論文例文：論我國刑事司法令狀制度x

1、Word - 4 -論文例文：論我國刑事司法令狀制度x 論文范文：論我國的刑事令狀制度 我國法學界對令狀制度的理論討論在逐步深入，構建我國的司 法令狀制度也已成為學術界和界的熱門話題。但我國令狀制度的理論討論現(xiàn)狀并不盡如人意，尤其是對令狀制度的詳細論證有待進一步深入。比如缺乏對刑事令狀制度從產生到至今的系統(tǒng)化進展討論;在討論刑事令狀過程中側重于對英美法系令狀制度的討論，而對和我國法制類型更為臨近的大陸法系的令狀制度則涉獵較少，其它，國外學者的實證討論表明:法治國家的令狀制度并非是一種完善的制度，它在運行過程中存在著種種問題，而討論這些問題對于我國的令狀制度的構建具有未雨綢繆的作用。這些均是本文

2、擬著力解決的重點問題，也是本文的有用價值與理論意義之所在。 第一章刑事令狀制度概述 令狀制度的含義 令狀(writ)一詞是拉丁文breve的英譯。其原意是指國王發(fā)布的一種書面命令，上面有國王的簽名，其主要內容在于命令那些接受命令的人去做或不做某事。而按照布萊克法律詞典的解釋:“令狀(writ指法院以國家或者另外適格法律權威機構名義簽發(fā)的書面命令，命令接收令狀者做或不做某種特定的行為?！薄白畛醯牧顮钪饕菍Ρ桓嫒税l(fā)布的命令，以滿足原告人的要求或使被告人在法庭上受審?！绷顮钆c英國一般法的形成有重要淵源，是英美法系國家刑事訴訟程序的重要特色之一，但現(xiàn)代的大陸法系國家也普遍采納。其中，刑事令狀專指在刑

3、事訴訟中由法院簽發(fā)的書面命令，包括逮捕令、搜查令、扣押令、藏匿記錄命令、對證人先行采證的命令等?？梢姡淌铝顮钏槍Φ氖马検謴V泛。 所謂令狀制度，又叫令狀主義，有學者將其概念作了廣義和狹義之分，認為“廣義上的令狀主義，是指偵查機關在強制性偵查過程中，得到許可，能夠利用法律允許的手段舉行，并不限定頒發(fā)許可令狀的機關一定是排解偵查機關本身的其他機關。狹義的令狀主義，是指偵查機關在偵查一定范圍內的犯罪時，原則上能夠按照法官簽發(fā)的令狀舉行監(jiān)聽?！绷碛袑W者認為:“所謂令狀主義，是指在英美法系國家和現(xiàn)代的大陸法系國家，落實偵查職能的警察(或另外偵查人員)惟獨得到了法官簽發(fā)的令狀許可，才有權力落實搜查、逮

4、捕和扣押”。還有學者認為，令狀主義“指在舉行強制性措施時，關于該強制措施是否合法，必需由法院或法官予以推斷并簽署令狀;當落實強制措施時，原則上必需向被處分人展示該令狀。” 對于上述定義，筆者認為并不完美。主要存在以下幾個問題: 第一，將令狀主義分為廣義與狹義。比較其廣義狹義之分，能夠發(fā)覺其根本的區(qū)分之處在于“令狀”的簽發(fā)主體不同，狹義僅限于法官等中立官員，而廣義則包括偵查機關自身在內。按此說法，我國似乎也存在廣義上的令狀主義，但是，令狀主義確實立與否并不僅僅是簽發(fā)主體的區(qū)分而己，它與一個國家的訴訟價值取向、訴訟結構等都有著密切的聯(lián)系。 其次，有的定義把需要令狀的刑事偵查強制偵查行為范圍限制過于

5、狹窄，如上述有些學者，將令狀制度的適用僅限于逮捕、搜查和扣押，明顯是過于狹窄。偵查行為可分為隨意性偵查和強制偵查，“隨意性偵查，是指以受偵查人同意或允諾為前提舉行的偵查;強制偵查，是指不受受偵查人意思的約束而舉行的強制處分”。從采取令狀制度國家與地區(qū)的立法通例與實務來看，凡是可能被偵查機關濫用的強制偵查行為都是它的規(guī)制對象，如監(jiān)聽、扣押、郵檢等，并不僅僅限于逮捕、搜查、扣押。特殊是在科技日新月異，偵查技術也越來越先進的今日，各種新的偵查技術間續(xù)浮現(xiàn)，如監(jiān)聽、截取電子郵件、監(jiān)控他人電腦使用、DNA鑒定等等。這些新技術的浮現(xiàn)與使用，對公民基本人權的侵害性比傳統(tǒng)偵查行為的侵害性更為嚴峻。這些偵查行為

6、，自然也應當受以限制偵查權為目的的令狀制度的限制。 第三，大部分學者在定義中認為令狀只能由法官簽署，但是對采取令狀制度的國家與地區(qū)舉行考察后就會發(fā)覺，并非所有令狀都是由法官簽署，如德國和意大利，雖然他們也采取令狀制度，但是因為其歷史傳統(tǒng)和立法理念，檢察官也有簽發(fā)令狀的權利。因此在定義中限定只能由法官來簽發(fā)令狀并不全面，其他處于中立地位的官員也能夠簽發(fā)令狀。 第四，雖然強制偵查行為受到令狀制度的限制，但是并不是全部的強制偵查行為在任何情形下都必需適用令狀制度。適用令狀制度的國家與地區(qū)，毫無例外的都規(guī)定了令狀主義的例外。假如狀況緊張，沒有方法事前辦理，為了防止犯罪的發(fā)生或者狀況繼續(xù)惡化，偵查人員沒有令狀也能夠全力舉行搜查、扣押等強制偵查行為，這是各國的通例。但是以上部分學者的定義中并未體現(xiàn)出這種例外，相反，會給人一種只要是強制偵查行為，無論在何狀況下都必需適用刑事令狀的錯覺。 因此筆者認為刑事令狀制度的概念至少包括三個方面的內容:偵查機關在實施重要強制偵查行為之前，應該向機關申請令狀;中立的機關經過審查認為偵查機關己經具備實施強制偵查行為的實質按照，有權簽發(fā)