刑事政策之輕輕重重論(共20頁)

1、PAGE PAGE 21刑事(xngsh)政策之輕輕重重(chngchng)論任 毅內(nèi)容提要(ni rn t yo):根據(jù)我國現(xiàn)階段的國情, 本文提出應(yīng)運用輕輕重重的刑事政策,對輕罪處刑更加輕緩，對重罪處刑更加嚴厲，并具體剖析了“輕輕”、“重重”的原因和具體實施方式，分析論證了實行輕輕重重刑事政策的必要性。關(guān)鍵詞： 刑事政策 輕罪 重罪 輕刑 重刑刑事政策是國家為了遏制犯罪而采取的策略、方法、措施、手段。刑事政策的手段具有多樣性，是社會整體據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)的方法的總和，是不同社會控制形式的理論與實踐。 （法）米海依爾-戴爾瑪斯-海蒂:刑事政策的主要體系，盧建平譯，法律出版社2000年版

2、，第1頁。其具體涵蓋了刑罰手段、行政手段、經(jīng)濟手段、教育手段等，其中，刑罰居于尤其重要的地位。運用什么樣的刑事政策對于國家的長治久安和可持續(xù)發(fā)展具有非常重要的現(xiàn)實意義。我認為，刑事政策應(yīng)與國家的實際情況緊密結(jié)合起來考慮，根據(jù)我國當前的國情，應(yīng)當采取輕輕重重的刑事政策。輕輕，就是輕罪處刑更加輕緩；重重，就是重罪處刑更加嚴厲。下面本文詳述之。一、當下刑事政策輕重說聚訟總體上看,我國1979年制定的刑法,是一部較為輕緩的刑法。隨著改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展，嚴重的刑事犯罪與經(jīng)濟犯罪大幅上升，大案要案接連發(fā)生，社會治安形勢嚴峻,為此，國家制定了多部單行刑法，加重了刑罰力度。1997年新刑法典的出臺正是為

3、了應(yīng)對這種變化了的犯罪態(tài)勢。經(jīng)過10年來的運行和實踐，現(xiàn)行刑法也有與當前的形勢不相適應(yīng)的地方。對于今后對刑罰應(yīng)當如何調(diào)整暨我國應(yīng)當采取何種的刑事政策，我國刑法學界主要存在以下三種觀點：（1）輕刑化。這種觀點(gundin)認為(rnwi)，我國現(xiàn)行(xinxng)刑法存在重刑化傾向,規(guī)定死刑、無期徒刑的條款過多，規(guī)定罰金、緩刑、管制的條款過少。而輕刑化是歷史發(fā)展的必然，也與我國國家性質(zhì)、任務(wù)及文明發(fā)展的客觀進程相一致；輕刑化是商品經(jīng)濟的需要，有利于創(chuàng)造一個適合社會主義商品經(jīng)濟發(fā)展的寬松環(huán)境；輕刑化是社會主義民主的保障，從歷史發(fā)展的情況來看，重刑主義往往和專制主義是緊密聯(lián)系的。這種觀點還認為，輕

4、刑化是刑法科學化的要求，輕刑化的刑法就有可能促使人們在刑罰之外尋找更多的科學方法，以便從根本上治理犯罪。認為，政治生活的民主化是輕刑化的政治基礎(chǔ)，經(jīng)濟關(guān)系的市場化是輕刑化的經(jīng)濟基礎(chǔ)，刑事政策的科學化是輕刑化的法律基礎(chǔ)。為此，有些學者主張刑罰應(yīng)當向輕刑化方向發(fā)展，通過立法降低一些犯罪的法定刑幅度，甚至有的學者認為應(yīng)該廢止死刑，從而達到整個刑事制裁體系的緩和化。參見王勇：“輕刑化：中國刑法發(fā)展之路”，載趙秉志等：中國刑法的適用與完善；陳興良：本體刑法學，商務(wù)印務(wù)館2003年版，第665667頁。（2）重刑化。這種觀點認為，我國現(xiàn)行刑法中的刑罰體系并非重刑主義，刑法規(guī)定的刑種還不夠嚴厲，還存在不少拘

5、役、管制等輕刑，而且這些輕刑可適用于刑法分則規(guī)定的大多數(shù)犯罪；有些犯罪的法定刑偏低；刑罰應(yīng)當充分發(fā)揮其威懾功能，穩(wěn)定我國目前的治安情況，遏制經(jīng)濟犯罪的增長勢頭，創(chuàng)造一個安定的社會環(huán)境；輕刑化作為刑法發(fā)展的總趨勢不能取代在某個國家的某個特定時期根據(jù)需要適當加重刑罰，以適應(yīng)同犯罪作斗爭的需要。何秉松：“我國犯罪趨勢、原因與刑事政策”，政法論壇1989年第6期。（3）適度(shd)化。這種觀點認為，輕刑化和重刑化是兩個極端，是片面(pin min)的觀點，是不符合我國的立法與司法的實際(shj)的。任何國家的刑罰體系都是由性質(zhì)不同、輕重不同的刑罰種類構(gòu)成，因為犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，有的罪行重，有

6、的罪行輕，決定對付犯罪的刑罰手段也必須有重有輕，一個科學的刑罰體系不能沒有重刑與輕刑。從司法實踐看，對犯罪一定要區(qū)別對待，有針對性地判處輕重不同的刑罰。國此，作為刑事立法與刑事司法的指導(dǎo)思想，應(yīng)該是寬嚴相濟，輕重適當，既防止重刑化，又防止輕刑化。高格：“刑法思想與刑法修改完善”，載馬克昌、丁慕英主編刑法的修改與完善，人民法院出版社1995年版，第2122頁。對于上述三種觀點，我都不能茍同。輕刑化固然是人類社會刑罰史發(fā)展的必然趨勢，但是所謂治頑癥需用猛藥，治亂世用重典，治平世用輕典，我國當前面對經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、社會轉(zhuǎn)軌導(dǎo)致的利益紛爭、矛盾凸顯，思想多元、沖突加劇的實際情況，面對自上個世紀90年代中期以

7、來我國社會治安持續(xù)惡化、至今全國每年刑事案件發(fā)案數(shù)保持在470萬起左右高位的現(xiàn)狀，尤其是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪呈持續(xù)增多的趨勢， 19952004年，刑事案件立案數(shù)從162.1萬起增加到471.8萬起，2005年為464.8萬起，2006年110月為374.9萬起，2007年上半年為211.4萬起。2007年上半年全國共立破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序案件3.6萬起，比2006年同期上升10%。參見中國社科院社會學所李培林、陳光金“20062007中國社會形勢分析與預(yù)測總報告”， “公安部通報2006年110月全國社會治安形勢”、“公安部通報2007年上半年全國社會治安形勢情況”，中國平安網(wǎng)。

8、不顧實際情況一味追求輕刑化，不但不能創(chuàng)造一個適合社會主義商品經(jīng)濟發(fā)展的寬松環(huán)境、不能保障社會主義民主，而且還會造成更為嚴重的后果。晏子說：“食能止饑，足能止貪，畏能止禍”，如果刑罰輕到都不能使人“畏”了，那么就非常危險了。重刑(zhn xn)化的觀點(gundin)過分依賴(yli)刑罰的威懾功能，寄希望于重刑創(chuàng)造一個安定的社會環(huán)境。須知犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，具有深刻、廣泛的社會原因。著名犯罪學家貝卡利亞認為制止犯罪發(fā)生的一個最有效的手段，并不在于刑罰的殘酷，而在于刑罰的不可避免。列寧指出，懲罰的警戒作用決不是看懲罰的嚴厲與否，而是看有沒有人漏網(wǎng)，有多少人漏網(wǎng)。這在歷史上是不乏鑒戒的，如我

9、國明代懲罰貪官的刑罰可謂嚴酷至極“剝皮實草”、“挑筋去指”、“抽腸刷洗”，可是效果卻是貪官前“腐”后繼，綿延不絕，令朱元璋百思不解：“我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯”。參見曾憲義：中國法制史北大出版社2000年版，第197頁。所以，單靠重刑是難以遏制犯罪的。適度化的觀點貌似公允、態(tài)度折衷，實際上則是言之無物，等于什么沒有說。適度化觀點主張根據(jù)罪行的輕重相應(yīng)的刑罰也要相應(yīng)地或輕或重。輕刑化并不是說對所有的犯罪都處以輕刑，重刑化也不是說對所有的犯罪都處以重刑，無論是輕刑化觀點還是重刑化觀點，其本身都并沒有認為要對各種輕重不同的罪行一律處以輕刑或重刑，其本身都認為刑罰對犯罪要有區(qū)別對待，有針對性地判

10、處輕重不同的刑罰，這是其題中本來之義。所以提出什么“適度化”的觀點，這個論題本身是正確的，而用于駁論卻等于說了一句空話，沒有任何實際意義。我認為(rnwi)，我國當下(dngxi)一段時期(shq)或者說近二十年內(nèi)應(yīng)當采取輕輕重重的刑事政策。二、輕輕：輕罪處罰宜更加輕緩，側(cè)重預(yù)防與改造輕罪,指輕微犯罪,包括偶犯、初犯、從犯、過失犯等主觀惡性不深和社會危害性不大的犯罪。（一）輕罪宜處罰更加輕緩的原因1、輕緩化是刑罰發(fā)展的大趨勢。從宏觀的人類刑罰發(fā)展史來看，可以看到一條清晰的刑罰發(fā)展的脈絡(luò)和主線，那就是刑罰由反人性轉(zhuǎn)向人道化、由酷烈轉(zhuǎn)向輕緩、由嚴苛轉(zhuǎn)向?qū)捄?。從我國古代的“墨、劓、剕、宮、大辟”奴隸

11、制五刑到“笞、杖、徒、流、死”封建制五刑，到資格刑、財產(chǎn)刑、自由刑、生命刑組成的近現(xiàn)代刑罰體系；從古羅馬和波斯人、巴比倫人洞穿人體的木樁刑、慘絕人寰的活剝?nèi)似ば?、火燒刑，到法?789年的人權(quán)宣言規(guī)定刑罰須以必要為界、美國1791年的憲法第8條修正案規(guī)定“犯人不得被處以非常殘酷之刑罰”，以及到當代身體刑和恥辱刑受到禁止、死刑的適用受到嚴格限制、執(zhí)行死刑的方式漸趨人道化，以及1948年聯(lián)合國大會通過的世界人權(quán)宣言第5條規(guī)定“任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的或不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。” 現(xiàn)在已有一百多個國家加入了1987年生效的禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約，聯(lián)合國還成立

12、了禁止酷刑委員會，負責監(jiān)督各締約國。我們可以(ky)清楚地看到，伴隨著人類社會由野蠻走向文明(wnmng)，由蒙昧走向開化，伴隨著人們對生活(shnghu)經(jīng)驗的反思，對人性回歸的呼喚，對理性的覺醒，人類刑罰也在向輕緩化方向發(fā)展。正如孫中山所說的：“歷史潮流，浩浩蒼蒼”，這是是歷史潮流、是歷史大勢。2、輕緩化是輕罪犯罪人本身特點的需要。輕罪是犯罪人主觀惡性不深和客觀危害不大的犯罪，這就決定了輕罪具有可改造性、易矯正性和再犯可能小的特點。意大利刑法學家菲利把犯罪人分為五類：（1）天生犯罪人，即天生具有某種犯罪傾向的人；（2）精神病犯罪人，即患有某種精神病的臨床狀態(tài)，甚至連我們的現(xiàn)行刑法也予以承認

13、的人。（3）習慣性罪犯，即主要由于社會對犯罪的預(yù)防和鎮(zhèn)壓措施無效而染上犯罪習慣的人。（4）偶發(fā)性犯罪人，指一個人犯了一種輕罪，與其說他是被退化人格地進攻性所驅(qū)使，倒不如說是被其生活環(huán)境而導(dǎo)入歧途。（5）情感犯，是指受情感支配而犯罪的人。參見（意）恩里科菲利：實證派犯罪學，郭建安譯， 中國人民公安大學出版社2004年版，第8794頁。菲利主張對各類不同的犯罪人采取不同的治療方案，對于偶發(fā)性犯罪人等輕罪犯，他認為對于“這種罪犯如不因監(jiān)獄生活變得更加敗壞，則有可能重新回到正常的社會生活中去。”他們“沒有任何先天固有的和后天獲得的犯罪傾向，他們由于經(jīng)受不住其個人狀況以及自然和社會環(huán)境的誘惑，在青少年時

14、期犯了罪。如果沒有這些誘因，他們就不會犯罪或不會繼續(xù)犯罪。” （意）恩里科菲利：犯罪社會學，郭建安譯， 中國人民公安大學出版社2004年版，第122129頁，第134135頁。這種對輕罪的認識是有一定道理的。在短期自由刑中, 輕罪犯罪人由于跟其它各類犯罪人朝夕相處，極易發(fā)生傳授犯罪經(jīng)驗、技巧以及侵染犯罪惡習等情況，這樣反而使其人身危險性增大。而且，既然輕罪犯罪人具有可改造性、易矯正性和再犯可能小的特點，對輕罪的處罰應(yīng)該著眼于預(yù)防與改造（這里的預(yù)防是指個別預(yù)防），而不是報應(yīng)與懲罰，因此，就應(yīng)該使刑罰更加輕緩化。3、輕緩(qn hun)化是刑法(xngf)謙抑(qin y)性的要求。刑法的謙抑性也

15、稱刑法的輔助性,是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益有效地預(yù)防和控制犯罪。陳興良：本體刑法學，商務(wù)印務(wù)館2003年版，第7576頁。學界普遍認為，在當代社會，謙抑性是刑法的基本價值內(nèi)涵。刑罰作為上層建筑的組成部分，需要相當?shù)奈镔|(zhì)支撐，包括維持偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)、刑罰執(zhí)行機關(guān)運行需要投入的人力、物力等，這就需要我們考慮刑罰資源的合理配置問題。從刑法的經(jīng)濟分析角度看，刑法的經(jīng)濟分析是運用經(jīng)濟分析方法研究刑法形成的一種理論，是法的經(jīng)濟分析的組成部分。參見陳正云：刑法的經(jīng)濟分析，中國法制出版社1997年版。刑罰這種社會資源也是有限的，必須

16、注意其效益問題。刑法謙抑性要求刑事政策要考慮以最少的刑罰投入，獲取最大的刑法效益。對輕罪的處罰上采取愈加輕緩的刑事政策就可以實現(xiàn)這一目標。 如緩刑、半自由刑等愈加輕緩的刑罰以及其它替刑措施就可以使刑罰的成本投入比長期自由刑、死刑等少得多，長期自由刑需要維持監(jiān)獄的運轉(zhuǎn)，死刑需要罪犯付出生命的代價，成本可謂高也。同時，前已論及，根據(jù)輕罪的特點，愈加輕緩的刑罰在遏制犯罪的效果上也是更加良好的。而且(r qi)，刑法(xngf)的謙抑性還表現(xiàn)(bioxin)在刑法從單純的懲罰發(fā)展到懲罰與預(yù)防并重，而且預(yù)防也不僅僅單純依靠刑罰預(yù)防，而是采用各種綜合措施進行社會預(yù)防。在進行社會預(yù)防的措施中，廣泛引入了民法

17、、經(jīng)濟法和行政法的方法和手段，刑法是防范犯罪的最后一道防線。因此，預(yù)防犯罪就不僅僅是刑法在孤軍作戰(zhàn)了。而且，刑法既然不單單是懲罰，也要著眼于預(yù)防，在輕罪這種主觀惡性不深、客觀危害不大、可改造性強的犯罪的處罰上，必然要考慮采取更加輕緩、有利于罪犯改造的措施。（二）輕罪處罰更加輕緩的具體實施1、輕罪宜采取社區(qū)矯正的替刑措施。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，輕罪當然適用輕刑。輕刑，在我國傳統(tǒng)刑法理論中，是指三年以下有期徒刑、拘役、管制，即三年以下的短期自由刑。短期自由刑使犯罪人和其他犯罪人接觸，增加了相互感染的機率，而又沒有足夠的時間把他們改造好，增加了犯罪人的再犯罪可能性，不利于實現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。對于被判處

18、拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，滿足不是累犯、根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔改表現(xiàn)不致危害社會條件的，我國刑法規(guī)定了緩刑制度。我認為，與此相配套，對于初犯、偶犯、從犯或者過失犯等輕罪人，應(yīng)建立社區(qū)矯正的替刑制度，來替代短期自由刑?？梢?guī)定三年以下短期自由刑可以改為社區(qū)勞動來替代執(zhí)行，緩刑也可以附加一定量的社區(qū)勞動，確定一個法定的時間幅度，如按每天不超過4小時計算，由天數(shù)換算成小時數(shù)，判決時由法官根據(jù)犯罪人的主觀惡性、人身危險性以及可矯正性等，進行裁量。社區(qū)矯正是指由法庭判決犯罪人到社區(qū)（村、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）中進行一定時間(shjin)無償勞動的非監(jiān)禁刑措施。社區(qū)矯正由法官(fgun)發(fā)布“社區(qū)(sh q)服務(wù)令”

19、的形式，判決犯罪人到社區(qū)中進行無償勞動。在社區(qū)服務(wù)令中明確規(guī)定勞動時間、勞動場所、勞動內(nèi)容。通常是在社區(qū)（村、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）的公益機構(gòu)勞動，如醫(yī)院、養(yǎng)老院、學校、慈善機構(gòu)等。勞動內(nèi)容包括清掃道路、收集垃圾、清理下水道、清除建筑物上的涂鴉、修剪公共綠地和樹木、修理路燈等。國外有很多把不剝奪自由的公益勞動納入到刑罰體系中的成功的經(jīng)驗。如英國規(guī)定了社區(qū)服務(wù)令和結(jié)合令，社區(qū)服務(wù)令就是要求犯罪人參加公益勞動的刑罰，結(jié)合令就是將緩刑和社區(qū)服務(wù)合并適用。法國也有類似規(guī)定，公益勞動是一種獨立的刑罰，除了可以單獨適用之外，還可以附加于緩刑之上，是懲罰程度高于附考驗期的緩刑之上的一種制裁措施。瑞典刑法典明確規(guī)定，附條件

20、之刑和緩刑的適用必須以履行一定時間的無償勞動義務(wù)為條件。在丹麥，對犯罪人適用緩刑尚不適當，且法院認為被定罪人適合從事公益勞動的，法院可以對被定罪人判處以從事公益勞動為條件的緩刑。劉強主編：各國（地區(qū)）社區(qū)矯正法律法規(guī)選編及評價，中國人民公安大學出版社2004年版，第145-148頁，第443-444頁。陳琴譯：瑞典刑法典，北京大學出版社2005年版，第53頁。謝望愿譯：丹麥刑法典與丹麥刑事執(zhí)行法典，北京大學出版社2005年版，第20頁。我認為(rnwi)，社區(qū)矯正對于輕罪犯罪人的改造和預(yù)防(yfng)作用主要(zhyo)表現(xiàn)在以下四個方面：一是可以避免犯罪人之間的交叉感染，降低犯罪人的人身危險

21、性；二是可以使犯罪人通過社區(qū)勞動，切身體會到其犯罪行為給公共財物、社區(qū)秩序、道德風尚、以及他人身體健康帶來的損害，給他人及家庭帶來的痛苦，促使其決心痛改前非、改惡從善；三是可以通過培養(yǎng)其工作習慣，增加同社會的接觸，拓展再就業(yè)機會，有助于犯罪人恢復(fù)健全人格、重新回歸社會；四是可以體現(xiàn)行刑社會化的刑罰趨勢，避免了監(jiān)獄監(jiān)禁的標簽效應(yīng)和封閉效應(yīng)，促進犯罪人再社會化。2、引入保安處分的適用。保安處分是國家為避免和消除社會的危險因素，預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會安全而采取的補充或代替刑罰的強制措施的總稱。保安處分由于順應(yīng)社會現(xiàn)狀并且符合刑法理論發(fā)展方向而得以迅速發(fā)展，為許多國家刑法所采納。甚至成為了刑法規(guī)范化、現(xiàn)代

22、化和行刑社會化的標志。邵衛(wèi)鋒：刑種與替刑制度，云南人民出版社2007年版，第211頁。我國刑法雖然沒有明確規(guī)定保安處分，但是在刑法條文和其它行政法規(guī)、規(guī)章中都存在保安措施的規(guī)定。如勞動教養(yǎng)、強制醫(yī)療、收容教育、驅(qū)逐出境等。在這種情況下，不如將保安處分納入刑法視野，進行專門規(guī)定和完善，以更好保衛(wèi)社會安全和保障人權(quán)。一是完善(wnshn)勞動教養(yǎng)制度。勞動教養(yǎng)(lodng jioyng)是對違法行為(wi f xn wi)尚不夠刑罰標準、但又比治安處罰標準重的人，采取的一種強制性的行政教育改造措施。其設(shè)立的法律依據(jù)是1957年8月3日國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定、1979年11月29日國務(wù)院關(guān)于勞

23、動教養(yǎng)的補充規(guī)定和1982年1月21日公安部發(fā)布的勞動教養(yǎng)試行辦法。這三項法規(guī)屬行政法規(guī)和部門規(guī)章的范疇。而我國1996年全國人大頒行的中華人民共和國行政處罰法規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。固然立法行為不具溯及力，但是，在我國當前的法律體系中，勞動教養(yǎng)的法律地位存在很大的疑問。因此，我們應(yīng)該對勞動教養(yǎng)制度加以完善，將其納入刑法規(guī)定，設(shè)立保安措施專節(jié)，并將期限規(guī)定為1至2年，勞動與教養(yǎng)并重，發(fā)給報酬。同時，在程序上，與刑法規(guī)定對應(yīng)，由刑事訴訟法設(shè)立保安措施專節(jié)對其實施程序作出規(guī)定，由人民法院采用簡易程序依法裁決。二是整合規(guī)定其它保安措

24、施。對于我國已有規(guī)定的強制醫(yī)療、強制戒毒、工讀學校、收容教養(yǎng)、留場就業(yè)、驅(qū)逐出境等具有保安處分性質(zhì)的制度，應(yīng)當加以整合、篩選和完善，在刑法中設(shè)立保安措施專節(jié)予以一一規(guī)定，并對其如何具體運用在刑事訴訟法中也設(shè)立保安措施專節(jié)規(guī)定，嚴格適用保安措施的程序。明確保安處分的適用對象為不良青少年、精神病人、吸毒者、職業(yè)犯和慣犯、性病患者、外國人等，通過設(shè)置矯治、感化、醫(yī)療、看護、改善、教育等處分方式，對原規(guī)定中不合時宜的地方加以修改、對未完善的加以完善，從而建立起具有我國特色的保安處分體系，既保衛(wèi)社會安全，又要注重尊重與保障人權(quán)，從而達到“讓有罪者受到自由的懲罰，讓具有人身危險者和公眾受到安全的保障”的效

25、果。三、重重(chngchng)：重罪(zhn zu)處罰(chf)宜更加嚴厲，側(cè)重報應(yīng)與懲罰重罪，指嚴重的犯罪，包括有組織犯罪、經(jīng)濟犯罪、恐怖犯罪、多發(fā)性嚴重暴力犯罪等主觀惡性深、社會危害大的犯罪。（一）重罪宜處罰更加嚴厲的原因1、是震懾嚴重刑事犯罪的必須。我國當前面臨社會轉(zhuǎn)型期,社會治安形勢嚴峻,有組織犯罪、經(jīng)濟犯罪、恐怖犯罪、多發(fā)性嚴重暴力犯罪等嚴重刑事犯罪頻頻發(fā)生，嚴重危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全。韓非說：“重一奸之罪，而止境內(nèi)之邪”。商鞅說：“刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民”。不可否認，重刑，且只有重刑，具有強烈的威懾作用，而且威懾機能也是人類最早認識到的刑罰機能。 參見韓非子六反

26、、商君書賞刑。意大利學者杜里奧從制刑、量刑、行刑三個角度對重刑的威懾機能作過分析。他指出：在制刑階段，重刑主要發(fā)揮一般預(yù)防的作用。立法者在刑法中規(guī)定實施一定犯罪行為的人會受到一定的刑罰處罰，包括重刑的處罰，這顯然不是一個簡單的通知。這種規(guī)定一方面是一種威脅，同時也是一種信息，前者的目的在于“阻止”犯罪行為，后者則是為了“說服”人們守法。在量刑階段，重刑的主要機能是通過訴訟程序使犯罪人受到刑事追究來樹立榜樣，以確保實現(xiàn)法定刑的威懾功效。在行刑階段，重刑仍具有一般威懾的機能，因為它可以進一步顯示法定刑的可信性與嚴肅性。 （意）杜里奧帕多瓦尼：意大利刑法學原理，陳忠林譯，法律出版社團組1998年版，

27、第346349頁。這種見解是有道理的。刑法對重罪科以重刑，就是向全社會提供了一份重罪與重刑的對價表，就會給潛在的犯罪人以威嚇、阻止，從而達到震懾、遏制嚴重犯罪的效果。2、是重罪(zhn zu)犯罪人本身特點(tdin)的需要。重罪是犯罪人主觀惡性深和客觀危害大的犯罪，這就決定了重罪具有不易改造性、難矯正(jiozhng)性和再犯可能大的特點。如同醫(yī)生要根據(jù)不同的病因?qū)Σ∏閷ΠY下藥一樣，要對不同的犯罪人采取不同的刑罰措施。在對重罪犯罪人在兼顧預(yù)防與改造的同時，應(yīng)側(cè)重于報應(yīng)與懲罰。我雖然不贊成龍勃羅梭、菲利在生物學意義上的“天生犯罪人”觀點，但是我認為由于先天、后天多種因素會產(chǎn)生一些頑固反社會的犯

28、罪人。對于重罪犯罪人，剝奪其較長時間的自由乃至剝奪其生命，使其遭受較為沉重的痛苦或者被徹底清除，是合適的。一方面，由于人具有趨利避害的本能，只有使犯罪人親身承受這種嚴厲的后果，付出較長時間自由的代價，才會觸及其靈魂深處，引發(fā)深入骨髓的反思，反省自身對社會和他人造成的痛苦和災(zāi)難，自己計算犯罪成本與收益的對價，感受到犯罪付出的成本遠遠超出其所得，有可能會抑制再犯罪的念頭，以避免再遭受類似的痛苦，在重獲自由后就很有可能洗心革面、遵紀守法。“不敢越雷池半步”。另一方面，對那些罪大惡極、惡性深重、犯罪成癖，僥幸心理嚴重，屢教不改者，即龍勃羅梭、菲利所謂的“天生犯罪人”的人，其具有重大人身危險性，因其自身

29、存在會嚴重威脅到他人存在的犯罪人來講，國家剝奪其生命權(quán)，也是基于保衛(wèi)社會安全的需要。3、是刑法(xngf)公正性的要求(yoqi)。刑法的公正性,是需要社會(shhu)成員來感受和評價的。刑法對重罪旗幟鮮明地處以重刑，可以充分昭示國家對嚴重刑事犯罪堅決否定的嚴正立場，體現(xiàn)刑法的公正性。按照黑格爾的觀點，犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定，所以刑罰是對法之否定的否定，就是對法的肯定。犯罪學研究表明，任何一種嚴重犯罪，在侵害了受害人的同時，也嚴重傷害了全社會的安全感、利他情感、仁慈感、憐憫感、正義感和正直感，人們自然會對其充滿憤恨，要求對其進行公正的處罰。加羅法洛把犯罪侵害的人類重要情感歸納為：

30、利他情感、仁慈感、憐憫感、正義感和正直感。其中，利他情感，被加羅法洛稱之為“唯一對社會關(guān)系重大的情感”。參見（意）加羅法洛：犯罪學，耿偉等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第2943頁。當重罪犯罪人被處以重刑昭告天下的時候，全社會往往會“人心大慰”、“拍手稱快”，有的甚至會“奔走相告”、彈冠相慶一番，人們在感到快慰的同時，內(nèi)心也一定會深深地感受到刑法的公正性，感受到刑法的莊嚴與嚴謹。反之，若當人們得知重罪犯罪人作惡多端而僅受到輕處時，則一定會感到憤憤不平，難以感受到刑法的公正性，進而會懷疑刑法的合理性與正當性。這是社會正義的要求，也是刑法公正性的要求。同時，對于受害人及其親友來講，重刑也是

31、必要的。因為嚴重犯罪直接侵害了受害人及其親友，給受害人及其親友身心帶來了巨大痛苦，并會引發(fā)他們的復(fù)仇心理。這在原始社會，可以通過同態(tài)復(fù)仇、血親復(fù)仇來解決，但相應(yīng)帶來的卻只是混亂與野蠻。在現(xiàn)代社會，國家充當了社會成員保護人的角色，制定刑法來維護社會安全，以國家的名義來懲罰犯罪人，來維護社會秩序。在這種情況下，非重刑難以撫慰受害人及其親友傷痛的心靈，非重刑難以撫平受害人及其親友的報復(fù)的念頭，非重刑難以使受到破壞的法律秩序回歸本位。（二）重罪(zhn zu)處罰(chf)更加(gnji)嚴厲的具體實施1、死刑應(yīng)當保留。死刑，又叫生命刑，是以剝奪犯罪人的生命為內(nèi)容的刑罰方法。由于死刑關(guān)乎人的生死問題，

32、所謂“生死之地、存亡之道，不可不察也”，近兩百年來，在刑法理論上一直存在著死刑存廢之爭。國內(nèi)外諸多著名學者先后從生命的神圣性、自然權(quán)利、基本人權(quán)、社會契約論、報應(yīng)理念、遏制犯罪等方面出發(fā)討論了死刑的存廢問題，可謂見仁見智，眾說紛紜。但是，總體上看，這些論述都是從一定的角度來看待死刑廢留問題，都有一定的道理，有其合理性，但是大都沒有抓住問題的實質(zhì)和要害，因而互相攻訐、爭論不止，卻難具說服力。廢除論者難以回答殺人犯違反了不剝奪他人生命的義務(wù)，為什么其自己的生命反而卻不可剝奪。保留論者用報應(yīng)理念為死刑辯護不符合時代趨勢，從遏制犯罪方面看又不能拿出死刑遏制犯罪的實證資料。馬克思一針見血地指出，社會生產(chǎn)

33、力是法的最終決定力量。社會存在決定社會意識、經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，是辯證唯物主義的基本原理。我們在討論問題的時候不能離開現(xiàn)實的生產(chǎn)力水平和物質(zhì)條件的土壤，否則，只能是紙上談兵、水中望月，實際意義不大。作為上層建筑的組成部分，死刑的存廢問題，必須立足于我國現(xiàn)階段實際的生產(chǎn)力水平、物質(zhì)生活條件來觀察。我認為(rnwi)，死刑(sxng)要廢除必須滿足(mnz)兩個條件：一是社會生產(chǎn)力相當發(fā)達，物質(zhì)產(chǎn)品較為豐富；二是社會管理體制比較完善，社會矛盾相對緩和，社會達到真正和諧。在奴隸社會、封建社會，社會生產(chǎn)力低下，生產(chǎn)方式落后，個人能夠創(chuàng)造的價值低，人在自然界中艱難生存，人的生命權(quán)、身體權(quán)不被重視，因而

34、死刑和殘忍的肢體刑居于主導(dǎo)地位。在近現(xiàn)代社會，隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，個人能給社會創(chuàng)造較大的價值，人在大自然中也越來越占據(jù)主動，因而越來越注重尊重和保障人權(quán)，從而刑罰也越來越趨于人道。同時，社會管理體制對社會生產(chǎn)力的發(fā)展具有能動的反作用，二者相輔相成、互為條件，良好的社會管理體制合理分配物質(zhì)利益，社會矛盾就會緩和，才能促使社會和諧，也才會繼續(xù)促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展。而且，良好的社會管理體制也在遏制犯罪方面本身就具有巨大作用。如前所述，預(yù)防犯罪需要采用民法、經(jīng)濟法和行政法的方法和手段等各種綜合措施進行社會預(yù)防，刑罰手段并非萬能，只是防范犯罪的最后一道防線。在我國現(xiàn)階段，社會生產(chǎn)力還不夠發(fā)達，物質(zhì)產(chǎn)品

35、還不夠豐富，而且社會管理體制還在進一步完善中，社會還存在許多沖突劇烈的矛盾和突出的問題，在這種情況下，我國刑法對危害國家安全、公共安全、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利、侵犯財產(chǎn)、以及貪污賄賂等罪行極其嚴重的犯罪分子設(shè)置的66個死刑罪名是合適的，也是必要的。2、改進無期徒刑與死緩制度。由于死緩(s hun)不是一個獨立的刑種，無期徒刑作為一種(y zhn)懲罰嚴重性刑事犯罪的刑罰，其嚴厲(ynl)性僅次于死刑。根據(jù)我國刑法和司法解釋的規(guī)定，判處無期徒刑的罪犯經(jīng)過2年可以減刑，一般減為有期徒刑18年至20年，有重大立功表現(xiàn)的，還可以減為有期徒刑13年至18年。盡管刑法規(guī)定，對累

36、犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處無期徒刑的犯罪分子不得假釋，但我國存在減刑制度，絕大部分被判處無期徒刑的犯罪分子在2年以后就被減為有期徒刑，以后還可以減刑，只受實際服刑期不低于10年的限制。因此，無期徒刑實際僅相當于有期徒刑22年，過輕，我贊同無期徒刑應(yīng)當在一定限度上名副其實的觀點。如果判處無期徒刑的犯罪人2年以后大都可以減為15至20年有期徒刑，那么，無期徒刑這個刑種就名存實亡了，只要相應(yīng)地提高有期徒刑的上限，而沒有必要設(shè)立無期徒刑這一刑種。參見陳興良：刑法哲學（修訂3版），中國政法大學出版社，2004年版第421頁。我認為，應(yīng)當規(guī)定，對判處無期徒刑的犯罪人在10年后才

37、可以減刑，一般減為有期徒刑18年至20年，有重大立功表現(xiàn)的，還可以減為有期徒刑13年至18年，同時其實際服刑期不得低于20年。死緩制度是我國刑事立法的獨創(chuàng)，屬于死刑這一刑種的范疇。從實際執(zhí)行效果來看，死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行有天壤之別。我國刑法規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿后減為無期徒刑，如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿后，減為15年至20年有期徒刑。因此，死緩僅僅相當于24年有期徒刑，實際執(zhí)行中還可以減刑。由此死刑緩期執(zhí)行與死刑立即執(zhí)行，就構(gòu)成了巨大的差異，不合理。應(yīng)當規(guī)定，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿后減為無期徒刑，如果確有重大立

38、功表現(xiàn)，二年期滿后，減為25年至30年有期徒刑，同時其實際服刑期不得低于22年。四、輕輕重重(chngchng)：寬嚴(kun yn)相濟辯證(binzhng)施治輕輕重重的刑事政策，實質(zhì)上就是針對具體犯罪問題具體分析、采取具體的刑罰對策措施的刑事方略，這是辨證唯物主義方法論的具體運用。我國正處在改革發(fā)展的關(guān)鍵時期，采取何種刑事政策對維護社會安全、促進經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展具有重大的現(xiàn)實意義。我國當前提出的寬嚴相濟的政策思想，強調(diào)對輕罪犯罪人，貫徹教育、感化、挽救方針，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，做到當寬則寬；對嚴重刑事犯罪嚴厲打擊，依法快捕快訴，做到該嚴則嚴。這種僅停留在程序上的做法是不全面的，也是不徹底的，在執(zhí)行中也容易脫離刑事法治的軌道。我們應(yīng)當從刑事法治的角度，從刑事實體法的角度入手全面貫徹輕輕重重的刑事政策。（一）輕輕重重的刑事政策是犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生特點所決定的菲利主張，刑事科學的目的在于解決實際的犯罪問題，而不僅僅是為了如何更恰當?shù)靥幜P犯罪。當代犯罪學研究成果表明，犯罪是社會有機體的必然伴生現(xiàn)象，只要被控制在合理限度內(nèi)，就不會妨礙社會的正常發(fā)展。因此，刑事政策的任務(wù)就是考量如何從宏觀上掌控、遏制，最大限度地減少犯罪。綜合來看，犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生的原因無非是由內(nèi)因和外因兩個方面的因素構(gòu)成，其中內(nèi)因居于主導(dǎo)地位，外因居于次要地位，外因?qū)?nèi)因有重大影響，外因通過內(nèi)因發(fā)生作