合同法司法解釋的意義與創(chuàng)新-民商法前沿論壇第350期實(shí)錄曹守曄 高級

1、PAGE PAGE 17合同法司法法解釋的意意義與創(chuàng)新新-民商法法前沿論壇壇第3500期實(shí)錄曹守曄 高級法法官,兼職職教授,博博士生導(dǎo)師師上傳時(shí)間:20100-8-119內(nèi)容提要: 5月113日晚，最最高人民法法院應(yīng)用法法學(xué)研究所所副所長、高級法官官，西南政政法大學(xué)、大連海事事大學(xué)兼職職教授，合同法立法專家家，合同同法司法法解釋（一一）、（二二）主筆起起草人曹守守曄教授，應(yīng)應(yīng)“民商法前前沿”論壇之邀邀為人大師師生在明德德法學(xué)樓6601國際際學(xué)術(shù)報(bào)告告廳做了題題為“合同法法司法解解釋的實(shí)踐踐意義與理理論創(chuàng)新”的主題演演講。本次次論壇由我我院副院長長、教授、博士生導(dǎo)導(dǎo)師、中國國人民大學(xué)學(xué)民商事法法

2、律科學(xué)研研究中心副副主任、中中國法學(xué)會(huì)會(huì)民法學(xué)研研究會(huì)副秘秘書長王軼軼老師以及及北京航空空航天大學(xué)學(xué)法學(xué)院副副教授、法法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)導(dǎo)師周友軍軍老師擔(dān)任任評議人。我院民商商法博士研研究生孟強(qiáng)強(qiáng)同學(xué)擔(dān)任任主持人。 曹老師首先先從宏觀層層面談?wù)摿肆怂痉ń忉屷屧诜蓪?shí)實(shí)踐和理論論中的意義義。他認(rèn)為為，司法解解釋在法律律實(shí)踐中的的作用是非非常巨大的的，其統(tǒng)一一了法律的的實(shí)施。由由于我國幅幅員遼闊，并并且我國法法律尚存在在規(guī)定過于于原則的特特點(diǎn)，各地地方法院的的法律素養(yǎng)養(yǎng)和地方的的實(shí)際情況況不盡相同同，很可能能會(huì)造成法法律適用不不統(tǒng)一的狀狀況。而司司法解釋的的存在正是是應(yīng)對這種種情況，為為統(tǒng)一各地地

3、法院的司司法適用發(fā)發(fā)揮了巨大大的作用。此外對立立法而言，司司法解釋的的作用也是是非常明顯顯的。和我我國經(jīng)濟(jì)改改革的過程程相似，我我國立法也也采用著摸摸著石頭過過河的方式式，逐步發(fā)發(fā)展。在這這一過程中中，司法解解釋的規(guī)定定往往對以以后的立法法工作起著著有效的指指引作用。此外，司司法解釋對對公民法人人的生活，也也有非常重重要的指導(dǎo)導(dǎo)意義。 在理論創(chuàng)創(chuàng)新層面，我我國司法解解釋也有其其意義所在在。司法解解釋往往集集中在理論論矛盾非常常突出的地地方，面對對這些爭議議，曹老師強(qiáng)調(diào)調(diào)司法解釋釋除了重視視比較法研研究和全國國司法實(shí)踐踐經(jīng)驗(yàn)的總總結(jié)以外，也也非常重視視國內(nèi)學(xué)者者的研究成成果。但曹曹老師同時(shí)時(shí)指出

4、，立立法研究和和學(xué)術(shù)研究究是不一致致的，立法法研究的特特征不在于于批判，而而是對法律律的完善、建設(shè)與發(fā)發(fā)展。立法法研究是圍圍繞實(shí)踐、針對問題題，基于立立法的研究究。進(jìn)行立立法研究除除了需要有有敏銳的洞洞察力，還還要有問題題意識(shí)，并并且必須要要保證解釋釋內(nèi)容的易易于理解。 隨后，曹老師詳細(xì)地講述了合同法司法解釋一和司法解釋二的相關(guān)內(nèi)容。曹老師認(rèn)為司法解釋一主要針對的是立法本身存在的問題，即立法中存在的不足。而司法解釋二主要針對的是在實(shí)踐過程中產(chǎn)生的新問題。就具體制度而言，曹老師主要選取了合同法的適用范圍、合同效力認(rèn)定、代位權(quán)、請求權(quán)競合、合同的成立和生效、締約過失、情事變更和不可抗力、可撤銷和無

5、效條款以及多重買賣合同的效力。他尤其講到了有關(guān)效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的區(qū)別，認(rèn)為這兩者的區(qū)別主要存在于文字、法律性質(zhì)、交易安全和利益平衡這幾個(gè)方面，當(dāng)然這樣的標(biāo)準(zhǔn)也并非絕對。 隨后，王軼老師和周友軍老師對曹老師的演講進(jìn)行了評議，并就合同法司法解釋中的幾個(gè)具體問題與曹老師進(jìn)行了探討，曹老師一一做出了精彩回答。最后，本次論壇在參會(huì)師生的掌聲中圓滿結(jié)束。（文/謝遠(yuǎn)揚(yáng)） 演演 講 人人：曹守曄曄 最最高人民法法院二級高高級法官 中中國應(yīng)用法法學(xué)研究所所副所長 中中國法學(xué)會(huì)會(huì)審判理論論研究會(huì)副副秘書長、民商法專專業(yè)委員會(huì)會(huì)秘書長 西西南政法大大學(xué)、大連連海事大學(xué)學(xué)等兼職教教授，博士士生導(dǎo)師 合合同法專專

6、家 合合同法司司法解釋（一一）、（二二）主筆起起草人 評 議 人： 王王軼 中國人民民大學(xué)法學(xué)學(xué)院副院長長，教授，博博士生導(dǎo)師師 中國人民民大學(xué)民商商事法律科科學(xué)研究中中心副主任任 中國法學(xué)學(xué)會(huì)民法學(xué)學(xué)研究會(huì)副副秘書長 周友軍 北京航空空航天大學(xué)學(xué)法學(xué)院副副教授、法法學(xué)博士，碩碩士生導(dǎo)師師 主主 持 人人：孟 強(qiáng)強(qiáng) 中中國人民大大學(xué)法學(xué)院院民商法博博士研究生生 時(shí) 間：5月133日（周四四 ）188：30 地 點(diǎn)：中國人民民大學(xué)明德德法學(xué)樓6601國際際學(xué)術(shù)報(bào)告告廳 主 辦：中國人民民大學(xué)民商商事法律科科學(xué)研究中中心 協(xié) 辦：德恒律師師事務(wù)所 主持人人：各位老老師，各位位同學(xué)，大大家晚上好好！

7、最高人人民法院在在去年2月月9日制定定了關(guān)于于適用若干干問題的解解釋（二二），這一一部合同法法司法解釋釋的施行日日期是去年年5月133日，到今今天正好一一周年。那那么在這樣樣一個(gè)具有有紀(jì)念意義義的日子里里，本期“民商法前前沿”論壇我們們非常榮幸幸的邀請到到了合同同法的立立法專家、合同法法司法解解釋一和二二的主筆起起草人、西西南政法大大學(xué)和大連連海事大學(xué)學(xué)的兼職教教授、最高高人民法院院應(yīng)用法學(xué)學(xué)研究所副副所長、高高級法官 曹守曄先先生 為大大家做一場場題為“合同法法司法解解釋的實(shí)踐踐意義與理理論創(chuàng)新”的講座。同時(shí)，我我們也非常常榮幸的邀邀請到了我我院副院長長、中國人人民大學(xué)民民商事法律律科學(xué)研究

8、究中心副主主任、中國國法學(xué)會(huì)民民法學(xué)研究究會(huì)副秘書書長 王軼軼 教授和和北京航空空航天大學(xué)學(xué)法學(xué)院的的 周友軍軍 副教授授來為 曹曹先生 的的講座進(jìn)行行評議。因因此，今天天的講座也也可以說是是法官與學(xué)學(xué)者之間的的對話。下下面，讓我我們以熱烈烈的掌聲歡歡迎三位嘉嘉賓的到來來！ 有請請曹先生開開始今天的的演講！ 曹守曄曄：各位老老師、各位位同學(xué)、各各位嘉賓，晚晚上好！ 很高興興到人民大大學(xué)法學(xué)院院來，就合合同法解釋釋的實(shí)踐意意義與理論論創(chuàng)新這個(gè)個(gè)話題與大大家交換一一些看法。 一、司司法解釋的的實(shí)踐意義義是什么？ 合同同法大家知道道是在我國國民商事法法律中起到到支架作用用的法律，與與物權(quán)法、侵權(quán)法都

9、都是民法非非常重要的的組成部分分，特別是是，合同同法把原原來的經(jīng)經(jīng)濟(jì)合同法法、涉涉外經(jīng)濟(jì)合合同法、技術(shù)合合同法三三法合一，開開創(chuàng)了我們們國家新中中國成立以以來合同法法律制度統(tǒng)統(tǒng)一的先河河。這樣一一個(gè)大法出出臺(tái)以后，對對于各級法法院來說就就是怎么樣樣實(shí)施這部部法律，在在審判實(shí)踐踐中怎么樣樣適用。學(xué)學(xué)者寄希望望于最高人人民法院作作出周全、嚴(yán)謹(jǐn)、科科學(xué)的司法法解釋，也也有學(xué)者認(rèn)認(rèn)為法典的的出臺(tái)就意意味著法學(xué)學(xué)研究的終終止，法典典的出臺(tái)是是法學(xué)研究究的墳?zāi)埂＿@種說法法我認(rèn)為有有點(diǎn)兒道理理，但是不不是絕對的的，好像是是立法機(jī)關(guān)關(guān)把法典制制定出來了了，爭論就就應(yīng)該畫上上句號，到到此終止了了，也許有有一定的

10、道道理，但是是從司法實(shí)實(shí)踐來說，法法典的出臺(tái)臺(tái)意味著法法院審理相相關(guān)的案件件有了明確確的法律依依據(jù)，擺在在法院面前前最重要的的任務(wù)是怎怎么樣保證證新出臺(tái)的的法律的實(shí)實(shí)施，也就就是把法律律條文通過過司法活動(dòng)動(dòng)落實(shí)到現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的生活活當(dāng)中去，這這一點(diǎn)對法法院來說是是非常重要要的，也是是職責(zé)所在在。 司法解解釋是最高高人民法院院行使審判判權(quán)的很重重要的一個(gè)個(gè)方面，是是指導(dǎo)各級級法院審判判工作、保保證法律實(shí)實(shí)施很重要要的一種形形式。司法法解釋有“規(guī)定”、“解釋”、“批復(fù)”、“決定”四種形式式，就最高高人民法院院司法解釋釋工作的啟啟動(dòng)而言，我我們有被動(dòng)動(dòng)批復(fù)，也也有很多的的是主動(dòng)解解釋。所謂謂被動(dòng)批復(fù)復(fù)是指

11、：高高級人民法法院請示某某一個(gè)法律律適用問題題，最高法法院作出批批復(fù)，還有有就是中央央有的部委委認(rèn)為某一一個(gè)問題需需要做司法法解釋，建建議我們做做解釋；也也有很多大大的解釋是是我們根據(jù)據(jù)審判實(shí)踐踐的需要最最高法院主主動(dòng)做的解解釋。比方方說我866年作為人人民大學(xué)法法律系民法法專業(yè)的研研究生畢業(yè)業(yè)，分配到到最高人民民法院經(jīng)濟(jì)濟(jì)審判庭，趕趕上了民民法通則頒布，很很榮幸地參參與了根據(jù)據(jù)民法通通則、經(jīng)濟(jì)合同同法、涉外經(jīng)濟(jì)濟(jì)合同法起草司法法解釋的工工作，后來來先后參與與起草了民事訴訟訟法、破產(chǎn)法、票據(jù)據(jù)法等法法律的司法法解釋。對對于法院來來說，怎么么樣保障新新法律的實(shí)實(shí)施，保證證法律的正正確適用，這這是

12、頭等重重要的任務(wù)務(wù)，實(shí)際上上法院在這這項(xiàng)工作當(dāng)當(dāng)中發(fā)揮了了它應(yīng)有的的職能作用用，能動(dòng)司司法，積極極主動(dòng)的有有所作為，在在法律原則則的范圍以以內(nèi)，為全全國法院審審理相關(guān)的的案件，提提供了統(tǒng)一一的法律依依據(jù)，統(tǒng)一一了全國各各級法院在在法律適用用方面的認(rèn)認(rèn)識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)。這是司司法解釋對對于司法實(shí)實(shí)踐的意義義。 我們國國家立法與與經(jīng)濟(jì)體制制改革有相相同的地方方。大家知知道，從上上世紀(jì)七十十年代末、八十年代代初我們國國家經(jīng)濟(jì)體體制改革不不像我們蓋蓋樓，事前前有一個(gè)藍(lán)藍(lán)圖，而是是摸著石頭頭過河，對對于立法來來說雖然每每一年都有有一個(gè)立法法計(jì)劃，但但是實(shí)際上上也會(huì)做一一些調(diào)整，特特別是八十十年代的時(shí)時(shí)候，現(xiàn)在

13、在立法的計(jì)計(jì)劃性大大大增強(qiáng)了，在在過去是“宜粗不宜宜細(xì)”，經(jīng)濟(jì)體體制改革那那方面急需需就先制定定那方面，因因此在一定定意義上來來說我們國國家立法也也是摸著石石頭過河，無無論是制定定哪一部法法律，先制制定哪一部部法律，后后制定哪一一部法律，都都是隨著我我國經(jīng)濟(jì)體體制改革的的發(fā)展，社社會(huì)主義市市場經(jīng)濟(jì)體體制的不斷斷完善而在在立法方面面不斷加強(qiáng)強(qiáng)和完善。司法解釋釋對于立法法機(jī)關(guān)來說說也起到了了試驗(yàn)場、排頭兵、先行者的的這樣的意意義，特別別是前些年年還彌補(bǔ)了了立法的不不足，大家家看一看很很多立法，包包括新出臺(tái)臺(tái)的侵權(quán)權(quán)責(zé)任法、新修訂訂的保險(xiǎn)險(xiǎn)法、國家賠償償法，更更早的一些些法律譬如如民法通通則、合同法

14、，立法的的時(shí)候立法法機(jī)關(guān)都大大量的吸收收了在法律律出臺(tái)之前前的司法解解釋，因此此從這個(gè)意意義上來說說，司法解解釋對于立立法也有一一定的參考考和借鑒的的作用，對對于立法的的發(fā)展和法法律體系的的形成提供供了有利的的條件，對對于市場交交易在客觀觀上的規(guī)制制、對于公公民、法人人的合同行行為有間接接指引的實(shí)實(shí)踐意義，這這個(gè)問題我我就不展開開了。司法法解釋還為為法律教學(xué)學(xué)、法學(xué)研研究提供了了鮮活的素素材和豐富富的實(shí)踐經(jīng)經(jīng)驗(yàn)。這是是司法解釋釋對于立法法實(shí)踐、教教學(xué)研究的的實(shí)踐意義義。 二、司司法解釋怎怎樣理論創(chuàng)創(chuàng)新？ 司法解解釋的創(chuàng)新新以理論的的創(chuàng)新為前前提。我所所說的理論論創(chuàng)新，在在研究方法法意義上，是是

15、我們制定定的司法解解釋，特別別是爭議比比較大的司司法解釋，除除了總結(jié)全全國各級人人民法院的的審判實(shí)踐踐經(jīng)驗(yàn)以外外，除了吸吸收、借鑒鑒國外的立立法例和國國外的判例例以外，特特別重視吸吸收國內(nèi)外外的著名學(xué)學(xué)者，特別別是法學(xué)家家對相關(guān)問問題研究的的成果，始始終結(jié)合審審判實(shí)踐，始始終站在理理論前沿，始始終站在國國際前沿，進(jìn)進(jìn)行系統(tǒng)解解釋、文義義解釋、目目的解釋，注注意運(yùn)用全全球思維、辯證思維維、國情思思維、創(chuàng)新新思維。怎怎么樣理論論創(chuàng)新？理理論創(chuàng)新必必須審時(shí)、度勢、悟悟道、謀局局。一是審審時(shí)，明辨辨歷史方向向，把握時(shí)時(shí)代特征，與與時(shí)俱進(jìn)，始始終與全球球化發(fā)展潮潮流相適應(yīng)應(yīng)，與黨的的事業(yè)和國國家利益共共

16、奮進(jìn)。二二是度勢，敏敏銳洞察經(jīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)發(fā)展趨勢，準(zhǔn)準(zhǔn)確把握經(jīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)發(fā)展方向，因因勢利導(dǎo)，增增強(qiáng)研究工工作的前瞻瞻性和主動(dòng)動(dòng)性。三是是悟道，透透過紛繁復(fù)復(fù)雜的社會(huì)會(huì)現(xiàn)象中發(fā)發(fā)現(xiàn)本質(zhì)，從從歷史演變變的過程中中探究法制制規(guī)律，科科學(xué)認(rèn)識(shí)內(nèi)內(nèi)在聯(lián)系。四是謀局局，著眼國國內(nèi)國際兩兩個(gè)大局，一一切從中國國的實(shí)際出出發(fā)，緊密密聯(lián)系當(dāng)前前中國改革革開放中遇遇到的法律律問題，加加強(qiáng)對民商商法理論和和實(shí)踐中帶帶有全局性性、戰(zhàn)略性性、前瞻性性的重大問問題的研究究，通盤考考慮、科學(xué)學(xué)安排，為為大局服務(wù)務(wù)。 司法解解釋的創(chuàng)新新以合法的的根據(jù)為基基礎(chǔ)。做司司法解釋或或參與立法法都需要做做一些研究究，根據(jù)我我們自己對

17、對立法精神神的把握、了解的實(shí)實(shí)際情況、學(xué)到的知知識(shí)做一些些法律實(shí)務(wù)務(wù)研究。我我們做的研研究與在學(xué)學(xué)校科研機(jī)機(jī)構(gòu)做的教教學(xué)研究最最大的區(qū)別別，是針對對在審判實(shí)實(shí)踐中出現(xiàn)現(xiàn)的問題做做研究，因因此更多的的是圍繞司司法審判實(shí)實(shí)踐，根據(jù)據(jù)法律和有有關(guān)立法的的精神針對對法院審判判工作中具具體應(yīng)用法法律的問題題，充分吸吸收理論研研究成果，提提出相應(yīng)的的司法對策策。這樣的的研究方法法，我想對對于在座的的同學(xué)們也也有一定的的借鑒意義義。我們制制定的司法法解釋，包包括合同法法解釋，是是建立在一一定的理論論基礎(chǔ)之上上，而且這這個(gè)理論能能夠自圓其其說、具有有前瞻性和和可行性、具有說服服力。馬克克思說過，理理論只要說說

18、服人，就就能掌握群群眾；而理理論只要徹徹底，就能能說服人。所謂徹底底，就是抓抓住事物的的根本。抓抓住根本，就就是掌握事事物發(fā)展變變化的客觀觀規(guī)律。容容易為群眾眾理解，容容易為群眾眾掌握的司司法解釋，才才能夠在促促進(jìn)和保障障法律實(shí)施施當(dāng)中發(fā)揮揮最大的效效能，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)法律效果果與社會(huì)效效果的統(tǒng)一一，這樣才才能有公信信力、權(quán)威威性。 司法解解釋的創(chuàng)新新以完善為為特點(diǎn)。在在作研究的的時(shí)候，無無論是在最最高法院作作法律實(shí)務(wù)務(wù)研究，還還是我們在在學(xué)校做法法學(xué)理論專專題的研究究，都有自自己的研究究特點(diǎn)。在在法學(xué)思維維和法學(xué)方方法上，我我想，如果果說法學(xué)思思維的特征征或者叫跟跟本特征是是懷疑和批批判的話，從從事

19、司法解解釋的研究究，對于全全國重大疑疑難案件適適用法律問問題的研究究，有的時(shí)時(shí)候我們參參與立法的的研究，它它的特征最最主要是在在遵循立法法原意、維維護(hù)法制統(tǒng)統(tǒng)一的框架架內(nèi)的完善善、建設(shè)、發(fā)展和創(chuàng)創(chuàng)新，彌補(bǔ)補(bǔ)立法的缺缺陷，以適適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社社會(huì)發(fā)展情情況的變化化、適應(yīng)審審判工作的的需要。這這里面有沒沒有批判的的意思在內(nèi)內(nèi)呢？如果果說有的話話也不像一一個(gè)純粹的的理論學(xué)者者那樣的鋒鋒芒畢露的的批判，而而是通過調(diào)調(diào)查發(fā)現(xiàn)問問題并通過過分析問題題找出對策策，這種研研究是一種種拾遺補(bǔ)缺缺的研究。思維方式式以人為本本，始終保保持思想活活力，始終終有一個(gè)人人文的思維維。但你們們作為在校校博士、碩碩士研究生生，決不

20、能能把自己局局限在象牙牙塔之內(nèi)，除除了要有全全球思維、辯證思維維、國情思思維，必須須具有創(chuàng)新新思維。創(chuàng)創(chuàng)新是學(xué)術(shù)術(shù)研究的生生命。面對對當(dāng)今體制制轉(zhuǎn)軌、利利益沖突、貧富差距距、矛盾糾糾紛縱橫叢叢生、各種種風(fēng)險(xiǎn)波詭詭云譎，必必須提高批批判品味提提高創(chuàng)新能能力。怎樣樣提高創(chuàng)新新思維能力力？要有求求變求異、破舊立新新的意識(shí)，解解放思想，獨(dú)獨(dú)立思考，自自覺克服因因循守舊、固步自封封思想。“天變不足足畏，祖宗宗不足法，人人言不足恤恤”，敢于拋拋棄不合時(shí)時(shí)宜的思想想觀念，敢敢于揚(yáng)棄習(xí)習(xí)以為常的的思路方法法，敢于突突破，敢于于懷疑，敢敢于批判。要有立言言的智慧，善善于繼承發(fā)發(fā)揚(yáng)、推陳陳出新，善善于比較借借鑒、

21、博采采眾長，善善于別出心心裁、獨(dú)辟辟蹊徑，讓讓馬克思主主義法學(xué)在在民商法領(lǐng)領(lǐng)域永葆青青春生機(jī)與與思想活力力。要始終終保持一種種敏銳感和和創(chuàng)新活力力，以思想想的解放和和視野的開開闊打開我我們研究工工作的視野野，推動(dòng)我我們研究工工作的深入入，以思維維的轉(zhuǎn)變推推動(dòng)學(xué)業(yè)的的發(fā)展。這這樣研究出出的理論才才有價(jià)值，才才具有創(chuàng)新新性。 三、合同法解解釋（一）驅(qū)動(dòng)實(shí)實(shí)施，確保保適用 下面，我我先說一下下合同法法解釋（一一）。 全國人人大制定合同法的時(shí)候，我我本人作為為最高法院院的代表有有幸基本上上參與了合同法制定的全全過程，也也就是說凡凡是需要最最高法院參參加的場合合，基本上上我都參加加了。922年全國人人大

22、召開經(jīng)濟(jì)合同同法100周年會(huì)議議，我正好好坐在法工工委胡康生生同志旁邊邊，當(dāng)時(shí)我我就給他建建議制定統(tǒng)統(tǒng)一的合合同法。99年合同法頒布以后后，最高人人民法院就就決定成立立專門的合同法解釋起草草小組，作作為司法解解釋，從最最高法院司司法解釋立立項(xiàng)啟動(dòng)到到合同法法司法解解釋1、22出臺(tái)，這這中間調(diào)研研也好、論論證也好，征征求專家教教授的意見見也好，征征求各個(gè)行行業(yè)的意見見也好，我我參與了全全過程。在在統(tǒng)一合同同法之前，887年最高高法院發(fā)布布了關(guān)于貫貫徹執(zhí)行經(jīng)經(jīng)濟(jì)合同法法方面的司司法解釋，我我也有幸參參與了。999年合合同法發(fā)發(fā)布后我們們馬上啟動(dòng)動(dòng)這樣一項(xiàng)項(xiàng)工作。就就司法審判判實(shí)踐來說說就是促進(jìn)進(jìn)、

23、保證法法律的有效效實(shí)施，因因?yàn)榉傻牡纳谟谟趯?shí)施。 合同同法解釋釋（一）的的第一條是是對合同同法適用用范圍作的的解釋。合同法實(shí)施以后后成立的合合同發(fā)生糾糾紛起訴到到人民法院院的話，當(dāng)當(dāng)然是適用用合同法法的規(guī)定定；在合合同法實(shí)實(shí)施以前成成立的合同同發(fā)生糾紛紛起訴到人人民法院的的話，一般般按照法不不溯及既往往的原則適適用當(dāng)時(shí)的的法律，除除非司法解解釋有專門門的規(guī)定；如果在合同法之前沒有有專門的規(guī)規(guī)定，可以以適用合合同法的的有關(guān)規(guī)定定。對法律律適用范圍圍問題，我我們總共做做了五條解解釋，第一一條是合合同法實(shí)實(shí)施之前還還是之后解解決這樣一一個(gè)問題，接接著解決這這個(gè)成立可可能在合合同法實(shí)實(shí)施之前，成

24、成立以后如如果是依法法成立的合合同就具有有法律效力力，生效以以后他履行行的話，除除了簡單的的交易一手手交錢一手手交貨以外外，很多合合同有一個(gè)個(gè)履行期限限，這個(gè)履履行期限有有可能是跨跨越合同同法開始始實(shí)施這一一天的，也也有可能是是成立在合同法開始實(shí)施施之前，而而履行是在在合同法法實(shí)施之之后，對于于這樣的合合同糾紛法法院怎么樣樣適用？合同法解釋（一一）給出了了明確的答答案，如果果合同的履履行期限跨跨越合同同法開始始施行這一一天19999年100月1日，或或者是合同同的履行期期限在合合同法實(shí)實(shí)施之后，這這種情況還還是適用合同法當(dāng)中的有有關(guān)規(guī)定。對于這一一類合同法法院在確定定效力的時(shí)時(shí)候，對于于合同法

25、法實(shí)施以以前成立的的合同，在在合同效力力認(rèn)定問題題上與合合同法實(shí)實(shí)施以后法法院根據(jù)統(tǒng)統(tǒng)一合同同法來認(rèn)認(rèn)定合同效效力有可能能是不同的的結(jié)論，換換句話說統(tǒng)統(tǒng)一合同法法之前在效效力上立法法要求的嚴(yán)嚴(yán)，統(tǒng)一合合同法在效效力上掌握握的寬，適適用舊法和和適用新法法結(jié)論是不不一樣的，在在合同效力力這個(gè)問題題上我們就就從審判實(shí)實(shí)踐出發(fā)，從從鼓勵(lì)交易易、最大程程度實(shí)現(xiàn)當(dāng)當(dāng)事人意思思自治出發(fā)發(fā)從寬掌握握，如果按按照舊合同同法是無效效的，而按按照新合合同法是是有效的，我我們的觀點(diǎn)點(diǎn)是適用新新合同法法從寬認(rèn)認(rèn)定合同有有效，這個(gè)個(gè)觀點(diǎn)是針針對審判實(shí)實(shí)踐當(dāng)中提提出的問題題的直接回回答，從理理論上來說說，現(xiàn)在看看起來似乎乎

26、很簡單，但但在10多多年前最高高法院作出出這個(gè)解釋釋之前，我我作為起草草人還沒有有看到哪一一位學(xué)者就就合同效力力問題研究究得出這樣樣的結(jié)論或或者撰寫這這方面的文文章，因此此在這個(gè)意意義上來說說在認(rèn)定合合同效力的的時(shí)候，特特別是認(rèn)定定有效的時(shí)時(shí)候從寬，認(rèn)認(rèn)定無效的的時(shí)候從嚴(yán)嚴(yán)，因?yàn)楫叜吘购贤行袨榘ê虾贤喠⑿行袨?，也包包括合同履履行行為，既既然合同履履行行為發(fā)發(fā)生在合合同法實(shí)實(shí)施之后，哪哪怕是一部部分，我們們適用新的的統(tǒng)一合合同法，應(yīng)應(yīng)該說也不不算牽強(qiáng)。在確認(rèn)合合同效力的的法律依據(jù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上，舊舊法即經(jīng)濟(jì)濟(jì)合同法時(shí)時(shí)期，我們們法院不僅僅能根據(jù)法法律、行政政法規(guī)、規(guī)規(guī)章、地方方性法規(guī)、規(guī)章認(rèn)定定

27、合同無效效，甚至有有的法院拿拿著鄉(xiāng)政府府的規(guī)定去去認(rèn)定經(jīng)濟(jì)濟(jì)合同無效效，有的省省規(guī)定所有有的經(jīng)濟(jì)合合同都要經(jīng)經(jīng)過公證，沒沒有經(jīng)過公公證的合同同無效，既既然是省政政府的規(guī)定定，當(dāng)?shù)胤ǚㄔ阂哺鶕?jù)據(jù)這個(gè)地方方規(guī)章去認(rèn)認(rèn)定經(jīng)濟(jì)合合同無效；還有法院院根據(jù)工商商管理方面面的規(guī)定，特特別是19993年以以前，凡是是合同雙方方當(dāng)事人有有一方超越越經(jīng)營范圍圍的，一律律認(rèn)定合同同無效。11993年年最高法院院在上海開開過一次全全國經(jīng)濟(jì)審審判座談會(huì)會(huì)，會(huì)后形形成一個(gè)座座談會(huì)紀(jì)要要，我當(dāng)時(shí)時(shí)也參與了了起草工作作，這里面面的內(nèi)容就就有所突破破有所創(chuàng)新新，不再以以超越經(jīng)營營范圍認(rèn)定定合同無效效了。在這這個(gè)紀(jì)要里里面我們在

28、在合同效力力問題上顯顯然比以前前的標(biāo)準(zhǔn)上上已經(jīng)有所所發(fā)展和進(jìn)進(jìn)步了。而而這一點(diǎn)已已經(jīng)被吸收收到合同同法解釋（一一）里了了。 合同同法解釋（一一）在法法律適用范范圍里面特特別強(qiáng)調(diào)法法院認(rèn)定合合同無效只只能以法律律、行政法法規(guī)的強(qiáng)制制性規(guī)定為為依據(jù)，法法律規(guī)范的的層次提高高了，無效效合同的范范圍也就相相應(yīng)縮小了了。這幾個(gè)個(gè)例子就實(shí)實(shí)踐意義上上來說，因因?yàn)楹贤▌倓倓傤C布，在在適用范圍圍上，對這這種跨越實(shí)實(shí)施前后的的怎么樣處處理，對各各級法院來來說是必須須解決的問問題。 再比如如說訴訟時(shí)時(shí)效，合合同法解解釋（一）里里面的第二二個(gè)大問題題就是訴訟訟時(shí)效。原原來的技技術(shù)合同法法與經(jīng)經(jīng)濟(jì)合同法法、涉涉外

29、經(jīng)濟(jì)合合同法規(guī)規(guī)定的訴訟訟時(shí)效是不不一樣的，分分別是1年年、2年和和4年，國國際貨物買買賣合同爭爭議的訴訟訟時(shí)效是44年。合合同法解解釋（一）對對技術(shù)合同同爭議的訴訴訟時(shí)效在在合同法法實(shí)施前前后做了銜銜接性的明明確規(guī)定。合同法法55、75、1104條規(guī)規(guī)定了撤銷銷權(quán)、提存存權(quán)一年、五年的期期限，這里里的一年、五年到底底是訴訟時(shí)時(shí)效，還是是除斥期間間？這涉及及到有關(guān)當(dāng)當(dāng)事人有無無勝訴權(quán)的的問題，因因此我們在在合同法法解釋（一一）里明明確解釋為為除斥期間間，排除了了訴訟時(shí)效效的理解。 再比如如在合同效效力問題上上，有的法法律、行政政法規(guī)規(guī)定定，合同應(yīng)應(yīng)當(dāng)辦理批批準(zhǔn)手續(xù)，還還有的規(guī)定定應(yīng)當(dāng)辦理理批準(zhǔn)

30、、登登記手續(xù)，辦辦理了批準(zhǔn)準(zhǔn)、登記手手續(xù)這個(gè)合合同才能生生效。我們們在合同同法解釋（一一）里面面針對這種種少數(shù)法律律把這種行行政手續(xù)與與合同效力力捆綁的法法律規(guī)定作作為一個(gè)前前提來確定定這個(gè)合同同是有效還還是無效，這這一點(diǎn)在合同法解解釋（一）里面做了了明確的解解釋，也就就是說在一一審法庭辯辯論終結(jié)以以前當(dāng)事人人仍然沒有有依照法律律、行政法法規(guī)的規(guī)定定去辦理批批準(zhǔn)、登記記手續(xù)的，法法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)認(rèn)定這個(gè)合合同未生效效、沒有生生效。這里里的未生效效的結(jié)論與與統(tǒng)一合合同法之之前法院對對合同效力力的性質(zhì)認(rèn)認(rèn)定只有兩兩種一種是是有效，一一種是無效效，不是黑黑就是白的情況況不同，在在統(tǒng)一合合同法之之后，我們們

31、在合同法法解釋里面面為了減少少無效合同同，盡可能能的鼓勵(lì)交交易，擴(kuò)大大有效合同同，雖然有有些法律是是捆綁式的的規(guī)定，但但是我們在在這個(gè)問題題上的態(tài)度度是不必要要一下給它它認(rèn)定為無無效，該辦辦手續(xù)的沒沒有去辦手手續(xù)，到法法院來打官官司，這里里面怎么來來表態(tài)呢？也就是說說這個(gè)合同同還未生效效。打完官官司雙方又又和好了，再再去辦手續(xù)續(xù)還可以繼繼續(xù)履行這這個(gè)合同，有有一些法律律比如擔(dān)擔(dān)保法規(guī)規(guī)定抵押合合同應(yīng)當(dāng)辦辦理登記手手續(xù)，登記記以后合同同生效，但但是當(dāng)事人人沒有辦理理登記手續(xù)續(xù)，我們就就認(rèn)為它不不影響合同同的效力，在在司法解釋釋里面我們們明確表態(tài)態(tài)：不登記記影響的只只是合同標(biāo)標(biāo)的物的所所有權(quán)及其其

32、他物權(quán)不不能轉(zhuǎn)移。這樣解釋釋，一方面面解決審判判實(shí)踐當(dāng)中中怎么樣處處理合同同法和有有關(guān)法律在在合同的效效力上掌握握的寬嚴(yán)不不一這樣一一個(gè)司法實(shí)實(shí)踐當(dāng)中棘棘手的問題題。另一方方面，在這這里提出了了一個(gè)很重重要的觀點(diǎn)點(diǎn)，就是合合同不僅僅僅因?yàn)楫?dāng)事事人沒有去去辦理相關(guān)關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)續(xù)，不因?yàn)闉楹贤瑯?biāo)的的物的物權(quán)權(quán)，特別是是所有權(quán)不不能轉(zhuǎn)移而而一定是無無效的，也也就是把合合同效力與與合同標(biāo)的的的物權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移區(qū)分開開來。這是是99年我我們在合合同法解釋釋里面體體現(xiàn)的觀點(diǎn)點(diǎn)，也是后后來學(xué)者所所稱的區(qū)分分原則。這這里還有一一個(gè)需要順順帶說明問問題是，雖雖然那個(gè)時(shí)時(shí)候我們以以民法通通則、合同法為法律根根據(jù)，

33、以“區(qū)分原則則”為理論基基礎(chǔ)起草出出這樣的條條文，但是是我們并不不贊成民法法理論界后后來個(gè)別學(xué)學(xué)者舶來的的所謂物權(quán)權(quán)無因的觀觀點(diǎn)，客觀觀解讀這個(gè)個(gè)條文也不不應(yīng)得出我我們采納了了物權(quán)無因因說這種結(jié)結(jié)論。無論論是立法還還是司法解解釋都不應(yīng)應(yīng)當(dāng)閉關(guān)鎖鎖國，不應(yīng)應(yīng)當(dāng)看著別別人好的立立法例和經(jīng)經(jīng)驗(yàn)不去借借鑒，但是是對于不服服水土的一一些規(guī)定，不不合國情的的法律條文文，哪怕是是來自一些些學(xué)者非常常推崇膜拜拜的法典，我我們也還是是要根據(jù)我我們的國情情從實(shí)際出出發(fā)，采取取洋為中用用以我為本本、古為今今用與時(shí)俱俱進(jìn)的態(tài)度度，而不會(huì)會(huì)也不應(yīng)當(dāng)當(dāng)機(jī)械搬用用，不會(huì)也也不應(yīng)當(dāng)拾拾人牙慧當(dāng)當(dāng)成金鑲玉玉。 合同同法解釋（一

34、一）的實(shí)實(shí)踐意義，最最主要體現(xiàn)現(xiàn)在保障合合同法生效效以后能夠夠落地有聲聲切實(shí)施行行。代位權(quán)權(quán)是合同同法第773條設(shè)立立的很重要要的一個(gè)制制度，但是是代位權(quán)在在合同法法里面只只是一條，在在司法實(shí)踐踐當(dāng)中怎么么樣去操作作，什么樣樣的情況下下去適用代代位權(quán)，也也就是它適適用的具體體條件、具具體程序事事什么，法法律規(guī)定的的專屬債權(quán)權(quán)指的是什什么債權(quán)，代代位權(quán)訴訟訟如何管轄轄，債權(quán)人人、債務(wù)人人、次債務(wù)務(wù)人、第三三人的訴訟訟地位、訴訴訟請求影影響、抗辯辯權(quán)等等，這這些都是合同法施行以后后在司法實(shí)實(shí)踐中法官官所必然遇遇到的、當(dāng)當(dāng)時(shí)迫切需需要解決的的問題。因因此，在合同法解解釋（一）里面我們們對代位權(quán)權(quán)做了

35、詳細(xì)細(xì)的明確的的解釋，相相當(dāng)于為代代位權(quán)制度度設(shè)定了驅(qū)驅(qū)動(dòng)程序。 再如，關(guān)關(guān)于請求權(quán)權(quán)競合，這這個(gè)在理論論不是什么么多新的，在在司法實(shí)踐踐當(dāng)中對于于法官來說說也是經(jīng)常常遇到的。我給大家家舉一個(gè)例例子，有一一對夫妻自自由戀愛自自愿登記，新新婚以后關(guān)關(guān)系融洽如如膠似漆，很很恩愛，但但是日久生生厭， 22007年年6月，男男方就經(jīng)常常不回家居居住，于是是雙方約定定：如果男男方晚上112點(diǎn)到凌凌晨7點(diǎn)不不回家居住住，每小時(shí)時(shí)付女方空空床費(fèi)2000元。因因后來男方方經(jīng)常夜不不歸宿，雙雙方開始打打架發(fā)生糾糾紛。20009年88月，女方方就到法院院去告男方方，告“空床費(fèi)”3萬元，為為什么？因因?yàn)殡p方事事先有

36、約定定。訴訟請請求是“空床費(fèi)”，這怎么么確定案由由？最高人人民法院在在20000年公布了了試行的民事案件件案由規(guī)定定，20007年做做了修訂，有有明確的侵侵權(quán)糾紛案案由和合同同糾紛案由由。合同同法解釋（一一）第330條我們們明確規(guī)定定了請求權(quán)權(quán)競合，那那么這個(gè)“空床費(fèi)”到底是合合同糾紛還還是侵權(quán)糾糾紛？法院院在受理的的時(shí)候有兩兩種意見，一一種是定侵侵權(quán)糾紛；另外一種種就認(rèn)為是是合同糾紛紛。法院在在判之前還還是做了解解釋說明工工作，征求求了當(dāng)事人人的意見，你你選擇了侵侵權(quán)糾紛與與合同糾紛紛是你自己己的權(quán)利，但但是你選擇擇了一種以以后舉證責(zé)責(zé)任、法律律適用、管管轄法院就就有可能是是不一樣的的，一旦

37、確確定法院按按你自己選選擇的案由由是不能隨隨便改的，最最后這個(gè)案案件還是尊尊重當(dāng)事人人的意愿按按照侵權(quán)糾糾紛來確定定的，這個(gè)個(gè)案子比較較早，當(dāng)時(shí)時(shí)精神賠償償還是比較較少的。像像這類案件件對于合合同法出出臺(tái)以后，在在這之前法法律沒有明明確規(guī)定，在在合同法法解釋（一一）里第第30條作作了明確的的規(guī)定，法法院明確告告訴當(dāng)事人人只能選擇擇一個(gè)案由由，選擇以以后再一審審開庭以后后就不能再再隨意變更更，根據(jù)司司法解釋釋釋明權(quán)利義義務(wù)，告知知風(fēng)險(xiǎn)。 四、合同法解解釋（二）能動(dòng)司司法，應(yīng)對對危機(jī) 下面我我講一下合同法解解釋（二）。 合同同法解釋（二二）實(shí)際際上是在22000年年就著手起起草，20009年22月

38、最高人人民法院審審判委員會(huì)會(huì)討論通過過，前后長長達(dá)八年之之久，這個(gè)個(gè)解釋總共共也是300條，分別別就合同的的訂立、合合同的效力力、合同的的履行、合合同的消滅滅、違約責(zé)責(zé)任等五個(gè)個(gè)大的問題題做了規(guī)定定。合同同法解釋（二二）的實(shí)實(shí)踐意義與與解釋一相相比，如果果說合同同法解釋一一解決的的是合同同法頒布布以后法官官需要迫切切解決的新新舊法銜接接適用問題題的話，那那么合同同法解釋（二二）就是是針對合合同法實(shí)實(shí)施以后暴暴露出來的的問題所提提出來的解解決方案，因因?yàn)樯鐣?huì)生生活豐富多多彩，社會(huì)會(huì)實(shí)踐瞬息息萬變，新新情況、新新問題、新新類型案件件層出不窮窮，立法機(jī)機(jī)關(guān)制定得得再完備、再好的法法律也不可可能對現(xiàn)實(shí)

39、實(shí)生活一網(wǎng)網(wǎng)打盡囊括括無疑。況況且，制定定的法律質(zhì)質(zhì)量高不高高、好不好好用，是不不是科學(xué)、合理，是是不是容易易操作，要要靠實(shí)踐來來檢驗(yàn)，要要由人民群群眾來評判判，要由歷歷史作結(jié)論論。 比如說說合同訂立立，合同訂訂立首先是是合同成立立，到底具具備幾要素素是有爭議議的，最后后我們在司司法解釋當(dāng)當(dāng)中采納了了三要素說說，也就是是合同主體體、標(biāo)的和和數(shù)量，具具備這三要要素就可以以認(rèn)定合同同成立。有有的同學(xué)會(huì)會(huì)問：合同同成立與審審判實(shí)踐關(guān)關(guān)系很大嗎嗎？這個(gè)關(guān)關(guān)系很大，因因?yàn)槟玫胶虾贤m紛案案件以后，法法官要對這這個(gè)合同的的效力表態(tài)態(tài)，合同成成立不成立立對合同效效力的影響響至關(guān)重要要，合同有有效、合同同生效

40、都是是以合同成成立為前提提的。再比比如說合合同法規(guī)規(guī)定的合同同可以采用用書面形式式、口頭形形式或者其其它形式，有有的法院就就提出來什什么是“其它形式式”？對這個(gè)個(gè)問題合合同法解釋釋（二）里面做了了明確的規(guī)規(guī)定。如果果給這個(gè)其其它形式找找一個(gè)理論論根據(jù)的話話，那民法法中的事實(shí)實(shí)合同可以以作為它的的理論依據(jù)據(jù)，因?yàn)樵谠诂F(xiàn)實(shí)生活活當(dāng)中有大大量的事實(shí)實(shí)合同，我我們的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)是：“其它合同同”一定要排排除書面形形式和口頭頭形式。 再比如如說懸賞廣廣告，我們們?yōu)槭裁丛谠谶@個(gè)司法法解釋里面面特別規(guī)定定要求支付付懸賞金的的時(shí)候一定定要符合法法律的規(guī)定定，這個(gè)依依法支持既既包括程序序也包括實(shí)實(shí)體，所謂謂的實(shí)體就就

41、是原告的的這個(gè)請求求，這個(gè)民民事權(quán)利應(yīng)應(yīng)該是合法法的權(quán)益，而而且不違背背善良風(fēng)俗俗，所以賭賭債等其它它的非法的的就不能得得到保護(hù)。寫這一條條最主要的的目的在于于為各級人人民法院受受理和審理理懸賞廣告告糾紛提供供一個(gè)明確確的法律依依據(jù)，因?yàn)闉樵谶@之前前法律沒有有明確的規(guī)規(guī)定。雖然然懸賞是一一個(gè)條文，但但是在這里里我們是給給學(xué)者預(yù)留留了一定的的研究空間間，因?yàn)槲椅覀冊谡髑笄髮＜医淌谑诘囊庖姷牡臅r(shí)候，當(dāng)當(dāng)時(shí)我們是是在這個(gè)條條文里面多多寫一款，對對這個(gè)懸賞賞從這個(gè)條條文上可以以明確的可可以看出來來是給它當(dāng)當(dāng)成懸賞合合同來寫的的，那么我我們在征求求這個(gè)專家家學(xué)者意見見的時(shí)候，有有的教授就就提出來說說在這

42、個(gè)條條文里面不不一定明確確的說這個(gè)個(gè)懸賞是一一種合同，只只說這類案案件受理還還是不受理理，支持還還是不支持持，盡量的的不要在司司法解釋的的條文上給給學(xué)術(shù)爭論論做結(jié)論，這這個(gè)意見我我們是采納納了。 合同同法解釋釋第六條對對于格式條條款里面什什么叫“合理方式式”作出了解解釋；還有有合同法法第三十十九條、第第四十條這這兩條之間間，用專家家學(xué)者的話話來說，它它們在邏輯輯上是矛盾盾的、是沖沖突的，我我們就試圖圖在司法解解釋上來彌彌補(bǔ)這樣的的缺陷，司司法解釋的的第六條、第九條、第十條對對兩條之間間的關(guān)系作作了解釋。締約過失失責(zé)任在合同法里面規(guī)定定了相應(yīng)的的條款，在在司法實(shí)踐踐中遇到了了一方有辦辦理相關(guān)手手

43、續(xù)的義務(wù)務(wù)就是不去去辦，因?yàn)闉橛械姆陕梢?guī)定只有有辦理了相相關(guān)的手續(xù)續(xù)合同才生生效，違約約責(zé)任是以以合同生效效和有效為為前提的，沒沒有生效怎怎么能追究究違約責(zé)任任呢？只能能追究締約約過失責(zé)任任，在締約約過失責(zé)任任里面我們們是在立法法的基礎(chǔ)上上對實(shí)踐當(dāng)當(dāng)中一方不不講誠信，該該去辦手續(xù)續(xù)不去辦，不不辦手續(xù)合合同就不能能生效，對對方到法院院去打官司司又很難追追究他的違違約責(zé)任，有有的法院就就責(zé)令他去去辦理手續(xù)續(xù)，但是真真正責(zé)令他他執(zhí)行也很很難。怎么么去解決這這個(gè)問題，我我們是征求求了有關(guān)部部門的意見見，涉及到到房地產(chǎn)案案件表現(xiàn)的的比較突出出，我們征征求了當(dāng)時(shí)時(shí)的建設(shè)部部等相關(guān)的的部門的意意見，他們們

44、的政府規(guī)規(guī)章、法規(guī)規(guī)里面有一一些專門的的規(guī)定，在在特定情況況下一方當(dāng)當(dāng)事人也可可以去辦手手續(xù)，這樣樣我們就在在司法解釋釋里面明確確的規(guī)定，如如果當(dāng)事人人他自己這這一方，比比如說買受受人覺得出出賣人不去去辦手續(xù)自自己可以去去辦手續(xù)，在在這種情況況下法院也也可以支持持。我們不不能指望把把合同訂立立過程當(dāng)中中所有的問問題都一并并給他放到到合同生效效以后來處處理，因?yàn)闉榘凑者@種種傳統(tǒng)的理理論，按照照合同法關(guān)關(guān)于締約過過失的規(guī)定定我們足以以解決這樣樣的問題。締約過失失的這一條條我們還對對賠償責(zé)任任的范圍作作了明確的的規(guī)定，雖雖然是一句句話，但是是在這個(gè)條條文里面對對責(zé)任承擔(dān)擔(dān)的方式有有所創(chuàng)新，這這個(gè)在理

45、論論上我以前前也沒有看看到。違反反后合同義義務(wù)違反造造成損失的的，在賠償償范圍上作作了相同的的解釋，賠賠償實(shí)際損損失。 合同效效力問題，我我們是從寬寬認(rèn)定合同同的效力，第第一是對合合同的必備備條款從寬寬認(rèn)定；第第二對合同同的形式是是從寬承認(rèn)認(rèn)，除了法法律有特別別規(guī)定的以以外不限制制；第三因因?yàn)檫`反法法律、行政政法規(guī)的強(qiáng)強(qiáng)制性規(guī)定定而無效的的作了限縮縮性解釋，也也就是強(qiáng)制制性規(guī)定解解釋為效力力性強(qiáng)制性性規(guī)定，排排除了管理理性強(qiáng)制性性規(guī)定對合合同效力的的影響。我我們在這里里面采用了了兩分法，一一種是效力力性強(qiáng)制性性規(guī)定；一一種是管理理性強(qiáng)制性性規(guī)定。 對格式式條款區(qū)分分為可撤銷銷條款和無無效條款，

46、如如果要認(rèn)定定無效的話話僅僅根據(jù)據(jù)合同法法第三十十九條還不不夠，還要要根據(jù)四十十條從嚴(yán)掌掌握，具有有四十條規(guī)規(guī)定的情形形之一的才才可以認(rèn)定定合同無效效，這樣就就把四十條條和三十九九條捆綁在在一起了。對多重買買賣合同，不不僅僅因?yàn)闉橐晃锒噘u賣而無效，依依法支持在在合同成立立生效以后后追究出賣賣人違約責(zé)責(zé)任的訴訟訟請求，在在房價(jià)不斷斷上漲的時(shí)時(shí)候這類案案件非常的的多。其積積極意義主主要是體現(xiàn)現(xiàn)立法的宗宗旨，縮小小無效合同同的范圍，最最大程度實(shí)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人人的意思自自治，促使使合同有效效，鼓勵(lì)交交易，特別別是在國際際經(jīng)濟(jì)危機(jī)機(jī)這樣大的的背景之下下緩解交易易鏈條的斷斷裂，具有有非?，F(xiàn)實(shí)實(shí)的意義，但但是任

47、何事事情有利也也有弊，不不足的地方方是法律適適用上的識(shí)識(shí)別問題。對全國各各級法院來來說，什么么是管理性性強(qiáng)制性規(guī)規(guī)定，什么么是效力性性強(qiáng)制性規(guī)規(guī)定，增加加了識(shí)別上上的困難，我我認(rèn)為應(yīng)該該從價(jià)值上上、目的上上來識(shí)別。識(shí)別的方方法第一是是從語言文文字上識(shí)別別；第二從從法律性質(zhì)質(zhì)上就是具具體案件涉涉及的是什什么性質(zhì)的的法律；第第三從利益益平衡上去去分析，要要考慮權(quán)益益的種類，要要特別考慮慮是否損害害國家利益益和公共利利益；還有有從交易安安全上，從從立法宗旨旨上去區(qū)別別。舉個(gè)例例子，合合同法第第五十一條條無權(quán)處分分，我覺得得就應(yīng)該是是效力性的的強(qiáng)制性規(guī)規(guī)定。 在合同同的履行方方面，我們們對債的清清償?shù)?/p>

48、充順順序做了解解釋，這個(gè)個(gè)問題是很很多法院困困惑的問題題，這個(gè)問問題在國外外的民法典典當(dāng)中是有有規(guī)定的，比比方說德德國民法典典3666條、泰泰國民法典典3288條、日日本民法典典4888條，我國國臺(tái)灣地區(qū)區(qū)民法的第第321條條對這個(gè)問問題也有規(guī)規(guī)定。債的的清償?shù)殖涑?，比方說說我到銀行行借了幾筆筆貸款可能能是一年也也可能是兩兩年履行期期限，還的的時(shí)候我只只還了一筆筆，今年借借了五千，明明年又借了了五千，后后年又借了了五千，后后年的時(shí)候候我就還了了五千，那那么還的這這五千到底底是哪一筆筆貸款，這這一點(diǎn)對債債權(quán)人的利利益的維護(hù)護(hù)至關(guān)重要要。我們在在合同法法解釋二中對債的的清償?shù)謨攦旐樞蜃隽肆嗣鞔_的解

49、解釋，解決決了實(shí)踐當(dāng)當(dāng)中的困惑惑，第二十十條是解決決到底是還還的那一筆筆、怎么去去認(rèn)定，第第二十一條條解決一個(gè)個(gè)債務(wù)內(nèi)部部，同一筆筆貸款，比比如總共就就借了一筆筆五千萬，但但是其中有有費(fèi)用有利利息，我還還的只是一一千萬，那那這個(gè)一千千萬到底是是本金還是是利息、費(fèi)費(fèi)用，這樣樣也有一個(gè)個(gè)順序問題題。 合同權(quán)權(quán)利義務(wù)的的終止，原原來我們想想按照學(xué)者者的觀點(diǎn)說說合同的消消滅，后來來在討論的的時(shí)候還是是用法條上上的語言。合同權(quán)利利義務(wù)終止止與消滅嚴(yán)嚴(yán)格按照民民法理論上上來說是有有區(qū)別的。審判實(shí)務(wù)務(wù)當(dāng)中合同同權(quán)利義務(wù)務(wù)終止這一一部分有兩兩個(gè)非常重重要的問題題，第一是是合同解除除和債務(wù)抵抵消這個(gè)異異議期間我

50、我們做了解解釋；第二二是在第二二十六條我我們解釋了了情事變更更，情事變變更在立法法的時(shí)候是是在最后一一次法律委委員會(huì)上才才取消，學(xué)學(xué)者感到很很遺憾，實(shí)實(shí)務(wù)工作者者也感到很很遺憾，但但是審判實(shí)實(shí)踐有這方方面的需求求，我們在在廣泛征求求意見的基基礎(chǔ)上，把把這個(gè)問題題寫到了合同法解解釋二上上了。情事事變更，是是指合同成成立以后，發(fā)發(fā)生了當(dāng)事事人不能預(yù)預(yù)見不能克克服的客觀觀情況，使使合同訂立立的基礎(chǔ)發(fā)發(fā)生重大變變更，履行行合同將對對一方明顯顯不公平，允允許變更、解除合同同的制度。意大利民民法典、德德國民法典典，國際商商事合同通通則對此都都有規(guī)定。這個(gè)法律律制度在法法律適用的的時(shí)候，當(dāng)當(dāng)事人主觀觀的預(yù)見

51、能能力，能不不能預(yù)見，有有沒有預(yù)見見至關(guān)重要要，而且要要排除不可可抗力、商商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這這里面的排排除只是一一種簡單的的說法，但但是，是不不是說有一一些案件在在適用不可可抗力的情情況下，合合同的某一一部分，某某一階段是是否可以適適用情勢變變更，這給給我們研究究留下了很很大的空間間。 違約責(zé)責(zé)任是當(dāng)事事人自己約約定的民事事責(zé)任，體體現(xiàn)了意思思自治。從從實(shí)踐意義義上來說，一一方面法院院要充分尊尊重當(dāng)事人人的契約自自由、意思思自治，另另一方面，法法院也要考考慮實(shí)質(zhì)的的公平正義義。合同同法規(guī)定定如果違約約金過高的的話當(dāng)事人人可以申請請調(diào)低，意意味著法院院不可以依依職權(quán)調(diào)整整，過低的的話可以申申請調(diào)高，但

52、但是什么是是過高、什什么是過低低？在審判判實(shí)踐中需需要一個(gè)具具體的量化化的標(biāo)準(zhǔn)，我我們在司法法解釋中既既給出了330%這樣樣量化的標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，又給給出了一般般的衡量標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，這就就是以實(shí)際際損失為基基礎(chǔ)，兼顧顧履行情況況、過錯(cuò)程程度、預(yù)期期利益等等等眾多因素素，再根據(jù)據(jù)公平、誠誠信原則進(jìn)進(jìn)行衡量。 違約金金也好、情情事變更也也好，從司司法解釋這這個(gè)角度最最主要的還還是給各級級法院提供供審理合同同糾紛案件件明確的法法律依據(jù)，更更好地適用用合同法，在在有些方面面也給大家家預(yù)留了繼繼續(xù)研究的的接口。對對于起草人人來說，現(xiàn)現(xiàn)有的合合同法解釋釋（一）（二二）加一起起總共600條，但并并沒有解決決審判實(shí)踐踐中所

53、有的的問題，也也有一些遺遺憾，就是是有幾個(gè)很很好的條文文，最后因因?yàn)榉椒矫婷婷娴脑蛞虮粍h除了了，但是不不排除大家家下一步深深入的研究究，比如說說第一，在在合同效力力方面，在在訂立的時(shí)時(shí)候不違反反法律任何何強(qiáng)制性規(guī)規(guī)定，在合合同生效以以后履行過過程當(dāng)中違違反了相關(guān)關(guān)的強(qiáng)制性性規(guī)定了，這這個(gè)時(shí)候怎怎么樣去認(rèn)認(rèn)定合同的的效力，這這個(gè)問題原原來在我們們的稿子里里是有態(tài)度度的，但是是對這個(gè)問問題有兩種種觀點(diǎn)一直直爭執(zhí)不下下，這個(gè)可可以當(dāng)做大大家研究的的客體。第第二，關(guān)于于無效合同同的訴訟時(shí)時(shí)效，無效效合同有沒沒有訴訟時(shí)時(shí)效啊，如如果有從什什么時(shí)候開開始起算啊啊，還是把把無效合同同區(qū)分為確確認(rèn)效力和和損

54、害賠償償兩部分、確認(rèn)效力力和返還原原物、損害害賠償三部部分。第三三，表見代代理，原來來表見代理理我們這里里也有相關(guān)關(guān)的條款，這這個(gè)表見代代理列舉了了幾項(xiàng)情形形當(dāng)中，其其中有一項(xiàng)項(xiàng)審判委員員會(huì)在討論論時(shí)一位委委員覺得跟跟法條上規(guī)規(guī)定的一項(xiàng)項(xiàng)有點(diǎn)重復(fù)復(fù)，但實(shí)際際上起草人人認(rèn)為跟這這個(gè)不是一一回事、不不重復(fù)，他他討論的時(shí)時(shí)候沒有逐逐字核對、反復(fù)研究究，因此表表見代理這這個(gè)問題也也值得進(jìn)一一步研究。合同法解解釋出臺(tái)以以后，我們們發(fā)布了一一個(gè)指導(dǎo)意意見，有些些問題放到到合同法解解釋里面還還不夠成熟熟、爭議還還比較大，因因此有些意意見包括表表見代理就就放在了指指導(dǎo)意見里里面。大家家都知道指指導(dǎo)意見和和司法

55、解釋釋效力不一一樣，司法法解釋是正正式的司法法文件，指指導(dǎo)意見是是司法政策策性文件，能能夠應(yīng)急但但是效力不不一樣、起起草審議程程序也不一一樣。時(shí)間間關(guān)系，就就講到這里里，謝謝大大家！ 主持人人：讓我們們用熱烈的的掌聲感謝謝曹先生的的精彩演講講！下面有有請王軼老老師進(jìn)行點(diǎn)點(diǎn)評！ 王軼：今天是合合同法第二二批司法解解釋實(shí)行一一周年的生生日，這個(gè)個(gè)生日是在在我們明德德法學(xué)樓6601報(bào)告告廳過的，合合同法第一一批和第二二批司法解解釋的主筆筆曹守曄先先生在這里里給大家做做了一場非非常精彩的的報(bào)告。這這也是大家家在人民大大學(xué)法學(xué)院院學(xué)習(xí)的一一個(gè)非常得得天獨(dú)厚的的條件，我我們聽到了了起草者當(dāng)當(dāng)時(shí)的想法法。據(jù)

56、我所所知，合同同法第一批批和第二批批司法解釋釋是廣受好好評和肯定定的。在起起草的過程程當(dāng)中，當(dāng)當(dāng)時(shí)王利明明老師在法法學(xué)研究上上發(fā)表了一一篇文章鼓勵(lì)交易易與合同法法的立法目目標(biāo)，他他主張應(yīng)該該把將鼓勵(lì)勵(lì)交易確定定為合同法法的立法宗宗旨，據(jù)我我了解的情情況，這個(gè)個(gè)認(rèn)識(shí)也代代表了立法法機(jī)構(gòu)、司司法實(shí)務(wù)部部門和參加加合同法起起草的學(xué)者者的共識(shí)。我覺得合同法司司法解釋（一一）和合同法司司法解釋（二二）把合合同法鼓勵(lì)勵(lì)交易的立立法宗旨發(fā)發(fā)揚(yáng)光大了了，因?yàn)樽髯鳛楣膭?lì)交交易的立法法宗旨有三三個(gè)非常核核心和重要要的體現(xiàn)，一一個(gè)是合同同法要盡可可能的促成成合同關(guān)系系的成立，這這在合同同法司法解解釋（一）和合同同法

57、司法解解釋（二）里有關(guān)合合同訂立的的規(guī)則里面面明顯的就就能看到，特特別曹處長長剛才介紹紹影響合同同關(guān)系成立立的必要條條款，目前前在法律未未作特別規(guī)規(guī)定，當(dāng)事事人未作特特別約定的的情況下，就就限定為當(dāng)當(dāng)事人標(biāo)的的和數(shù)量，把把它們認(rèn)定定為影響合合同關(guān)系成成立的必要要條款，這這個(gè)我認(rèn)為為翠玉盡可可能促成合合同關(guān)系的的成立是至至關(guān)重要的的。鼓勵(lì)交交易的立法法宗旨第二二個(gè)典型和和重要的體體現(xiàn)，就是是合同法要要盡可能的的促成合同同效力發(fā)生生。這個(gè)在在合同法法司法解釋釋（一）第九條第第一款中有有非常典型型的體現(xiàn)，另另外在合合同法司法法解釋（二二）第十十四天中間間也有非常常典型的體體現(xiàn)。第三三個(gè)是合同同法要可

58、能能得促成合合同債權(quán)的的實(shí)現(xiàn)，這這在兩個(gè)司司法解釋有有關(guān)合同履履行以及違違約責(zé)任的的相關(guān)規(guī)定定中都有非非常多的典典型體現(xiàn)。所以說，它它把合同法法鼓勵(lì)交易易的立法宗宗旨發(fā)揚(yáng)光光大了，這這是廣受好好評和肯定定的一個(gè)重重要原因。還有一個(gè)個(gè)重要的原原因是大家家認(rèn)為合合同法司法法解釋（一一）和合同法司司法解釋（二二）有所所為有所不不為，認(rèn)為為是最高法法院對司法法解釋的功功能把握得得非常穩(wěn)妥妥的兩個(gè)具具體體現(xiàn)。可能正是是因?yàn)檫@些些原因，司司法解釋中中的一些規(guī)規(guī)則已經(jīng)被被立法機(jī)構(gòu)構(gòu)采納成為為了法律中中的規(guī)則，比比如合同同法司法解解釋（一）第九條第第一款中的的后面那句句話的規(guī)定定變成了物權(quán)法第十五條條的規(guī)定。

59、所以，它它的確是對對推動(dòng)民事事法律的發(fā)發(fā)展也作出出了貢獻(xiàn)。 在看合同法司司法解釋（一一）和合同法司司法解釋（二二）的過過程中，我我自己還是是有不太明明白的地方方，正好借借這個(gè)機(jī)會(huì)會(huì)請教一下下曹所長。合同法法司法解釋釋（一）第十條的的規(guī)定：當(dāng)當(dāng)事人超越越經(jīng)營范圍圍訂立合同同，人民法法院不因此此認(rèn)定合同同無效。但但違反國家家限制經(jīng)營營、特許經(jīng)經(jīng)營以及法法律、行政政法規(guī)禁止止經(jīng)營規(guī)定定的除外。限制經(jīng)營營、特許經(jīng)經(jīng)營以及法法律、行政政法規(guī)禁止止經(jīng)營存在在著相應(yīng)的的差別，限限制經(jīng)營和和特許經(jīng)營營對從事某某些交易類類型的行為為有關(guān)于市市場準(zhǔn)入資資格的特殊殊的要求，如如果不具備備相應(yīng)的市市場準(zhǔn)入資資格就從事

60、事相應(yīng)交易易行為的話話，這是違違反了禁止止特定人從從事某類交交易，這樣樣的一些強(qiáng)強(qiáng)制性的規(guī)規(guī)定。法律律和行政法法規(guī)禁止經(jīng)經(jīng)營的，指指向的通常常是這一類類的交易行行為是任何何人任何時(shí)時(shí)間任何地地點(diǎn)任何方方式都不能能做的交易易行為，那那么從這一一點(diǎn)來看，似似乎兩種類類型針對的的是不大相相同的強(qiáng)制制性規(guī)定。第十條的的除外，這這兩種情形形下合同的的效力準(zhǔn)備備作出什么么樣的判斷斷和認(rèn)定？這是我想想要請教的的一個(gè)問題題，第二個(gè)個(gè)想請教的的問題是合同法司司法解釋（二二）第八八條的規(guī)定定，剛才曹曹處長也提提到有人表表達(dá)一種意意見，關(guān)于于一方有義義務(wù)去辦理理申請批準(zhǔn)準(zhǔn)或者申請請登記手續(xù)續(xù)，這一部部分的合同同條款