淺論法律的淵源

1、淺論法律的淵源法學(xué) 1102 1111040220王雅芳博登海默先生認(rèn)為，只將法律價(jià)值、概念、事實(shí)的其中一個(gè)作為研究對(duì)象的看法是錯(cuò)誤的， 綜合法理學(xué)則應(yīng)將上述三者都納入法學(xué)的研究領(lǐng)域。因此，博登海默先生在其著作的第三部分，從法律淵源、法律與科學(xué)方法和司法過程中的技術(shù)方面， 探討了法律制度為實(shí)現(xiàn)其社會(huì)目標(biāo)而運(yùn)用的工具、方法和技術(shù)方面的機(jī)制。博登海默先生在第十五章和第十六章分別討論了法律的正式淵源和非正式淵源。 那么到底什么是法律的淵源呢？博登海默先生列舉了不同學(xué)者和不同法系對(duì)法律淵源的觀點(diǎn)：美國(guó)法理學(xué)家格雷對(duì)法律和法律淵源做了嚴(yán)格界分， 他認(rèn)為法律是法院以權(quán)威方式在判決中加以確定的規(guī)則確定的；

2、而法律淵源則應(yīng)當(dāng)從法官制定構(gòu)成法律規(guī)則時(shí)參考的法律資料和非法律資料中尋找。他列舉了五種這樣的淵源：立法機(jī)關(guān)頒布的法令、司法先例、專家意見、習(xí)慣和道德原則（其中包括公共政策原則） ；其他有的學(xué)者將法律淵源等同于制定規(guī)則得以具有強(qiáng)制力的官方和權(quán)威法律文本，如憲法、法規(guī)、條約、行政命令和條例、司法意見和法庭規(guī)則；大陸法系國(guó)家， 人們往往將制定法、 習(xí)慣法和條約視為法律的唯一淵源；法律淵源還被理解為另一種含義， 被用來確指某些作為法律規(guī)則 與原則的傳統(tǒng)法律部門，如普通法、衡平法、商法和教會(huì)法等等；另外，還有人把法律的書面資料和文獻(xiàn)匯編成為法律淵源，如法典匯編、司法審判報(bào)告、判例法匯編、論著、百科全書、

3、法律期刊。最后，博登海默先生對(duì)法律淵源做了一個(gè)界定。首先， 他不認(rèn)可 格雷關(guān)于法律和法律淵源的界分，他認(rèn)為法律是指運(yùn)用于法律過程中 的法律淵源的集合體，其中還包括這些法律淵源間的相互關(guān)系和聯(lián) 系。其次，他也認(rèn)同了格雷觀點(diǎn)的合理性成分，即法律淵源是可以成 為法律判決合法性基礎(chǔ)的因素如資料等，但是法律淵源不僅僅與法院 判決有關(guān)，還和其他任何種類的法律決定有關(guān)。再次，法律淵源的數(shù) 量決不僅僅限于格雷列舉的那幾種。接著，博登海默先生進(jìn)行了法律淵源的分類， 即正式淵源和非正 式淵源。正式淵源是指可以從權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到 的淵源，如憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主 組織機(jī)

4、構(gòu)的章程、條約與某些協(xié)議、司法判例。非正式淵源是指具有 法律意義的材料和值得考慮的材料，但這些材料尚未得到正式法律文 件的權(quán)威性、明文闡述，如正義標(biāo)準(zhǔn)、支配性社會(huì)價(jià)值取向和習(xí)慣法、 公共政策、推理和思考事物之理性的原則、道德信念。那么正式淵源和非正式淵源之間的關(guān)系如何呢或者地位相比較而言如何？實(shí)證主義者要么無視法律的非正式淵源，要么將其置于極其次要的地位。博登海默先生認(rèn)為正式淵源優(yōu)于非正式淵源， 但在某 種意義上同意將法律的非正式淵源在法律框架中置于次要地位。因?yàn)槭紫?，正式淵源對(duì)某一法律問題有明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用正式淵源，這 時(shí)不需要適用非正式淵源；其次，當(dāng)適用正式淵源與公平正義的要求、 強(qiáng)制性

5、要求和占支配性的要求發(fā)生沖突的情形時(shí)， 就應(yīng)當(dāng)訴諸非正式 淵源；復(fù)次，當(dāng)正式淵源出現(xiàn)模棱兩可和不確定性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)訴諸非 正式法律淵源以求得到最有利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決方法；最后， 當(dāng)正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，依賴于非正式淵 源就理所當(dāng)然為強(qiáng)制性途徑。緊接著，博登海默先生就闡述了制定正式淵源的立法活動(dòng)。 立法 是指政府機(jī)關(guān)經(jīng)由審慎思考而進(jìn)行的創(chuàng)制法律的活動(dòng)。這種機(jī)關(guān)乃是專門為立法而設(shè)立的，這種授權(quán)應(yīng)當(dāng)在正式法律文獻(xiàn)中作出明確規(guī) 定。在這里，立法的特征為：首先，主體是經(jīng)正式法律文獻(xiàn)明文授權(quán) 的立法機(jī)關(guān)；其次，態(tài)度和日程序是經(jīng)過審慎考慮的。立法是不同于規(guī)范性聲明即司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的

6、口頭表述的：首先，主體性質(zhì)不同。司法解釋并非立法性獲得， 司法機(jī)關(guān)也不 是專門的立法機(jī)關(guān)；其次，立法和司法的性質(zhì)不同。立法的目的是為了制定新法，而 法院造法是迫不得已而采取的最后手段；復(fù)次，立法和司法的基礎(chǔ)不同，立法通過制定新規(guī)則而改變現(xiàn)狀， 從而指向未來；而司法聲明則立基于過去的事實(shí)和既存的法律。 因此， 這表現(xiàn)為立法不溯及既往。，而且這也符合公平與正義的基本要求， 即構(gòu)成一個(gè)法律糾紛的有關(guān)事實(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些事實(shí)產(chǎn)生時(shí)現(xiàn)行有效 的法律來裁定，而不應(yīng)根據(jù)事后制定的法律。但是，法律不溯及既往 的原則并非就是終結(jié)性的，而且某類的具有溯及既往效力的法律還得 到了一些法律制度的支持或至少是默認(rèn)。比如為使

7、法律、政府行為、程序、私人交易及合同有效的補(bǔ)救性法規(guī)；還有程序性法規(guī)溯及既往。另外，關(guān)于立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法令的基本性質(zhì)還有一個(gè)更具爭(zhēng)議 的問題，這個(gè)爭(zhēng)議是同這種法令是否必須具有規(guī)范性質(zhì)的問題一起產(chǎn) 生的，即就是說它在一般形式上是否必須要求人們采取某種某種特定 的行為方式。博登海默先生認(rèn)為立法機(jī)關(guān)所立之法的性質(zhì)與嚴(yán)格意義 上的“法律” 一樣應(yīng)當(dāng)具有一般性、普遍性，處理個(gè)別、具體情況的 措施不能被視為法律。有的國(guó)家的立法機(jī)關(guān)還擁有傳統(tǒng)以來就有的非 立法職能，這部分職能的行使不是立法行為，有的涉及司法行為。一 般性法律同處理特別問題的措施之間的界限有時(shí)不易于劃分。最后，博登海默先生指出那些根據(jù)被認(rèn)為具

8、有法律效力的成文憲 法運(yùn)轉(zhuǎn)的國(guó)家，都承認(rèn)某種特殊的高層次的立法形式， 而這種立法形 式優(yōu)于其他普通的立法形式。用一句簡(jiǎn)單的話來說就是：憲政國(guó)家都 承認(rèn)憲法的最高法律地位，憲法是優(yōu)越于普通立法的法律淵源。然而立法的發(fā)展同時(shí)意味著立法機(jī)關(guān)面臨艱巨而龐雜的任務(wù)，同時(shí)有些特殊領(lǐng)域的立法活動(dòng)要求立法者具有專門的知識(shí)等等問題，所以立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個(gè)局或 專業(yè)委員會(huì)，或授予國(guó)家最高行政官。止匕外，立法機(jī)關(guān)還可能將某些 立法職能授予司法機(jī)關(guān)，如美國(guó)國(guó)會(huì)委托最高法院制定地區(qū)法院程序 規(guī)則。這就是所謂的委托立法。美國(guó)近幾十年來，國(guó)會(huì)一直把廣泛的立法權(quán)委托給美國(guó)總統(tǒng)和各 種行政機(jī)

9、關(guān)。但國(guó)會(huì)不能毫無保留地放棄其在政府管理領(lǐng)域的立法 權(quán)。最近的判決中似乎趨向于認(rèn)為行政管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定行使其職能的原則與此同時(shí)，我們必須要把委托立法與自主立法區(qū)別開來。 二者界 限有時(shí)相當(dāng)模糊。自主立法是指?jìng)€(gè)人或組織而非政府制定法律或采用 與法律性質(zhì)基本相近的規(guī)則之權(quán)力。 比如，羅馬家長(zhǎng)有對(duì)家庭成員和 他擁有的奴隸制定法律的權(quán)力；羅馬教會(huì)有高度的立法權(quán)；私有企業(yè)、 社團(tuán)擁有頒布調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的公司章程的權(quán)力；行業(yè)協(xié)會(huì)如律師、醫(yī) 生協(xié)會(huì)的自主法律一一行業(yè)紀(jì)律、規(guī)則、職業(yè)道德等。博登海默先生 給了我們一個(gè)指導(dǎo)性結(jié)論：當(dāng)今社會(huì)存在廣泛的自主立法的飛地， 這 是因?yàn)楣俜搅⒎C(jī)構(gòu)不可能對(duì)每一件事、每一個(gè)人

10、制定法律。政府法 律留下的空白可以通過私人性質(zhì)的立法權(quán)力加以填補(bǔ)。 雖然這些空白 可以由憲政制度內(nèi)的公共法以填補(bǔ)，但只要國(guó)家的一般法律沒有限制 這些領(lǐng)域的自主立法，它們就仍然可以存在。關(guān)于條約及其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議，博登海默先生也用頗多的篇 幅作了討論。條約是指國(guó)家、民族和其他為國(guó)際法承認(rèn)的法人所達(dá)成 的一致協(xié)議。如果只有兩個(gè)民族或其他國(guó)際法人為締約方訂立的條約 便是雙邊條約；如果涉及兩個(gè)以上的締約方，則成為多邊條約。國(guó)際 立法是指多數(shù)國(guó)家采用并用以調(diào)整它們相互關(guān)系中重要方面的多邊 條約訂立行為。條約和立法的區(qū)別就在于：國(guó)內(nèi)立法可能有少數(shù)反對(duì)立法者反 對(duì)，但反對(duì)意見并不影響法律在領(lǐng)域內(nèi)的普遍約

11、束力。 而多邊條約的 規(guī)范卻通常只對(duì)在有關(guān)條約上簽字或以其他遵守條約的方式表示同 意的國(guó)家具有拘束力。即大多數(shù)情況下，條約僅僅對(duì)締約方和參加方有約束力， 國(guó)內(nèi)的立法則具有域內(nèi)普遍約束力， 盡管可能有少數(shù)立法者反對(duì)。那么，條約究竟能否成為正式的法律淵源？英國(guó)， 影響私人權(quán)利的條約及因其執(zhí)行而需要修改普通法或制定法條約， 必須經(jīng)過議會(huì)將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法法案后才能對(duì)國(guó)內(nèi)法院具有約束力。 在美國(guó)， 已經(jīng)有效實(shí)施的條約沒有國(guó)內(nèi)法授權(quán)也能正常有效。 但是根據(jù)其他相關(guān)文章中的闡述， 美國(guó)將條約分為可自動(dòng)執(zhí)行條約和非自動(dòng)執(zhí)行的條約， 前者可不經(jīng)國(guó)內(nèi)法授權(quán)直接實(shí)施， 后者需經(jīng)立法授權(quán)。美國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)條約是否是國(guó)際法

12、領(lǐng)域內(nèi)的淵源的問題分為兩種觀點(diǎn)：其一，認(rèn)為只有造法性條約才是國(guó)際法的淵源。造法性條約不同于其他條約， 造法性條約是指為未來的國(guó)際行為確立了新的規(guī)則或修改和廢除了現(xiàn)行的習(xí)慣規(guī)則、約定規(guī)則的條約。其二，凱爾森反對(duì)上述觀點(diǎn)，他認(rèn)為任何條約都是造法性的。博登海默先生認(rèn)為凱爾森的觀點(diǎn)不妥， 法律基本上應(yīng)限定于： “ 一般性的行為或行為規(guī)范” 。對(duì)締約方各國(guó)都有拘束力的有關(guān)宗教信仰自由、遷徙自由和同其他締約國(guó)國(guó)民進(jìn)行商業(yè)、貿(mào)易自由的條約，確立了某些顯然具有法律性質(zhì)的一般行為規(guī)則， 這類條約屬于造法性條約。國(guó)際法院規(guī)約 38 條中，當(dāng)事方明確承認(rèn)的國(guó)際條約是國(guó)際法淵源。 一般性規(guī)則和個(gè)別法案間的界限不易于劃

13、分， 博登海默先生認(rèn)為條約和行政性協(xié)議的關(guān)鍵區(qū)別在于， 條約是主權(quán)者為了關(guān)鍵福利締結(jié)的長(zhǎng)期或永久性協(xié)定，而行政性協(xié)議、協(xié)約、安排則是視暫時(shí)利益事 物為客體的協(xié)定，僅靠單一行為就可完成，臨時(shí)就某項(xiàng)或某些具體事 項(xiàng)而達(dá)成的協(xié)議。協(xié)議，僅當(dāng)其中含有規(guī)范性規(guī)定時(shí)，才可被視為法 律淵源。而且，其中包含持續(xù)性的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定的其他種類協(xié)議， 也同樣可以歸類于法律的正式淵源之中。關(guān)于先例是否能成為法律的正式淵源，博登海默先生在前文第六 十八節(jié)導(dǎo)言就有所涉及，先例原則主要是對(duì)前文格雷對(duì)法律和法律淵 源界分的一個(gè)反駁。先例原則在英美法系中占支配地位的觀點(diǎn)認(rèn)為， 明確或隱含地提 出法律主張的法院判決，尤其是終審法

14、院的判決，構(gòu)成了法律的一般 淵源和正式淵源。但是博登海默先生也指出，盡管上述觀點(diǎn)在我們這 個(gè)時(shí)代爭(zhēng)議甚少，但在英美法學(xué)理論中，它并不總是為人們所接受的。 先例原則的理論基礎(chǔ)在于一一法官判決之所以是法律淵源， 乃是因?yàn)?法官如同立法者一樣享有創(chuàng)制法律的權(quán)力一樣也有造法權(quán)。然而這一 觀點(diǎn)卻遭到了一些最偉大的普通法法官和學(xué)者的否定，如英國(guó)的法官馬修黑爾認(rèn)為，一系列保持一致的判決較之個(gè)人觀點(diǎn)更具有影響力， 更具證據(jù)性，但這種判決的效力比法律小的多；曼斯菲爾德勛爵認(rèn)為 判決理由和精神可稱為法律，但特定先例的文字卻不能；布萊克斯通 認(rèn)為，證明某個(gè)準(zhǔn)則是普通法規(guī)則的唯一方法是， 遵守該準(zhǔn)則成為一 種習(xí)慣，而

15、習(xí)慣和準(zhǔn)則的效力和內(nèi)容則由法官?zèng)Q定。 美國(guó)的斯托雷法 官認(rèn)為，法院判決很難被成為法律，充其量也只是證明什么是法律或 什么不是法律，以及其自身是不是法律的證據(jù)。上述諸家的共同觀點(diǎn)在于：并非先例本身是法律淵源，而是先例 背后或之上的某種東西賦予先例以權(quán)威性和效力。 先例中隱含的原則 之內(nèi)在價(jià)值或是體現(xiàn)在判決中的習(xí)慣實(shí)在性使得司法判決具有法律 效力。但奧斯丁效仿邊沁對(duì)這種觀點(diǎn)提出了嚴(yán)厲的批評(píng)， 他把這種觀點(diǎn) 稱之為：審判法或普通法并不是法官所制定的， 而是一種非人制定的 超自然的東西；他猜想這種觀點(diǎn)認(rèn)為審判法或普通法的存在是永恒 的，而法官只不過是在宣告它。約翰奇普曼格雷也堅(jiān)持反對(duì)宣告 說，堅(jiān)持認(rèn)為

16、法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他們?cè)谂袥Q中所規(guī)定的規(guī)則不僅是法律淵源，甚至就是法律本身?？梢哉f約翰奇 普曼格雷把由邊沁首創(chuàng)的這一觀點(diǎn)達(dá)致激進(jìn)， 即法官象立法者一樣 也造法。上述兩種理論可以被稱為司法過程中的宣告說和創(chuàng)立說。這兩個(gè)學(xué)說可以幫助我們更清楚地認(rèn)識(shí)法律淵源這個(gè)問題。 我們同時(shí)還應(yīng)當(dāng) 法院常常會(huì)在后來呈現(xiàn)相同或相似問題的案件中修改或重述早先對(duì) 規(guī)則的司法闡述。因?yàn)橐粋€(gè)法官有可能認(rèn)為，一個(gè)早期案例對(duì)法律規(guī) 則的陳述，含義太廣或太窄或不正確。于是有論者提出先例并不是一 種教條公式，而只是一種“對(duì)原則的說明。我們也可以這樣理解， 正是作為判決依據(jù)的公共政策的理由或原則， 而不是一般性法

17、律的闡 述，在運(yùn)用遵循先例原則時(shí)才具有價(jià)值。然而，當(dāng)我們將未明確闡述的并可以說是在社會(huì)上尚未確定的公 共政策原則、或聲稱用以支配解決法律問題的尚未最后確定的理性原則同那些以一種規(guī)范性聲明的形式經(jīng)司法承認(rèn)、確認(rèn)和確立的法律政策原則或正義準(zhǔn)則相比較時(shí)，其區(qū)別就會(huì)表現(xiàn)得極為明顯，而這正是 我們?cè)谟懻摲蓽Y源時(shí)必須重視的問題。 即在早期有疑問的并處于不 確定狀況的原則，現(xiàn)在可以經(jīng)由司法判決得到鞏固。所以，一些先前 比較不明確或比較含糊的方式加以闡述的法律規(guī)則，最終也成為了法律的一部分。因此，博登海默先生對(duì)宣告說提出了質(zhì)疑， 因?yàn)樾嬲f認(rèn)為先例 并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當(dāng)陳述的法律原則才

18、可 被視為法律淵源。但是博登海默先生認(rèn)為，對(duì)司法意見中表達(dá)模糊的 原則的承認(rèn)，同有關(guān)業(yè)經(jīng)具體闡述的規(guī)則、原則會(huì)在日后的案件中被 認(rèn)為具有權(quán)威性這一事實(shí)結(jié)合起來才能將先例納入正式淵源的根據(jù)然而，大陸法系國(guó)家通常不把先例視為法律淵源。但是實(shí)際上， 法院判決尤其是終審法院的判決具有很高的權(quán)威性，隨著這些判例中闡述的原則被后來的判例不斷重新承認(rèn)，其重要性也日益增加。這里, 有一種居間觀點(diǎn)認(rèn)為司法行為方式可以表現(xiàn)為習(xí)慣法規(guī)范，并因此獲得充分的強(qiáng)制力，當(dāng)然該司法行為方式必須持續(xù)了一定時(shí)間并在法律 界內(nèi)外得到了相當(dāng)充分的承認(rèn)。當(dāng)然，博登海默先生沒有采納此種居 間觀點(diǎn)，但必須承認(rèn)，該觀點(diǎn)有其存在的合理性，即都

19、得到了大眾某 種程度上的一定時(shí)間內(nèi)的承認(rèn)。至此，結(jié)束了博登海默先生關(guān)于法律的正式淵源的討論，博登 海默先生提出立法、委托立法和自主立法、條約與其他經(jīng)雙方同意的 協(xié)議和先例都是法律的正式淵源，又在下一章論述了法律的非正式淵導(dǎo)言部分他指出法律實(shí)證主義的基本錯(cuò)誤之一在于，它將有關(guān)法 律淵源的理論完全局限于正式淵源的范圍之中。 法律實(shí)證主義將法律 視為國(guó)家命令。實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家確信， 實(shí)在法制度是全 面、詳盡、邏輯自恰規(guī)范體系，該體系為法院解決一切法律問題都提 供了答案。但依然存在一個(gè)問題：當(dāng)實(shí)在法的正式淵源未提供給法官 解決問題的方法時(shí)，司法審判者將采用何種手段解決法律制度的缺陷 呢？奧斯

20、丁認(rèn)為，當(dāng)實(shí)在法不能提供指導(dǎo)意見時(shí)，法官能做的就是象 立法者一樣行事，可以訴諸各種淵源如國(guó)際法準(zhǔn)則、公認(rèn)的習(xí)慣和法 官個(gè)人關(guān)于法律的觀點(diǎn)，且溯及既往。凱爾森認(rèn)為立法者對(duì)某種訴因 是否成立的問題未做規(guī)定，則這種情況必須被解釋為對(duì)這一要求或主 張的地瓜。當(dāng)法律規(guī)范可作三種以上的解釋是，則法官在規(guī)范范圍內(nèi) 可作任意解釋。但博登海默不可以?shī)W斯丁和凱爾森關(guān)于法律正式淵源 沒有規(guī)定時(shí)法官的做法的觀點(diǎn)，他認(rèn)為二者的理論未能反映社會(huì)現(xiàn) 實(shí)，而且極易產(chǎn)生危險(xiǎn)，具有誤導(dǎo)性，應(yīng)當(dāng)加以否定。正確的做法是， 在法律的正式淵源沒有明文規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)借助于非正式淵源。因?yàn)?非正式淵源盡管與實(shí)在法相比較為抽象，但卻比法官的任

21、意自由裁量 權(quán)要好。那么，法律的非正式淵源有哪些呢？關(guān)于正義因素和正義原則是否以及在何種程度上對(duì)司法和法律 適用有直接作用的問題，必須把兩個(gè)獨(dú)立但有一定關(guān)聯(lián)的問題區(qū)分 開。第一個(gè)問題是正義是否能被視為除成文法之外的一個(gè)法律淵源，第二個(gè)問題是：是否會(huì)發(fā)生那種法官有正當(dāng)理由運(yùn)用與成文法相對(duì)的 正義原則的情形，即當(dāng)適用實(shí)在法規(guī)范會(huì)導(dǎo)致根本的非正義時(shí)， 法官 是否有權(quán)以此為理由拒絕適用該規(guī)范。第一個(gè)問題在司法過程中比較 常見，大量的判例法都可以用來說明該問題； 而第二個(gè)問題則較為罕 見，而且實(shí)證主義學(xué)派的法學(xué)家認(rèn)為該問題不值一提。關(guān)于第一個(gè)例子，比如當(dāng)一個(gè)法律訴訟的原告提出要求， 其本人 也不能通過引

22、證完全恰當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)或先例予以支持的時(shí)候，就會(huì)產(chǎn)生第一個(gè)問題。在各個(gè)法系中，尤其是英美法系中存在很多這樣的判例一 一實(shí)在法未授權(quán)法院根據(jù)衡平法裁判”未規(guī)定案件”時(shí)，法院卻以“自 然正義和理性”為由對(duì)新情況予以救濟(jì)。在英美、德國(guó)、古羅馬法中， 都存在法律沒有規(guī)定，而法官根據(jù)正義、理性裁判案件的情形。在不 涉及對(duì)新情況給予救濟(jì)的案件中，法官就更加依賴正義觀念了。在沖 突法領(lǐng)域，正義和公平的一般考慮在該部門法的發(fā)展過程中起到了特 別重大的作用一一有時(shí)一國(guó)法院發(fā)現(xiàn)本國(guó)法對(duì)有關(guān)問題未作規(guī)定，而另一國(guó)的法律卻符合理性和正義時(shí)，該國(guó)法院便會(huì)在根據(jù)本國(guó)法應(yīng)該 受理的案件中適用該外國(guó)的法律規(guī)則。其次，考慮正義要求的

23、領(lǐng)域遠(yuǎn)不止于此。當(dāng)指向不同方向并導(dǎo)致 不同結(jié)果的兩個(gè)實(shí)在法原則或兩個(gè)司法先例從邏輯的角度看都可以 適用于某個(gè)案件時(shí)，有關(guān)正義的考慮也可以起到?jīng)Q定性的權(quán)衡作用； 當(dāng)法律規(guī)范文件有模糊條款時(shí)，亦要借助于正義的考慮；正義得到司 法機(jī)關(guān)廣泛適用，在審判爭(zhēng)議有顯著作用，特別是當(dāng)雙方利益嚴(yán)重失 衡或明顯需要救濟(jì)時(shí)，法院可以訴諸公平正義，以維護(hù)弱者和受害者之權(quán)益； 法律確定性的要求與正義要求發(fā)生沖突時(shí)， 法官必須在兩種對(duì)立的價(jià)值間作出明確的選擇。 當(dāng)一個(gè)案件的事實(shí)超出正式原則的范疇，個(gè)人不能為該原則調(diào)整，這時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮讓正義發(fā)揮更大作用，同時(shí)正義在個(gè)案中是不同的， 伸張正義不能以教條方式實(shí)現(xiàn)， 而必須在具體語(yǔ)

24、境中予以確定。另外， 正義只考慮還應(yīng)當(dāng)經(jīng)常同那些以其他的非正式法律淵源為基礎(chǔ)的支持性論辯相配合， 這些非正式淵源有： 公共政策、 社會(huì)取向、習(xí)慣和公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在， 我們轉(zhuǎn)向第二個(gè)問題。 法官能否以實(shí)在法非正義而拒絕適用之？可否適用于成文法相背之正義考慮？其實(shí)在前文的第 58 節(jié)，博登海默先生就已經(jīng)對(duì)有關(guān)不正義的法律的有效性問題進(jìn)行了分析。對(duì)此，博登海默先生給出的回答是：存在一些罕見的、極端的和異常的情形， 在這些情形中， 即使成文憲法沒有規(guī)定立法行為所必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)， 法院也可以對(duì)某一實(shí)在法的合法性提出質(zhì)疑。 這些具體情形如：程序不正義、未給被告以辯護(hù)機(jī)會(huì)、種族滅絕、私刑、濫殺無辜兒童等

25、情況。 但有時(shí)有些成文法的規(guī)定并未完全違背最高正義， 而只是不合理，如過高的稅法、 改變民族習(xí)慣的法律等，這類法律并不屬于完全非正義的法律，因此不屬于可以以違反正義而拒絕適用的情形。非正式淵源之理性與事物之性質(zhì)。 理性是人類用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的有限能力。 有理性的人能夠辨識(shí)一般性原則并能夠把握實(shí)務(wù)內(nèi)部、 人和事物間以及人與人之間的某種基本關(guān)系。 可以以客觀的 和超然的方式看待世界和判斷他人。 但僅僅靠理性，立法者或法官并 不總是能夠在兩個(gè)或兩個(gè)以上可以用來解決某個(gè)問題的方法中作出 一個(gè)確然的和完全令人信服的選擇。但是，在法律實(shí)施的過程中，解 決某個(gè)問題的特定方法會(huì)有一種令人非同意不可的和不可

26、辯駁的力 量，從而迫使法律決策者去接受它。這就是事物性質(zhì)之本性。事物之性質(zhì)分為以下幾個(gè)范疇：一，源于固定、必然的人的自然 狀況，如監(jiān)護(hù)人制度；二，源于物理性質(zhì)之必然結(jié)果，如根據(jù)地理自 然條件規(guī)定的某些法律；三，源于人類政治、社會(huì)生活制度的基本屬 性之中，如回避制度；四，人們對(duì)構(gòu)成某個(gè)特定社會(huì)形態(tài)之基礎(chǔ)的基 本必要條件的認(rèn)識(shí)。一些法律規(guī)范產(chǎn)生于社會(huì)政治、 法律等制度在生 成于發(fā)展的歷史、社會(huì)中具有的某些基本功能特征的思考、觀察。如 資本主義尊重個(gè)人自由，從而土地轉(zhuǎn)讓自由；封建主義則禁止土地轉(zhuǎn) 讓；社會(huì)之一則優(yōu)先重視社會(huì)公益。因此，當(dāng)實(shí)在法規(guī)范缺位、不完全、模糊不清時(shí)，可訴諸于“事 物之性質(zhì)”。我

27、們?cè)谇拔囊阎赋稣x觀念乃是實(shí)施法律的指導(dǎo)原則之一，而且其意義并不只局限于要求把法律規(guī)則和規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)公正地適用于所 有屬于他們調(diào)整范圍之內(nèi)的案件。在個(gè)別案件中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)一系列 具有奇特特點(diǎn)的事實(shí)，而這些事實(shí)既不適于按先存規(guī)則加以裁判， 也 無法同早期的已決判例相比較。在這種情況下，正義之考慮會(huì)在狹小 嚴(yán)格限定的范圍內(nèi)要求背離某條業(yè)已確定的規(guī)范或?qū)υ撘?guī)范作擴(kuò)大 解釋，以達(dá)到公正滿意地裁判該案件。 而且當(dāng)我們?cè)谟懻撃切┰诓门蟹蔂?zhēng)議時(shí)可以為法院合法訴諸的法律非正式淵源的時(shí)候，我們的首要重點(diǎn)必須放在法官于裁判法律訴訟案時(shí)運(yùn)用衡平原則的權(quán)力上面。這就是我們將要討論的法律的非正式淵源之一的個(gè)別衡平。在某

28、些案件中有必要摒棄法律中的詞語(yǔ)，有必要遵循理性和正義所要求的 東西，并實(shí)現(xiàn)衡平，有必要軟化和緩解法律的剛性。否則剛性法律會(huì) 導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人的非正義。許多法律制度在處理衡平方式糾正法律剛性 問題時(shí)，都發(fā)展了各自的機(jī)制，如羅馬的民眾大會(huì)可以使某項(xiàng)法律不 適于某個(gè)人。但是我們?cè)诳隙ㄙx予法官在個(gè)案中以有限的權(quán)力去實(shí)施 個(gè)別衡平時(shí)，要注意以下幾個(gè)問題：行使個(gè)別衡平的權(quán)力不應(yīng)侵損規(guī) 范性制度；應(yīng)該受上訴審的限制；僅僅在適用規(guī)則會(huì)背離大多數(shù)理性 人的意愿時(shí)適用；當(dāng)適用衡平的個(gè)案在以后還可能重新出現(xiàn)， 法官根 據(jù)個(gè)案衡平所作的判決可能成為衡平原則。 我們還必須要注意這里所 說的個(gè)別衡平時(shí)不同于英美法上的衡平法的

29、， 衡平法是一個(gè)補(bǔ)充普通 法的法律規(guī)則體系。公共政策、道德信念和社會(huì)傾向也是重要的非正式法律淵源。公 共政策是指尚未被整合進(jìn)法律中的政府政策和慣例。 這里的公共政策 不同于一般意義上的公共政策一一存在于制定法中的重要規(guī)范性聲 明。公共政策主要包括某些政治或社會(huì)緊急措施的準(zhǔn)則，緊急措施在法律秩序的價(jià)值等級(jí)中表現(xiàn)為低于法律安全和正義的價(jià)值。關(guān)乎道德，先前已經(jīng)有過專門論述。道德是指整個(gè)社會(huì)接受的行 為規(guī)范，而且非基于不實(shí)宣傳和不理智的感情而產(chǎn)生。 社會(huì)道德觀念 并不等同于一般社會(huì)取向。二者的區(qū)別在于：前者的基礎(chǔ)是理性，后 者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和非理性宣傳。可以用作判決的社會(huì)取向必須是確定、有力、支配性的趨

30、勢(shì)。如果沖突的社會(huì)取向構(gòu)成均勢(shì)，或者社會(huì) 取向中的社會(huì)原則出于變動(dòng)和不穩(wěn)定的狀態(tài)， 則需要謹(jǐn)慎處理，可以 不適用社會(huì)取向。最后，習(xí)慣法作為重要的非正式法律淵源， 我們大家都對(duì)此不陌 生了。法律和社會(huì)習(xí)慣的分界線并不易確定，慣例可能被納入法律體 系，其地位提升到法律規(guī)則的地位。那么習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻臈l件如何 呢？對(duì)于這個(gè)問題，奧斯丁認(rèn)為習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榉尚枰藗兊男睦泶_信 和主權(quán)者確認(rèn)。但存在未經(jīng)主權(quán)者確認(rèn)的習(xí)慣也可以具有效力的情 形，如非政府仲裁中作為判斷權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)的習(xí)慣就是未經(jīng)主權(quán)者 確認(rèn)的，當(dāng)然也有不同觀點(diǎn)認(rèn)為這是屬于主權(quán)者默認(rèn)的情形。在立法機(jī)關(guān)或法院賦予習(xí)慣以法律效力之前， 習(xí)慣是否具有法

31、律 實(shí)效往往是不確定的。羅馬法系中，法律上承認(rèn)習(xí)慣也存在不確定性， 因?yàn)榱?xí)慣需要社會(huì)成員的心理確信。 普通法系中，法院有理由以習(xí)慣 不合理而拒絕賦予該習(xí)慣以法律效力。在討論完相關(guān)學(xué)者和不同法系的觀點(diǎn)之后， 博登海默先生指出法 律的產(chǎn)生是一個(gè)不斷演變的過程， 而不是主權(quán)者的命令。那么就應(yīng)該 賦予習(xí)慣以法律性質(zhì)，只要改習(xí)慣的實(shí)踐是以創(chuàng)設(shè)明確的、有限制的 而且是重要到足以產(chǎn)生強(qiáng)制性權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系為目的的。 同時(shí)，習(xí) 慣的確立不得用來對(duì)抗制定大的實(shí)在規(guī)則， 不得違反普通法的基本原 則，必須存在很長(zhǎng)時(shí)間，得到公眾的不斷實(shí)施，公眾視其為強(qiáng)制性的 習(xí)慣，必須合理。法院有理由無視違反正義的習(xí)慣。習(xí)慣在現(xiàn)在不

32、大 可能作為直接的法律淵源，但習(xí)慣仍然常以間接的方式滲入法律領(lǐng) 域。法律與習(xí)慣在案件的關(guān)系表現(xiàn)為一一古老過時(shí)的法規(guī)讓位于在 社會(huì)習(xí)慣中表現(xiàn)出來的新的活法。法律失效原則并不是一般性原則， 不具有普遍性。喪失立法理由的法規(guī)仍可能繼續(xù)存在。 如果某一法律 賴以存在的政策理由沒有變化，只是多年未用，那么就不應(yīng)當(dāng)要求立 法機(jī)關(guān)重新頒布法律，只要通知民眾以后將恢復(fù)實(shí)施該法律就可以 了。至此結(jié)束了博登海默先生關(guān)于法律的非正式淵源的討論，可以說他在非正式淵源中批判了分析法學(xué)?？v觀正式法律淵源和非正式法律 淵源的論述，從非正式法律淵源對(duì)正式法律淵源的限制、 解釋甚至廢 棄的闡述中，我們可以發(fā)現(xiàn)博登海默先生并不認(rèn)

33、為立法權(quán)具有至上 性。在司法過程中，法官對(duì)法律解釋是必然的和必需的，并且解釋法 律的權(quán)力實(shí)際上是某種特殊的立法權(quán)力。張文顯教授首先也介紹了法的淵源的含義。法的淵源簡(jiǎn)稱法源， 意為“源泉”之義。張文顯教授參照牛津法律大辭典的例舉，介 紹了法律的淵源主要有法的理論淵源、法的歷史淵源、法的文獻(xiàn)淵源、 法的文化淵源、法的本質(zhì)淵源和法的效力淵源。在他的論述中，贊同 法的效力淵源這一說法。法的效力淵源又稱法的形式淵源或直接淵 源，專指具有法律效力的表現(xiàn)形式。張文顯教授吸收博登海默的觀點(diǎn)，也批判了以凱爾森為代表的分析法學(xué)派的觀點(diǎn)和以龐德為代表的社會(huì)法學(xué)派的觀點(diǎn)凱爾森把“法的淵源”說的毫無用處，認(rèn)為法的淵源一

34、詞模糊不清，應(yīng)該用一個(gè)有 明確含義的詞去替代它。龐德則在此基礎(chǔ)上直接用“法的形式”取代“法的淵源”。我國(guó)法學(xué)界也曾深受此觀點(diǎn)影響，長(zhǎng)期接受“法的形 式”這一說法。但“法的形式”無法充分揭示“法的淵源”這一概念 的內(nèi)涵，“形式” 一詞也難以與“法的效力”直接聯(lián)系在一起。因?yàn)榉ǖ臏Y源包括兩個(gè)不可分割的要素： 一是其與法的效力的直 接聯(lián)系，二是現(xiàn)行的法律文件須有一定的法律表現(xiàn)形式。 二者缺一不 可。首先，法的淵源必須與法的效力相聯(lián)系。即只有產(chǎn)生法的效力的 法律文本或條款，才有可能成為法的淵源。這實(shí)際上也是立法或司法 的必然要求。沒有法律效力的法律規(guī)范只有兩種情況： 一種是被廢除 或修改，另一種是業(yè)已

35、失效而成為法律歷史文獻(xiàn)。當(dāng)然，產(chǎn)生法的效 力的最關(guān)鍵的必然是國(guó)家強(qiáng)制力，沒有國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，法是很難 適用和執(zhí)行的。但是我們必須承認(rèn)而且也是毫無疑問的， 對(duì)法律的信 仰是根本的因素，人們自覺遵守是法的適用和執(zhí)行的最佳選擇。但是對(duì)法的信仰是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，包括法律素質(zhì)、法律思維的培養(yǎng)。張 文顯教授呼吁，在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，引導(dǎo)人們樹立法律信仰非常必要且 緊迫。其次就是要求任何具有法律效力的規(guī)范性文件或非規(guī)范性文 件，都必須具有一定的法律表現(xiàn)形式。 法律文件的內(nèi)容和形式是統(tǒng)一 的，凡是有法律文本的法，都有一定的表現(xiàn)形式。這是法的淵源不可 或缺的要件。另外，我們必須認(rèn)識(shí)到法的淵源的重大意義。 法的淵源

36、對(duì)國(guó)家立法、司法和執(zhí)法均有重大意義：第一，法的淵源表明法律的外部結(jié)構(gòu) 是否合理，有利于該國(guó)法律體系的完善；第二，法的淵源反映國(guó)家權(quán) 力配置的狀況和立法的特點(diǎn)；第三，有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一；第四， 有利于維護(hù)法治秩序。在了解了法的淵源的含義、內(nèi)容及其意義后，那么法的淵源到底 有哪些呢？根據(jù)法的淵源與法的效力相聯(lián)系的法的形式， 可以把法的 淵源分為兩大類：成文法和不成文法。成文法即制定法，包括規(guī)范性法律文件、非規(guī)范性法律文件和國(guó) 際法；不成文法即非制定法，包括習(xí)慣法、判例法和慣例。規(guī)范性法律文件是一種總稱，專指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)力 范圍，依據(jù)法定程序制定出來的、以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的、有約束 力的、要求人們普遍遵守的行為規(guī)則的總稱。 它是一個(gè)國(guó)家法律體系 的包括憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章，具有規(guī)范性、強(qiáng)制性、公開性和一 般性；非規(guī)范性法律文件其是針對(duì)特定主體、特殊事件并在特定時(shí)間而 制定的法律文件，多數(shù)沒有規(guī)范性，有一部分不屬于一國(guó)的法律淵源。 主要包括第一類立法機(jī)關(guān)通過的決議、行政機(jī)關(guān)的命令和行政措施、 司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)對(duì)具體案件所作的司法解釋等，是法的淵源之