在建工程法律風(fēng)險防范及勞務(wù)分包

1、在建工程法律風(fēng)險防范及勞務(wù)分包合同范本宣講如何應(yīng)對使用外協(xié)隊伍帶來的法律風(fēng)險共分三個部分：一、當(dāng)前公司使用外協(xié)隊伍存在的主要風(fēng)險；二、規(guī)范使用外協(xié)隊伍所必須注意的幾個問題；三、對公司新版勞務(wù)分包合同范本的解讀。當(dāng)前公司使用外協(xié)隊伍存在的主要風(fēng)險行政風(fēng)險行政風(fēng)險是最大的風(fēng)險，主要是指如果被認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，將受到極為嚴(yán)厲的行政處罰。沒收違法所得；處以合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照；被禁止在一定行政區(qū)域內(nèi)投標(biāo)。經(jīng)濟風(fēng)險分包（轉(zhuǎn)包）合同被認(rèn)定無效，但質(zhì)量合格的，分包人仍然可以主張按合同索要工程款；

2、分包人下的實際施工人（農(nóng)民工、包工隊或企業(yè)），可以直接起訴總承包人索要工程款；如果分包人不是合格的用工組織，則分包人下面的農(nóng)民工實際上與總承包方建立了事實勞動關(guān)系建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知勞動和社會保障部，2005年5月25日認(rèn)定為事實勞動關(guān)系的后果無論承包人是否已對分包人付清工程款，農(nóng)民工都可以向承包人主張拖欠的工資；因為這時承包人肯定沒有與農(nóng)民工簽訂勞動合同，勞動者可以主張雙倍工資；如果超過一年（不一定需要施工超過一年，因為

3、肯定沒有辦理勞動合同終止或解除的手續(xù)），農(nóng)民工可以要求簽訂無固定期限的勞動合同；可能被外協(xié)隊利用，通過虛構(gòu)拖欠工資來獲取不正當(dāng)利益發(fā)生安全事故，承包人負(fù)責(zé)賠償，同時也要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任；構(gòu)成轉(zhuǎn)包的，發(fā)包人（業(yè)主）有權(quán)解除合同，并要求承包人承擔(dān)經(jīng)濟損失；如違法分包人違約，承包人無法依合同向分包人主張違約責(zé)任（合同無效）；有些法院認(rèn)為：既然承包人明知分包方不具備資質(zhì)仍然違法分包，那么分包方質(zhì)量、進度等達不到要求也是正常和必然的，承包人不能因此向分包人主張賠償損失。二、規(guī)范使用外協(xié)隊伍所必須注意的幾個問題為什么要堅持采用勞務(wù)分包相關(guān)概念工程轉(zhuǎn)包“掛靠”工程分包（專業(yè)分包）合法分包與違法分

4、包勞務(wù)分包內(nèi)部承包工序分包工程轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法承包人有下列行為之一者，屬轉(zhuǎn)包：承包人未

5、在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)管理人員，并未對該工程的施工活動（包括工程質(zhì)量、進度、安全、財務(wù)等）進行組織管理的；水利部水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定掛靠凡通過轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見掛靠的判定條件是：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動

6、、聘用手續(xù)。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為。建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。前款所指本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員。建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法下列行為，視為允許他人以本單位名義承攬工程：投標(biāo)人法定代表人的授權(quán)代表人不是投標(biāo)人本單位人員；承包人在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、財務(wù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安

7、全管理人員不是工程承包人本單位人員。水利部水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定所指本單位人員，必須同時滿足以下條件：聘用合同必須由承包人單位與之簽訂；與承包人單位有合法的工資關(guān)系；承包人單位為其辦理社會保險關(guān)系，或具有其他有效證明其為承包人單位人員身份的文件。水利部水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定立法上之所以把“掛靠經(jīng)營”列為禁止之列，是因為在這種形式下，資質(zhì)與項目和資金的結(jié)合僅僅是表面的，即實際施工人不具資質(zhì)，而具備資質(zhì)的又不實施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質(zhì)量和安全，而質(zhì)量和安全又事關(guān)國計民生。工程分包（專業(yè)分包）專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程

8、中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動。建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法違法分包總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例水利建設(shè)工程的主要建筑物的主體結(jié)構(gòu)不得進行工程分包。主要建筑物是指失事以后將造成下游災(zāi)害或嚴(yán)重影響工程功能和效益的建筑物，如堤壩、泄洪建筑物、輸水建筑物、電站廠房和泵站等。主要建筑物的

9、主體結(jié)構(gòu)，由項目法人要求設(shè)計單位在設(shè)計文件或招標(biāo)文件中明確。水利部水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定合法分包不構(gòu)成違法分包4個條件的分包即同時具備：業(yè)主或發(fā)包人同意分包人具有相應(yīng)的資質(zhì)非主體結(jié)構(gòu)工程非分包之后再分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法勞務(wù)分包的可行性：不需要業(yè)主同意，可自行決定不受主體工程不能分包的限制，可以將整個工程的全部勞務(wù)分包給勞務(wù)分包方勞務(wù)分包資質(zhì)較總承包、專業(yè)承包資質(zhì)更容易取得內(nèi)部承包不屬于掛靠的其他內(nèi)部承包形式，即

10、：主要管理人員是本單位人員；資產(chǎn)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系如果把外協(xié)隊伍真正以內(nèi)部承包的形式管理，在法律上是完全可行的，但在規(guī)避了行政風(fēng)險的同時會帶來其他風(fēng)險。安全風(fēng)險用工風(fēng)險外部債務(wù)風(fēng)險內(nèi)部承包形式的安全風(fēng)險用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。 國務(wù)院工傷保險條例內(nèi)部承包方式的用工風(fēng)險建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。勞動部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知內(nèi)部承包方式的經(jīng)濟風(fēng)險內(nèi)部承包經(jīng)營系企業(yè)內(nèi)部行為，其對外的責(zé)任仍由企業(yè)承擔(dān)。內(nèi)部承包經(jīng)營造成虧損或承

11、包人應(yīng)上繳的費用無法收回。工序分包即指將工程施工順序鏈中的某個環(huán)節(jié)分包出去，并非一個法律概念。主要是從七公司開始作為經(jīng)驗推廣，但現(xiàn)在法律環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了極大的改變，已經(jīng)不再適用了。如果分包的“環(huán)節(jié)”包工不包料，則屬于勞務(wù)分包；反之則屬于工程分包。勞務(wù)分包是唯一選擇工程轉(zhuǎn)包、掛靠均屬違法合法的專業(yè)分包在現(xiàn)有環(huán)境下不易實現(xiàn)（業(yè)主同意、非主體工程）內(nèi)部承包可能造成嚴(yán)重的經(jīng)濟風(fēng)險，不宜作為常規(guī)作法大量推行。工序分包并非法律概念。因此，要合法地使用外協(xié)隊伍，只剩下一條路勞務(wù)分包。關(guān)于外協(xié)隊伍資質(zhì)資格的問題國家施工企業(yè)資質(zhì)的序列劃分總承包資質(zhì)12個序列專業(yè)承包資質(zhì)60個序列勞務(wù)分包資質(zhì)13個序列具體參見：這

12、里什么是“合格”的勞務(wù)分包人并非有營業(yè)執(zhí)照就行，同時應(yīng)具有資質(zhì)并非只要有“資質(zhì)”就行，而是要有“相應(yīng)的資質(zhì)”，即必須注意擬分包項目對資質(zhì)的類別要求和等級要求關(guān)于有相應(yīng)等級的總承包、專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)能否從事勞務(wù)分包業(yè)主指定分包也不能使用不合格的分包人關(guān)于項目部的組織模式問題必須堅持由公司組建項目部（而不是中介方）項目部的項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、財務(wù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量員、安全員應(yīng)當(dāng)是“本單位人員”不能把外協(xié)隊伍的人隨意聘任為公司項目部的干部不能把項目部印章交給外協(xié)隊伍的人保管不能在對業(yè)主、監(jiān)理時完全缺位關(guān)于與外協(xié)隊伍的計價方式要堅持包工不包料，至少是不包“主料”要盡量避免所有設(shè)備都由外協(xié)隊伍提供，確實無

13、法避免的，對主要設(shè)備盡可能另外簽訂設(shè)備租賃合同。要盡量把不屬于勞務(wù)性質(zhì)的工作內(nèi)容單獨列項，在臨建或一般費用中給付，而不要什么都進單價。絕對禁止“提點”和“倒發(fā)工資”、由外協(xié)隊伍據(jù)實承擔(dān)項目部現(xiàn)場經(jīng)費等條款。加強單價預(yù)測和分解能力，改變“提點”的思維和管理習(xí)慣。分解出來的勞務(wù)單價，應(yīng)該是“人工費+勞務(wù)管理費+輔助材料”。關(guān)于包工“包輔料”的說明現(xiàn)有法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章中，對勞務(wù)分包能否包括輔助材料、輔助機械等未加明確，但從實踐及有關(guān)學(xué)者觀點來看，普遍是贊同可以在單價中包括輔助材料的。有些地方政府也就此作出了明確規(guī)定。例如，廈門市建設(shè)與管理局2006年5月頒布的廈門市建筑勞務(wù)分包管理辦法(試行

14、)，就規(guī)定了“鼓勵勞務(wù)發(fā)包人積極推行將輔助材料、輔助機械等和人工費捆綁計價的清單計價分包模式”。關(guān)于與外協(xié)隊伍簽訂合同的問題合同必須要合法。除了包工不包料必須堅持以外，還應(yīng)當(dāng)注意不能把明顯不屬于勞務(wù)事項的義務(wù)轉(zhuǎn)移給外協(xié)隊一方。要注意把租賃、采購、加工承攬、運輸?shù)群贤c勞務(wù)分包合同區(qū)分開來。不能與非本單位人員簽訂內(nèi)部承包合同或內(nèi)部責(zé)任書。必須簽訂合同，而且是事前簽訂合同，即先簽合同再進場干活。應(yīng)當(dāng)滿足所有合同的共性要求：嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確、無明顯漏項和漏洞、風(fēng)險不能畸高、有預(yù)見性、不要留太多“尾巴”。具體結(jié)合勞務(wù)分包合同范本來講解。嚴(yán)格采用公司的范本，不要憑自己的理解隨意修改。有些看似無所謂的變化，其實

15、是有重要影響的。合同簽訂程序。公司已經(jīng)收回簽訂權(quán)。關(guān)于項目部資金支付及流向的問題支付資金應(yīng)當(dāng)有合同依據(jù)和結(jié)算依據(jù)。在程序上，應(yīng)當(dāng)要求外協(xié)隊伍申報、項目部有關(guān)部門審核、項目經(jīng)理最終審批，防止超前超量超價結(jié)算；注意支付事由的合理性。勞務(wù)費結(jié)算款設(shè)備租賃費一般項目費用（安全措施費、保險費、臨建費等）委托采購材料費（憑采購發(fā)票及合同）要注意監(jiān)控資金流向，防止外協(xié)隊將款項挪作他用，最后不能保證現(xiàn)場生產(chǎn)，或是留下大量債務(wù)可要求外協(xié)隊報資金使用計劃或支付說明，辦齊手續(xù)后，由項目部直接支付給相關(guān)方（如材料供應(yīng)商、作業(yè)班組、農(nóng)民工、設(shè)備出租方）；此辦法需注意外協(xié)隊套現(xiàn)，并要在支付時注明“代某某支付某某款”，尤其

16、是農(nóng)民工工資，不要最后因此導(dǎo)致合同主體發(fā)生混淆要注意支付的財務(wù)手續(xù)必須完備，有充足證據(jù)。再次強調(diào)要堅決反對一張白條領(lǐng)巨額現(xiàn)金的做法。再次強調(diào)領(lǐng)款人必須有書面授權(quán)，即使是親戚。再次強調(diào)領(lǐng)款手續(xù)上對現(xiàn)金和支票等要進行區(qū)分；再次強調(diào)盡可能由分包單位在工地開設(shè)銀行帳戶，通過銀行走款；再次強調(diào)定期對帳的必要性。再次強調(diào)要高度重視主體一致的問題（單位VS個人、一人多名、全稱VS簡稱）要注意支付前的審批程序建議對項目部的結(jié)算和支付程序加以明確，固化審批表格，明確機物、施工、工管、商務(wù)、財務(wù)等項目部部門的職責(zé)。在對分包人支付款項前，不僅要算出其完成的產(chǎn)值，還要算清楚其應(yīng)扣的各項費用。常見應(yīng)扣費用代付的材料費；

17、代租或項目部自購設(shè)備的使用費；油料及周轉(zhuǎn)性材料；水、電費；臨建設(shè)施攤銷（如便道、房屋、便橋、炸藥倉庫、水泥倉庫、加工車間等等）；試驗費、資料費、檢測費等；保險費；質(zhì)量、安全、進度等各類罰款；預(yù)付款扣回（因預(yù)付款保函通常由公司出具，故即使業(yè)主沒有開始扣回，可能公司已經(jīng)應(yīng)當(dāng)開始扣回）；質(zhì)量、安全、進度保證金；農(nóng)民工工資保證金（根據(jù)工程所在地的規(guī)定）；稅金；已付款。關(guān)于農(nóng)民工工資的監(jiān)控問題如果是不合格的用工主體，則視為承包人與農(nóng)民工建立勞動關(guān)系，前面已經(jīng)講過，不再重復(fù)。如果是合格的用工主體但屬違法分包，不存在建立事實勞動關(guān)系的問題，但對欠付工資同樣可能要承擔(dān)連責(zé)任。如果是合法的勞務(wù)分包，有監(jiān)控義務(wù)，

18、并在欠付勞務(wù)分包款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于勞務(wù)派遣的法律關(guān)系。不拖欠工資的舉證責(zé)任在用人單位一方。關(guān)于認(rèn)定勞動關(guān)系的舉證責(zé)任。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。其中，紅色部分的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知勞動和社會保障部，2005.05.25勞動和社會保障部、建設(shè)部建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法企業(yè)應(yīng)將

19、工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業(yè)可委托銀行發(fā)放農(nóng)民工工資。企業(yè)支付農(nóng)民工工資應(yīng)編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)

20、任。如何監(jiān)控現(xiàn)場的農(nóng)民工情況（人數(shù)、姓名、身份證號碼、工資標(biāo)準(zhǔn)、主要崗位或工種）要大致掌握。注意保留證據(jù)：農(nóng)民工登記備案制度，每月報名冊，新進場時交身份證復(fù)印件；工資表由外協(xié)隊負(fù)責(zé)人及農(nóng)民工本人簽字，提交一份原件給項目部備案；工資表的格式應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，即包括加班工資及社會保險；工資表上應(yīng)明確反映用人單位是誰，證明這些農(nóng)民工知道是在為誰做事，是和誰建立的勞動關(guān)系；盡可能要求建立考勤制度；要求外協(xié)單位制定工資支付辦法并報項目部備案；農(nóng)民工工資保證金；舉報箱、私下訪談、座談會（并簽到）等形式了解情況?？赡苡龅降膯栴}虛列高工資套取現(xiàn)金結(jié)合進度結(jié)算控制；工資表上的簽字無法核實真?zhèn)沃苯佑身椖坎客ㄟ^銀行代發(fā)。關(guān)于防止外協(xié)隊伍發(fā)生不良債務(wù)不能在外協(xié)隊伍的對外合同上加蓋公司印章；對外協(xié)隊伍的成本情況和租賃、采購情況進行了解；通過資金支付予以控制；避免出現(xiàn)表見代理，即足以讓其他單位和個人誤認(rèn)為外協(xié)隊伍的人員有權(quán)代表公司；關(guān)于材料、物資、設(shè)備管理的問題法律規(guī)定：設(shè)備租賃和材料委托采購不屬于分包、轉(zhuǎn)包管理