員或者檢察人員對取證的合法性存在合理懷疑的程度；使用該證據(jù)的一方（控訴方、偵

42、查人員）承擔證明所涉及的證據(jù)系合法取得的責任，其證明標準要達到排除合理懷疑的程度。八、中國檢察機關在非法證據(jù)排除中的作用在國外，非法證據(jù)排除主要是由法院在聽審中實現(xiàn)的，起訴機關在非法證據(jù)排除的聽審中只是充當了被動應訴的作用。中國的檢察機關與國外的公訴機關不一樣，其中比較重要的區(qū)別是中國的檢察機關不僅承擔起訴職能，還承擔批捕等法律監(jiān)督的職能。這些方面決定了中國的檢察機關可以在非法證據(jù)排除規(guī)則中擔當更重要的職能。在起訴和出庭支持公訴方面，我國的檢察機關應當審查證據(jù)的合法性，爭取把非法證據(jù)排除在法庭審理之外。對于在庭審中提出的非法證據(jù)排除問題，檢察機關也承擔了特別重要的責任，包括證明證據(jù)的合法性，或

43、者在法院確認了非法證據(jù)之后，能夠及時調整起訴策略，正確處理有關案件。所以，在中國確立和實施非法證據(jù)排除規(guī)則，檢察機關起到了不可或缺的重要作用，沒有檢察機關的配合，這個規(guī)則難以確立，即使出臺了任何書面規(guī)定，也難以得到實現(xiàn)。我國檢察機關承擔的法律監(jiān)督職能包括監(jiān)督偵查行為、羈押過程中是否有違法現(xiàn)象，從這個角度而言，我國的檢察機關對于取證行為的合法性不僅有權監(jiān)督，而且有責任防止非法取證行為。檢察機關可以通過審查偵查部門取得的證據(jù)是否合法，并且還可以通過法律監(jiān)督職能對非法取證的人員甚至進行監(jiān)督的人員進行處理。這樣可以從源頭上防止非法取證。非法證據(jù)排除規(guī)則之確立和實施成功與否的標志并不在于排除了多少非法證

44、據(jù)，而在于非法取證現(xiàn)象的減少乃至杜絕。從這個意義上而言，檢察機關的法律監(jiān)督對于減少非法證據(jù)排除規(guī)則實施的困難也能發(fā)揮重大作用。我國檢察機關承擔的批捕職能是一項重要的司法職能。我們都知道批捕時應當審查證據(jù)，包括有證據(jù)證明犯罪發(fā)生、有證據(jù)證明犯罪嫌疑人所為。批捕過程中不僅應當審查是否有這些證據(jù)，而且應當審查這些證據(jù)的取得是否合法。這樣就可以在批捕環(huán)節(jié)中就排除非法證據(jù)。中國的檢察機關還有可能在排除非法證據(jù)方面發(fā)揮更重要的作用，即可能真正做到將非法證據(jù)“排除”在法庭審判之外。英美法系國家非法證據(jù)的聽審在庭前聽證，負責裁定案件事實問題的陪審團不參加，從而達到排除效果。我國不采用西方的陪審團制度，法院在排

45、除非法證據(jù)聽審的過程中，其實有關審判人員已經(jīng)了解了非法證據(jù)的內(nèi)容，并且極有可能在他們決定案件事實時發(fā)生影響。不阻斷審判人員與非法證據(jù)的接觸，可能影響排除的效果。如果我國檢察機關在刑事訴訟庭審之前的各個階段、包括監(jiān)督偵查、批捕和審查起訴階段預先排除了非法證據(jù)，那么非法證據(jù)將不會出現(xiàn)在庭審之中，從而實際上達到了“排除非法證據(jù)”的效果。這就要求我國的檢察機關首先應當做到不使用非法證據(jù)。檢察機關如果發(fā)現(xiàn)有可能存在非法證據(jù)，可以先行舉行聽證程序，由檢察人員主持，偵查人員和被告人及其律師參加。這樣可以保證非法證據(jù)的早期排除，另一方面，檢察機關提前發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)也有利于偵查部門調整偵查布局，更有效地打擊犯罪、

46、保障人權。九、非法證據(jù)排除規(guī)則與相關制度的關系非法證據(jù)排除規(guī)則是司法公正、特別是程序公正的保障，是依法取證的重要規(guī)則。它牽涉到訴訟法和證據(jù)法的各個方面，確立非法證據(jù)排除規(guī)則可以全面提升我國刑事司法的水平，而刑事訴訟的其他制度的完善也有利于非法證據(jù)排除規(guī)則和實施，刑事司法中許多規(guī)則、制度都是互相關聯(lián)的。其中關系比較緊密的有以下幾項：（一）證據(jù)展示制度證據(jù)展示指訴訟雙方在庭審之前互相告知所掌握的證據(jù)。在美國的刑事訴訟中，起訴方應當告知被告方對其有利的證據(jù)和不利的證據(jù)，被告方也應當告知起訴方用于辯護的主要證據(jù)，特別是不在現(xiàn)場的證據(jù)和精神疾病方面的證據(jù)，未經(jīng)展示的證據(jù)不能在庭審中使用。這個制度的原理在

47、于使雙方對案件的庭審有充分準備，防止在庭審中突然出現(xiàn)未經(jīng)雙方了解的證據(jù)而影響庭審的正常進行。在與非法證據(jù)排除的關系方面表現(xiàn)在：只有在具有證據(jù)展示機制的情況下，被告方才能發(fā)現(xiàn)指控證據(jù)中是否存在非法證據(jù)，如果沒有證據(jù)展示，非法證據(jù)排除的提起就無從著手；如果起訴方?jīng)]有使用非法證據(jù)，被告方也不需要提出排除的申請，這是非法證據(jù)排除程序得以運行的條件。中國刑事司法中的證據(jù)展示制度還不完善，因此，在確立中國的非法證據(jù)排除規(guī)則過程中應當完善證據(jù)展示制度。（二）同步錄音錄像制度這個制度指在訊問犯罪嫌疑人和被告人時有同步的錄音、錄像。它不僅可以防止訊問時的不合法行為，同時也可以為證明取證的合法性提供了依據(jù)，可以作為控方反駁被告方的有力的依據(jù)。在英美等國家，警察和檢察官訊問犯罪嫌疑人和被告人