定損評估專家仲裁中的作用

1、 HYPERLINK / 定損評估專家在仲裁中的作用 HYPERLINK / HYPERLINK / HYPERLINK / HYPERLINK / HYPERLINK / 摘要 HYPERLINK / 定損評估服務(wù)主要包括損失金額分析服務(wù)、資產(chǎn)/負債或股權(quán)價值分析服務(wù)、評估參數(shù)分析服務(wù)以及評估報告審閱服務(wù)?，F(xiàn)今涉及經(jīng)濟糾紛的仲裁案件多數(shù)需要定損評估專家的協(xié)助?；诓煌俨冒讣男枰〒p評估專家既可以擔任一方當事人的影子專家，也可以由當事人或仲裁庭指定擔任專家/專家證人、或鑒定人。和一般評估服務(wù)相比，仲裁案件中的定損評估服務(wù)，在業(yè)務(wù)承接、資料收集、工作開展、結(jié)果交付階段均各有特殊考量。此外，

2、國際仲裁案件中較多涉及的專家會議制度、專家證人/鑒定人出庭作證的實踐慣例也深刻影響著我國仲裁案件審理制度的發(fā)展。 HYPERLINK / 關(guān)鍵詞：定損評估 專家證人 鑒定人 出庭 專家會議制度 HYPERLINK / HYPERLINK l _bookmark0 一、定損評估服務(wù)包含的內(nèi)容 3 HYPERLINK l _bookmark1 損失金額分析 3 HYPERLINK l _bookmark2 資產(chǎn)、負債、股權(quán)價值分析 3 HYPERLINK l _bookmark3 評估參數(shù)分析 4 HYPERLINK l _bookmark4 評估報告審閱 4 二、定損評估專家參與仲裁案件的形式

3、4 HYPERLINK l _bookmark5 影子專家 5 專家/專家證人 5 3. 鑒定人 5 三、定損評估服務(wù)與一般評估服務(wù)的區(qū)別 6 四、國際仲裁案件的主要慣例 7 專家會議制度 7 專家證人及鑒定人出庭作證 7 五、案例分享 8 1. HYPERLINK l _bookmark6 案例一 8 2. 案例二 9 隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易往來日趨頻繁，經(jīng)濟糾紛呈現(xiàn)出更加復雜、多樣化、涉及領(lǐng)域更加廣泛的趨 勢。倫敦國際仲裁院每年 300 多起仲裁案件中，絕大多數(shù)均會聘請專家。 專家利用其在某個特定領(lǐng)域或行業(yè)所具有的專業(yè)知識或技能，在仲裁案件中起到了不可或缺的作用。根據(jù)一般實踐經(jīng) 驗，專家涉及的專

4、業(yè)知識領(lǐng)域主要包括定損評估、財務(wù)會計、建筑工程、生物技術(shù)、農(nóng)業(yè)、經(jīng)濟、 法律等。而在定損評估領(lǐng)域給出專業(yè)性意見的專家，被稱為定損評估專家。一、定損評估服務(wù)包含的內(nèi)容 1. 損失金額分析對糾紛與爭端中涉及的損失、費用、潛在利潤和賠償金額提供量化分析與定損評估意見 損失金額分析是當事人決定是否開始索賠以及談判和解方案的一個重要步驟，也是仲裁庭裁決的重要定量依據(jù)，其具體可以分為侵權(quán)損失金額分析和費用損失金額分析。其中，侵權(quán)損失金額分析對專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、計算機軟件、專有技術(shù)的侵權(quán)行為造成的損失進行評估。在中國，專利侵權(quán)的損害賠償是以補償權(quán)利人的損失為原則（即補償性原則）。侵權(quán)損失金額依次按以下

5、順序核準確定1：權(quán)利人的損失或侵權(quán)人侵權(quán)所得的非法利潤、專利許可使用費的合理倍數(shù)，以及法定賠償金。上述侵權(quán)損失金額，均可由評估定損專家介入并進行評定估算。費用損失金額分析是指對受到破壞或 占用的實物資產(chǎn)、對一方當事人的行為給另一方當事人造成的其他各種損失、費用等進行定量評估。常見的損失、費用類型包括：合同經(jīng)濟糾紛涉及的損失、合伙經(jīng)營中舞弊造成的損失、環(huán)境污染造成的經(jīng)濟損失、保險糾紛涉及的費用及財產(chǎn)損失，以及停業(yè)經(jīng)濟損失等。 2. 資產(chǎn)、負債、股權(quán)價值分析對糾紛與爭端中涉及的標的資產(chǎn)、負債、股權(quán)價值提供專業(yè)意見 經(jīng)濟糾紛中經(jīng)常會涉及到定損評估的資產(chǎn)類型包括：1)實物資產(chǎn)：建筑物及構(gòu)筑物、機器設(shè)備

6、、在建工程等；2）無形資產(chǎn)：專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、專有技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)、租賃權(quán)、土地使用權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)等；3）股權(quán)價值：特定情形下企業(yè)整體價值、股東全部權(quán)益價值、部分權(quán)益價1 根據(jù)中華人民共和國專利法第七十一條 侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予

7、三萬元以上五百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 值等；4）其他金融資產(chǎn)、負債等。對于標的資產(chǎn)、負債、股權(quán)價值的定損評估分析，不僅可以幫助判斷受到損害或擬用于賠償?shù)馁Y產(chǎn)的價值，也可以幫助支持一方當事人的主張，例如在異議股東索賠案件中，確定標的公司股權(quán)的價值是判斷一方當事人主張是否成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，需要定損評估專家的參與。 3. 評估參數(shù)分析對糾紛與爭端中涉及的定損評估相關(guān)知識提供專業(yè)意見 由于仲裁案件的多樣性,在各類糾紛與爭端中涉及的評估的對象往往具有特殊性和復雜性。評估方法通常包括市場法、收益法和成本法三種基本方法及相關(guān)的衍生方法，每種評估方法有對應(yīng)的評估

8、假設(shè)和評估參數(shù)。因此進行定損評估時相關(guān)參數(shù)的選擇、相關(guān)計算過程的開展，是得出合理有據(jù)的評估結(jié)論的基礎(chǔ)。當事人通常受專業(yè)能力和相關(guān)經(jīng)驗的限制，對于部分評估參數(shù)難以確定相關(guān)數(shù)據(jù)來源并對其合理性進行驗證，而定損評估專家依據(jù)其豐富的項目經(jīng)驗和龐大的數(shù)據(jù)庫，可以協(xié)助當事人選取并分析關(guān)鍵評估參數(shù)。 4.評估報告審閱協(xié)助當事人審閱對方專家證人提供的定損評估報告 專家報告是仲裁案件中常見的證據(jù)類型，仲裁庭對事實問題的查明常常需要依賴于專業(yè)機構(gòu)出具的相關(guān)報告。對于對方當事人提供的評估報告或者仲裁庭指定的第三方機構(gòu)出具的評估報告，當事人及代理律師受專業(yè)能力所限，常常很難對此類專業(yè)報告進行有效質(zhì)證并提出異議。定損評

9、估專家可以協(xié)助當事人及代理律師審閱對方專家證人報告，從評估程序是否完整、評估方法是否適用、評估參數(shù)是否合理、報告結(jié)論是否充足等方面進行質(zhì)證，以更好地協(xié)助仲裁庭權(quán)衡雙方當事人主張，推進仲裁進程。 二、定損評估專家參與仲裁案件的形式 在仲裁中，定損評估專家既可以作為一方當事人的影子專家（“Shadow Expert”2）提供幕后意見，也可以作為專家證人進行定損評估分析、出具專家報告或?qū)忛唽Ψ教峤坏膶＜覉蟾娌蟾孢M行質(zhì)證，還可以作為鑒定人出具鑒定意見。 2 引用自倫敦國際仲裁院(“LCIA”)官方網(wǎng)站并進行翻譯：https:/ HYPERLINK /News/experts-in-internat

10、ional-arbitration.aspx /News/experts-in-international-arbitration.aspx 1 影子專家 2 專家/專家證人 影子專家是指為當事人提供幕后意見的專家，這些專家本質(zhì)上是當事人的延伸，應(yīng)當事人的要求進行定損評估分析，采取配合當事人的態(tài)度，作為當事人的仲裁顧問維護本方當事人的利益。與以中立態(tài)度為仲裁庭提供公正意見的專家相比，影子專家的意見一般帶有偏向性，但作為幕后意見的提供者，影子專家在保證仲裁請求成熟合理、抗辯過程中技術(shù)性細節(jié)不被混淆或歪曲等方面有顯著作用。 專家證人制度作為起源于英美法系的一項重要證據(jù)制度，在國際仲裁實踐中被大量使

11、用。國際仲裁中的專家/專家證人可分為由當事人指定（一方當事人指定或雙方當事人共同指定）和由仲裁庭指定。當事人指定的專家/專家證人，是指雙方當事人基于自己對案件的了解，就一些需要解釋的技術(shù)性、專業(yè)性問題，聘請的一名或多名專家。仲裁庭指定的專家/專家證人，是仲裁庭為更好地了解案件事實，以仲裁庭的名義，指定的一名或者多名專家，以協(xié)助其理解案件中所涉及的專業(yè)性強而仲裁庭成員難以理解的技術(shù)性、專業(yè)性的問題。 3 鑒定人 鑒定人在我國的仲裁實務(wù)中較為常見，由仲裁庭根據(jù)案件的需要指定或由雙方當事人共同指定，并就某一需要鑒定的專門性問題出具鑒定意見。鑒定人通常是由取得相關(guān)鑒定資質(zhì)機構(gòu)或隸屬于有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)的

12、個人擔任。鑒定人對資質(zhì)的要求更為嚴格，而專家證人則一般無特定資質(zhì)要求。 影子專家、專家/專家證人、鑒定人作為定損評估專家參與仲裁案件的三種形式，其職責和報告效力是不同的。職責方面，影子專家服務(wù)于當事人，以配合當事人的態(tài)度為當事人提供咨詢，且對方當事人通常并不知道影子專家的存在；專家證人和鑒定人服務(wù)于當事人或者仲裁庭，以中立、客觀的態(tài)度發(fā)表專業(yè)意見。報告效力方面，鑒定人出具的鑒定意見一般具有法定效力，很可能被作為定案的關(guān)鍵依據(jù)；而專家證人出具的報告的效力需由仲裁庭依據(jù)具體情況加以判定，專家報告更多的是輔助仲裁庭對專業(yè)性問題的理解。 英國皇家特許仲裁員協(xié)會（“CIArb”）國際仲裁中當事人指定的專

13、家證人使用指南指出： “專家意見應(yīng)中立、客觀、不偏不倚，不受來自爭議解決過程本身或任何一方當事人的壓力的影響；專家在仲裁程序中出具專家意見，是為了協(xié)助仲裁庭就相關(guān)事項作出決定”。但在實際案例中，若專家證人由一方當事人指定，由于當事人直接聘任并向其支付報酬，或多或少會帶有一定程度的傾向性。 三、定損評估服務(wù)與一般評估服務(wù)的區(qū)別因為服務(wù)對象、應(yīng)用領(lǐng)域具有特殊性，定損評估服務(wù)從業(yè)務(wù)承接到結(jié)果交付階段，與一般評估服務(wù)相比，存在一些特殊之處。詳見下表： 定損評估服務(wù)的特殊之處 業(yè)務(wù)承接階段 1. 定損評估服務(wù)對獨立性的要求更高： 在接受委托前，定損評估專家需要與委托方及其代理律師等相關(guān)方討論并明確案件或

14、糾紛背景，了解雙方當事人的情況，充分評估自身與委托方或相關(guān)當事方是否存在潛在或現(xiàn)實的利害關(guān)系。 2. 定損評估服務(wù)更看重專家個人的資質(zhì)和聲望： 當事人及仲裁庭在選任定損評估專家時，會綜合考慮定損評估專家的學歷、工作經(jīng)歷、相關(guān)仲裁經(jīng)驗，以及業(yè)界聲望和影響力等。 資料收集階段 1. 定損評估服務(wù)涉及資料范圍更廣： 定損評估專家不但需要獲取評估標的相關(guān)資料，還需要獲取仲裁案件所涉及的糾紛事項、法律法規(guī)等相關(guān)資料，例如，書面案情綜述、雙方當事人提交的仲裁文件和事實證言、由仲裁律師按照類別整理好的書面證據(jù)等。同時，隨著仲裁程序的推進，雙方當事人會不斷披露新的書面證據(jù)或回復性書面證言，評估定損專家還需要根

15、據(jù)新的證據(jù)對已獲取的資料進行完善和修訂。 2. 定損評估服務(wù)資料受限情況較常見： 定損評估的雙方當事人對抗性較強，當事人所能提供的資料不完整或者具有傾向性，甚至可能出于自身利益的考量而不配合、拖延阻擾評估工作，甚至銷毀資料等。另外,定損評估多是追溯性評估,需要調(diào)查過去時點的物價、資產(chǎn)狀況等,也給評估資料的收集帶來一定的難度。 評估工作開展階段 1. 定損評估服務(wù)對程序要求更嚴格： 定損評估服務(wù)在資料收集、現(xiàn)場勘察以及與各方當事人溝通過程中需要符合仲裁庭的仲裁規(guī)則和其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，注意書面證據(jù)的保留和存檔工作，做到有法可依、有據(jù)可查，以準備應(yīng)對來自仲裁庭及其他當事人的質(zhì)詢。 2. 定損評

16、估服務(wù)的過程更復雜： 在定損評估服務(wù)中，定損評估專家需要與各方當事人及其代理律師、其他專家及仲裁庭進行溝通協(xié)調(diào)，涉及參與方眾多，對定損評估專家的專業(yè)技能和相關(guān)經(jīng)驗提出了更高的要求。 評估結(jié)果交付階段 1. 定損評估報告格式更為靈活和多元： 定損評估報告的格式和內(nèi)容具有一定的靈活性，根據(jù)不同案件的需要和側(cè)重點，會有不同的呈現(xiàn)方式。同時，定損評估報告的行文可能會涉及到評估專業(yè)領(lǐng)域以外的法律或其他事項，需更加謹慎客觀，注意語言和用詞的準確性，通常會經(jīng)當事人及其代理律師審閱。 2. 定損評估專家通常需出庭作證： 定損評估報告交付后，定損評估專家不可避免地要接受各方當事人和仲裁庭對其評估報告的嚴格審查，

17、通常需要出庭，針對仲裁庭和當事人提出的異議和疑問，進行客觀的解釋和說明。 四、國際仲裁案件的主要慣例 仲裁作為一種糾紛解決方式，其程序較為靈活，國際仲裁中通常有以下慣例： 1. 專家會議制度由于專家報告涉及專業(yè)技術(shù)問題，專家報告的篇幅普遍較長，在庭審中會大量耗費交叉盤問或?qū)＜屹|(zhì)詢的時間，從而延長庭審時間。因此，在庭前舉行專家會議有利于提升仲裁效率。在開庭前，當事人指定的專家會將專家報告交給對方當事人或者其指定的專家。對方當事人或者其指定的專家可以針對該專家報告或者意見書提出自己的意見或報告，在收到對方當事人的意見或報告后，專家可以對其先前所作報告做出針對性的補充。大多數(shù)情況下，仲裁庭會在庭前召

18、開專家會議，使當事人雙方指定的專家就各自專家報告中的爭議焦點問題交換意見。有必要時，仲裁庭可以指定專家就雙方專家報告中無異議的觀點以及有異議的觀點出具聯(lián)合的專家報告，針對一些有分歧而難以達成合意的問題，雙方的專家可以根據(jù)自己的意見分別出具不同的報告。隨后何時交換專家報告、何時舉行專家會議，均由仲裁庭給出進一步指示。 2. 專家證人及鑒定人出庭作證經(jīng)當事人申請且經(jīng)仲裁庭同意，或者仲裁庭認為有必要，可以要求專家證人出庭作證。在出庭作證時專家證人應(yīng)當如實回答雙方當事人、仲裁庭及其他相關(guān)人員提出的與其所作報告相關(guān)的具體問題。對專家的提問，英美法系以雙方當事人及其代理律師主導的交叉盤問模式為主，大陸法系

19、以仲裁庭主導的專家質(zhì)詢模式為主。在整個過程中，仲裁庭也可以就其關(guān)心的問題，隨時向一名或多名專家提問。如果專家不便或者不能立刻在仲裁庭開庭時口頭回答當事人或仲裁庭提出的問題，經(jīng)仲裁庭同意，專家可以在庭審后規(guī)定的時間內(nèi)向仲裁庭提交一份書面補充報告來專門回答當事人的問題。 鑒定人一般由仲裁庭從有資格的鑒定機構(gòu)中指定并出具鑒定意見。鑒定人出庭作證時，對于鑒定意見無需質(zhì)證，僅由鑒定人對仲裁庭的疑問進行解答或說明。 五、案例分享 案例一 近年來，隨著仲裁在糾紛解決領(lǐng)域的應(yīng)用越來越廣泛，定損評估專家也越來越多地參與到仲裁案件中。 仲裁案件的雙方當事人為一家總部位于香港的會展公司的兩大股東。兩大股東間因?qū)υ摫?/p>

20、投資的會展公司之股權(quán)價值在交易中產(chǎn)生分歧，需確認該會展公司的 100%股權(quán)價值，因而向香港國際仲裁中心提出仲裁申請。根據(jù)股東協(xié)議的約定，為協(xié)助仲裁庭就相關(guān)事項作出決定，兩大股東作為仲裁案件雙方當事人，共同協(xié)商決定，由仲裁庭指定定損評估專家對標的公司股權(quán)的市場價值進行評定。因此，香港國際仲裁中心指定獨立定損評估專家，為仲裁案件所涉及的股權(quán)價值提供定損評估意見。 項目開展后，根據(jù)事先約定，當事人雙方提供的任何與定損評估相關(guān)的資料，均需同時發(fā)送給對方當事人以及定損評估專家，以保證在整個定損評估過程中各方的信息對稱。在完成資料收集后，定損評估專家首先梳理案件脈絡(luò)、了解案件背景并分析雙方當事人的立場。進

21、而，定損評估專家通過現(xiàn)場訪談、電話會議、郵件等形式分別與各方當事人及其代理律師進行溝通，反復詢問案件細節(jié)，并就定損評估所依賴的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、財務(wù)預(yù)測及其他相關(guān)資料進行詳盡的了解?；谂c雙方的溝通，定損評估專家快速定位雙方當事人的意見分歧所在，對于雙方分歧較大的財務(wù)預(yù)測信息，定損評估專家展開市場研究，從市場公開信息中獲取較為中立的數(shù)據(jù)支持，并結(jié)合專業(yè)判斷開展進一步評定估算工作。最后，定損評估專家依據(jù)對行業(yè)的深入理解，同時結(jié)合事實、證據(jù)，在客觀公正的基礎(chǔ)上，選用收益法得到估值結(jié)果，并采用其他方法對該結(jié)果進行了佐證，保證了評估結(jié)果的準確性與合理性，避免任何主觀因素或其中一方當事人非公允立場的影響。 與當

22、事人一方委托相比，在此類由仲裁庭委托的案件中，信息共享、公開透明顯得尤為重要。一般情況下，定損評估專家需要基于獲取的資料，分別與雙方當事人進行訪談，以完整、充分地了解雙方對于被評估標的關(guān)鍵信息的理解；在少數(shù)情況下，若經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意，也可以由定損評估專家與雙方當事人共同進行訪談。此外，定損評估專家基于自身的專業(yè)判斷出具定損評估結(jié)論，該結(jié)論不需要得到雙方當事人的同意，但必須要經(jīng)得起任意一方當事人的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，因此獨立客觀、有理有據(jù)地評估過程顯得尤為重要。 案例二 委托方為某中國體育傳播有限公司。委托方曾與其合作方簽訂某足球體育賽事的版權(quán)合作協(xié)議，約定委托方以支付每賽季版權(quán)費的方式獲得該賽事一

23、系列賽季的獨家版權(quán)。協(xié)議簽訂后，由于全球經(jīng)濟環(huán)境和相關(guān)政策帶來的影響，委托方認為某一歷史賽季的版權(quán)價值受損，因此與其合作方無法就協(xié)議中約定的版權(quán)費用達成一致?；诖耍蟹阶鳛橹俨蒙暾埲讼蛑俨猛ヌ岢鲋俨蒙暾?。定損評估專家接受委托，對該歷史賽季版權(quán)的價值進行評估并協(xié)助出庭作證。 與該案中體育賽事版權(quán)價值評估的類似案例較為稀少，業(yè)內(nèi)暫無對此類評估的統(tǒng)一指標、模型和方法，可參考的量化分析案例較少。在被評估資產(chǎn)較為特殊且可獲取資料受限的情況下，定損評估專家需要開展充分的背景調(diào)查，合理利用現(xiàn)有資料并盡可能廣泛搜集權(quán)威的公開市場數(shù)據(jù)，得到客觀全面的評估結(jié)果。 接受委托后，定損評估專家首先迅速對案件背景進行深入調(diào)研，并與委托方和其代理律師積極溝通，以了解該案體育賽事版權(quán)評估相關(guān)的數(shù)據(jù)資料可獲取度，以此確定評估方法。通常來說，評估的基本方法包括收益法、市場法和成本法。在評估時，應(yīng)根據(jù)評估標的、價值類型、資料收集情況等相關(guān)條件，分析三種基本評估方法的適用性來確定評估方法。根據(jù)定損評估專家開展的前期準備工作情況，該案體育賽事相關(guān)的運營