法律職業(yè)倫理專題三

1、與理性：實踐主義的司法哲學(xué)導(dǎo)言實踐主義強調(diào)的是個案正義，必須立足于實踐理性，必須立足于中國社會發(fā)展的實際階段，現(xiàn)實階段唯有立足實踐、實際、國情，才有立足之地和根基一、通過審判的社會治理1.的審判者定位及其依據(jù)第 123 條與的意味、職能調(diào)整區(qū)分的出路。審判職能的范疇，什么不是，把非審判的職能從剝離出去，是當(dāng)下不能走行政的老路，要回歸 123 條，回歸對司法所設(shè)立的基本軌道上來第 126 條與審判權(quán)獨立之整潔、行使依據(jù)之詰難126條存在兩個問題a.依照法律這個詞邏輯上有謬誤，司法權(quán)的配置是保留的事項，故依據(jù)法律行使審判權(quán)作為條款違背了保留的原則b.行使司法權(quán)，若僅限實用的角度來說有律，從其行使方

2、式、程序來看，有合理性，但若依照法律規(guī)定從，即只能適用法律不能適用法律之外的其他規(guī)范C.126 條后應(yīng)加一條，不接受法律明文規(guī)定以外的懲戒、，從而給審判者定位，為提供層面的保障二、的治理者角色及其法理1.無司法即無善治的前提，是大轉(zhuǎn)向司法。而一旦形成，就涉及到法的執(zhí)行問題，故歷史責(zé)任從人在當(dāng)下中國談治理，離不開司法，無司法無善治。2.是社會治理的公權(quán)主體社會治理與管理社會治理和管理的最大區(qū)別，在其主體的多元化，是大家協(xié)同合作比如，直接面對臟亂差、小商販老師，不能不治，不能把市民僅當(dāng)做社會治理的客體，而應(yīng)納入主體范疇公權(quán)主體之意味公權(quán)主體的職權(quán)法定，不能恣意，擅自參與社會治理公權(quán)主體參與社會治理

3、，必須依照法律規(guī)定的程序公權(quán)主體參與社會治理的責(zé)任是法定的公權(quán)責(zé)任法定原則，是針社會把公權(quán)主體責(zé)任無限擴大的錯誤認(rèn)識堆積如山不是司法能解決的，是社會出問題1.社會沒有組織，社會自身糾紛解決的機能無從發(fā)揮2.理念上，過分強調(diào)向西方學(xué)習(xí)，把一線糾紛依斷，認(rèn)為這就是行政系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分糾紛解決的職能，樹立窮盡行政救濟(jì)的職能3.法律職業(yè)在思維上有問題，求訟3.司法之治的本質(zhì)是作為治理者，有其法理上的依據(jù)，其應(yīng)當(dāng)參與社會的治理司法之治通過審判的社會治理，也只能通過審判，在這個領(lǐng)域里其裁量的空間非常有限三、司法之治通過審判的社會治理1.適格性法則a.權(quán)利配置的適恰性，即正好的權(quán)力配置到正好的機構(gòu)之上。五

4、權(quán)、三權(quán)，不是重點，重點是權(quán)利配置的適恰性b.勝，為了勝任工作，需要組織、機構(gòu)、權(quán)力c.權(quán)量的適恰性，多會，少以完成任務(wù)2.適度性法則大邏輯，國家有國家的在。性，社會有社會的性，社會是國家的基礎(chǔ)，國家是社會的外a.有限的干預(yù)，社會有自治的能力，有自治的需求，社會的能由社會解決的解決b.修復(fù)性的，而不是建設(shè)性的c.很難標(biāo)本兼制，比如3.適時性a.及時性為第一要件b.成熟性，有的、糾紛，經(jīng)過一時間的生效之后，深化成了，就好比全部化膿，介入意義c.最后階段性，最后一道環(huán)節(jié)4.本體論：謙抑的審判權(quán)原則之審判謙抑a.職權(quán)法定（權(quán)力有邊界，不能承擔(dān)無限的責(zé)任，小鎮(zhèn)官的錯誤各等級人各安起分、各守其職）形象，

5、理想國b.程序法定（參與社會治理的程序由法律明文規(guī)定，單一，行政段是多元的）c.法律優(yōu)先（選擇范圍有限，要優(yōu)先適用階的規(guī)范，表面其并不是什么事都可以做）分權(quán)原則之審判謙抑分權(quán)是一個技術(shù)性概念，和一樣，其不應(yīng)該帶上的色彩故基于分權(quán)原則的謙抑，是對所有公權(quán)力機關(guān)都適用的，如列舉的權(quán)力必要性原則的審判謙抑當(dāng)事件已經(jīng)演化為純粹，司法的干預(yù)必要司法的干預(yù)，相對于社會來說，是外在干預(yù)司法的干預(yù)，必須恢復(fù)被糾紛打亂的社會平衡，如果造成了對立和，就沒有必要之外解決糾紛不意味著治，社會本應(yīng)有行之有效的糾紛解決機制5.方法論能動的審判官*借助的能動性來解決問題，故所有裁判的，必須要有的烙印，否則只是一個演員。a.

6、正義不能總b.正義不減c.“恰如其分”與“效果最優(yōu)”（一個司法文書的知識慮社會的可接受性，比如掏鳥案），應(yīng)控辯審共享；要考合規(guī)律性a.符合司法的基本規(guī)律b.遵循社會糾紛解決的基本規(guī)律（社會糾紛首先由社會解決，要窮盡社會解決途徑，行政的歸行政，一年官司十年仇）合目的性1.定紛止?fàn)帉徟袡?quán)之目的（定紛，即解決實體問題，權(quán)利義務(wù)歸屬分清。有時候不是拿錢賠償就能解決問題）2.現(xiàn)有秩序（修復(fù)性的工作，恢復(fù)被糾紛破壞的社會秩序）3.目的的實現(xiàn)（當(dāng)事人的辯護(hù)意見要充分尊重，參審、陪審制度必須要暢通。使生活理性滲透到專業(yè)理性中，使司法接地氣四、相對的司法統(tǒng)合之道1.權(quán)力a.審判權(quán)配置屬于保留事項b.專門審判機關(guān)

7、獨立行使審判權(quán)c.各級審判機關(guān)只能以國家名義行使審判權(quán)d.審判權(quán)的行使方式屬律保留的范圍（簡易程序適用明文規(guī)定）依據(jù)a.各級的審判合法依據(jù)都由法律規(guī)定b.行使職權(quán)的程序、方式都由法律規(guī)定（即使地方性有差異，也要跟上位法保持一致）效果a.地方的司法在其他地效2.審判事務(wù)的地方性的地方性的發(fā)生、社會影響，與地方密切聯(lián)系于一起在不同的地方相同的案子，對社會秩序的破壞程度是不一樣的的地方性總是設(shè)在某一個地方的，屬地關(guān)系不會脫離屬地關(guān)系是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的的地方性個案的具有地方性民風(fēng)彪悍的地方，執(zhí)行難，因為會說孬3.相對絕對性a.司法權(quán)力的b.司法程序于國家律（司法最直觀的表現(xiàn)形式）c.司法效力的d.

8、司法評價的相對性a.有限理性的產(chǎn)物（有限理性產(chǎn)物形成的司法不一致性）b.裁量的產(chǎn)物（有裁量的地方就不可能有標(biāo)準(zhǔn)）c.地方保護(hù)主義產(chǎn)物（地方保護(hù)在任何一個時代、國家都有可能存在，不應(yīng)該單純從貶義的角度理解；“主場哨”）d.情勢裁判產(chǎn)物（“嚴(yán)打”時期，平常治安處罰的，也有可能死罪“最后一個”，盛世當(dāng)行）e.枉法裁判產(chǎn)物（對方人是院長的弟弟，一路高歌猛進(jìn)猛贏，后院長被監(jiān)視居?。┫鄬y(tǒng)合之道從大流，主要法律、司法程序得到了從上到下的從主流，、司法是的在這種情況下，有一定的不同，是應(yīng)該接受的靠的是、組織法，如在治理之下的活動一盤棋的思路帶入當(dāng)下的框架國很大，地區(qū)差異很大五、中庸的司法偏好1.司法的程序性

9、偏好a.正當(dāng)程序：司法必須依照的法律程序運轉(zhuǎn)規(guī)定司法運轉(zhuǎn)的程序本身，應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)?03 年，碩、博士生畢業(yè)要到院去蓋一個章，排隊可以排很長很長很長等到江老師的時候，要去吃飯了，后面還有很多的人這種制度就是一個惡的制度，把、博士生當(dāng)物管理而非當(dāng)更為重要的是小的，而非大的，如b.陽光司法司則的公開透明司法過程公開透明（對當(dāng)事人絕對公開，對其他人有限公開）裁判結(jié)果公開透明（對當(dāng)事人絕對公開，對道有必要讓所有人都知道怎么判嗎？）、社會沒有絕對公開的義務(wù)，一個案難、文書百分之百上網(wǎng)，過度公開*c.司法之可驗證性對同一個案，輸入法律規(guī)則，法律事實，可以得到相應(yīng)的結(jié)果2.司法的實體性偏好a.司法的基本功能即

10、“定分止?fàn)帯保ú皇羌?，而是確立權(quán)利歸屬，來達(dá)到安息爭訟的效果）b.司法過程的基本目的在系“實體正義”（正確地把權(quán)利義務(wù)歸屬劃明）c.判斷司法公正的標(biāo)準(zhǔn)不僅僅是程序正義3.偏好的中庸主義a.現(xiàn)代司法兼具程序性和實體性雙重秉性b.司法正義兼含程序正義與實體正義（沒有實現(xiàn)實體正義，程序正義）c.程序與實體的“中和”（司法結(jié)果體現(xiàn)實體正義的需要）時，權(quán)力的運行過程必須遵循嚴(yán)格的程序法則，判斷的六、審判的社會效果寓律效果中1.法律效果：審判之客觀效果a.法律規(guī)則之實現(xiàn)b.法律原則之實現(xiàn)滲透式，原則滲透于個別中續(xù)造式，在規(guī)則的情況下適用原則注解式，通過對規(guī)則解釋來表現(xiàn)原則c.法律目的之實現(xiàn)目的衡量目的解釋目的拘束法實質(zhì)上是“法”，權(quán)利是權(quán)利，但是和社會穩(wěn)定發(fā)展經(jīng)濟(jì)進(jìn)而解決民事問題相比，后者更重要對目的的解釋，并進(jìn)而對目的進(jìn)行拘束（行政法修改的終極目的，不是保護(hù)公民、法人合法權(quán)益，所有的目的都要落腳到“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”）2.社會效果：審判之效果a.案結(jié)與事了定分止?fàn)幭⒃V服判衡平利益b.社會認(rèn)同應(yīng)當(dāng)不忤普遍的生活（“機動車”）不違忤俗（約定俗成共性的規(guī)則）不應(yīng)拂逆生活情理（司法一定要“容情”，不能一味強調(diào)法不容情）c.法則合乎正義的審判應(yīng)當(dāng)助人為善（有標(biāo)桿之作用，如“”案，老人倒地扶不扶）合乎正義的應(yīng)當(dāng)促進(jìn)社會的有機結(jié)合合乎正義的應(yīng)當(dāng)有助于公民美德的塑造與3.在法