國際商法（第五版）第十章商事爭議與解決

1、國際商法（第五版）目錄1423第1章國際商法概述第2章商事組織法第3章商事代理法第4章合同法5第5章買賣法6978第6章票據(jù)法第7章產(chǎn)品責任法第8章國際海上貨物運輸與保險法第9章電子商務法10第10章商事爭議與解決CHAPTER10第10章商事爭議與解決第10章在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，由于交易的極端復雜性，交易雙方的利益各自不同，加之其文化傳統(tǒng)、價值觀念，甚至所在國家的政治、經(jīng)濟等的影響，經(jīng)常會產(chǎn)生各種各樣的爭議、糾紛。這些爭議和糾紛的出現(xiàn)極大地影響了國際經(jīng)濟貿(mào)易活動順利、有效地開展。為了促進國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的開展，維護有關(guān)各方的合法權(quán)益，必須采取有效手段妥善解決各類國際商事爭議。因此，采用適當

2、方式，合理、公平地解決國際商事糾紛，以保證國際商事交往的順利、正常開展，就成為國際商法中的一大重要課題。本章將重點論述以下問題：解決國際商事爭議的主要途徑；國際商事仲裁、國際商事訴訟的基本概念、法律特點及程序、制度規(guī)定；世界上主要的國際商事仲裁機構(gòu)及仲裁規(guī)則。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事爭議概述10.110.1.1國際商事爭議的特點1）爭議所涉及的法律關(guān)系爭議是商事爭議，而非政治爭議，即發(fā)生在商事領(lǐng)域內(nèi)的爭議。爭議所涉及的法律關(guān)系具有涉外因素。這是其區(qū)別于國內(nèi)商事爭議的主要之處。3）爭議所涉及的主體爭議所涉及的主體包括自然人、法人和國家。2）爭議發(fā)生的領(lǐng)域點擊添加文

3、本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事爭議概述10.110.1.2國際商事爭議的解決方法從目前國際社會的有關(guān)立法和實踐來看，對于國際商事爭議的解決方式主要有：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等四種方式。另外，世界貿(mào)易組織解決不同國家間經(jīng)貿(mào)糾紛的貿(mào)易爭端解決機制，多在國際經(jīng)濟法的相關(guān)書籍中加以闡述，本書不涉及。本節(jié)我們主要介紹國際商事爭議解決方式中的協(xié)商和調(diào)解這兩種解決方式。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事爭議概述10.110.1.2國際商事爭議的解決方法調(diào)解解決是指在無利害關(guān)系的第三人（調(diào)解人）的主持下，促成爭議雙方當事人相互磋商并取得一致意見，從而解決國際商事爭議的一種

4、國際商事爭議解決方式。在調(diào)解解決方式中，擔任調(diào)解人的可以是個人，也可以是各種組織。2）調(diào)解解決方式協(xié)商解決是指當事人直接交涉，在澄清事實、闡明立場、消除誤會和明確彼此責任的基礎(chǔ)上，相互磋商和諒解，自行解決彼此之間爭議的一種國際商事爭議解決方式。協(xié)商解決是國際商事爭議最普遍和最基本的處理方式。1）協(xié)商解決方式點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.1國際商事仲裁概述1）國際商事仲裁的概念仲裁作為解決商事爭議的一種方式，在國際上有著悠久的歷史。早在古羅馬時期，就出現(xiàn)以仲裁方式解決商事糾紛的做法。1347年，英國就有關(guān)于仲裁的記載。1698年，英國制定了它的第一

5、部仲裁法案，但條文內(nèi)容非常簡單。1807年的法國民事訴訟法典對仲裁做了專門規(guī)定。早期的仲裁主要用以解決國內(nèi)的債權(quán)債務方面的爭議。自20世紀以來，不少資本主義國家相繼制定了有關(guān)仲裁的法律制度，仲裁作為解決國際貿(mào)易爭議的一種方式，逐步得到了世界各國的普遍接受。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.1國際商事仲裁概述1）國際商事仲裁的概念仲裁（arbitration）也稱公斷，是根據(jù)爭議當事人事前或者事后達成的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交仲裁機構(gòu)，由其按照一定程序進行審理并做出裁決的制度。仲裁包括國際仲裁、國內(nèi)仲裁、國際商事仲裁。國際商事仲裁是最具普遍意義的仲裁

6、，也是本節(jié)研究的內(nèi)容。國際商事仲裁（international commercial arbitration）是指在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，仲裁機構(gòu)或仲裁員根據(jù)當事人事前或者事后達成的仲裁協(xié)議和當事人一方的仲裁申請，對其爭議進行仲裁審理并做出裁決的制度。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.1國際商事仲裁概述2）國際商事仲裁的特點01030204國際商事仲裁具有涉外性國際商事仲裁具有較大的靈活性國際商事仲裁裁決具有終局性國際商事仲裁具有當事人自愿性點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.1國際商事仲裁概述3）國際商事仲裁

7、機構(gòu)國際商事仲裁機構(gòu)是由國際商事關(guān)系中的當事人自主選擇，用以解決國際商事關(guān)系中雙方當事人之間可能發(fā)生或業(yè)已發(fā)生的商事爭議的民間機構(gòu)，是國際商事仲裁的專門組織。這種專門性的仲裁組織通常設(shè)立在一國的商會內(nèi)部。國際商事仲裁機構(gòu)本身的民間性及其管轄權(quán)的任意性使其明顯區(qū)別于同樣受理國際商事案件的法院；處理國際商事爭議這一特征，又使得其區(qū)別于國際社會以和平方式解決國際爭端為目的的國際仲裁機構(gòu)。在國際商事仲裁實踐中，基于組織形式上的不同，國際商事仲裁機構(gòu)可以分為臨時仲裁機構(gòu)和常設(shè)仲裁機構(gòu)兩種。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.1國際商事仲裁概述3）國際商事仲裁機構(gòu)

8、A（1）臨時仲裁機構(gòu)B（2）常設(shè)仲裁機構(gòu)臨時仲裁庭（ad hoc arbitration tribunal）也稱隨意的、偶然的仲裁組織形式。它是根據(jù)雙方當事人仲裁協(xié)議所選定的仲裁員負責審理當事人之間的爭議，并在仲裁裁決做出后即解散的一種仲裁形式。常設(shè)仲裁機構(gòu)（permanent arbitral institution）是根據(jù)當事人的仲裁協(xié)議（arbitration agreement），將爭議提交約定的仲裁機構(gòu)進行仲裁。該仲裁機構(gòu)是專門為了解決國際商事爭議而設(shè)立的專門性、永久性仲裁組織，一般具有自己的仲裁員名冊，供當事人選擇。仲裁員普通采取聘任制。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加

9、文本國際商事仲裁10.210.2.2國際商事仲裁協(xié)議1）仲裁協(xié)議的概念仲裁協(xié)議是爭議雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。仲裁的意思表示可以通過口頭和書面兩種形式做出，但大多數(shù)國家的仲裁法及有關(guān)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定仲裁協(xié)議必須采用書面形式。書面形式可以是合同的仲裁條款，也包括雙方當事人通過信函所表示出來的將特定爭議提交仲裁解決的意思表示。由于仲裁的自愿性特點，仲裁協(xié)議必須經(jīng)“協(xié)商一致”達成，可以說一致同意是將國際商事爭議提交仲裁的前提條件。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.2國際商事仲裁協(xié)議2）仲裁協(xié)議的效力（1）

10、對當事人的法律效力（3）對法院的效力（2）對仲裁員和仲裁機構(gòu)的法律效力（4）對主合同的效力點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.2國際商事仲裁協(xié)議3）仲裁協(xié)議的基本內(nèi)容在一般情況下，仲裁協(xié)議的基本內(nèi)容由雙方當事人共同商定，但不得違反有關(guān)國家的強制性法律規(guī)定?？偟膩碚f，有效而適當?shù)闹俨脜f(xié)議應該包括下列內(nèi)容：仲裁事項仲裁規(guī)則0104仲裁地點仲裁的法律適用0205仲裁機構(gòu)裁決效力0306點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.3國際商事仲裁程序國際商事仲裁的自愿性也體現(xiàn)在爭議雙方當事人對仲裁程序的選擇上，這一特點已為有關(guān)公

11、約所接受。聯(lián)合國國際商事仲裁示范法第19條規(guī)定：“根據(jù)本法規(guī)定，當事人可以自由地就仲裁庭進行仲裁所依循的程序達成協(xié)議?！敝俨脵C構(gòu)從受理申訴人提出仲裁申請書開始，至仲裁庭做出仲裁裁決為止的整個過程是仲裁程序階段。仲裁程序指仲裁機構(gòu)在進行仲裁審理過程中，仲裁機構(gòu)、各方當事人以及其他參與人從事仲裁活動必須遵循的程序。一般而言，國際商事仲裁的基本程序大體如下：爭議發(fā)生，雙方協(xié)商一致同意提交仲裁后，向有關(guān)仲裁機構(gòu)提交申請；接受后，雙方按照有關(guān)約定或者仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則確定仲裁員，組成仲裁庭（tribunal）；仲裁庭召開預備會議，經(jīng)與雙方當事人協(xié)商明確仲裁程序、仲裁體制，該會議是正式仲裁開始前的非正式會

12、議；雙方進行書面證據(jù)材料的交換，確定爭議重點，明確有關(guān)的證據(jù)和事實；仲裁庭進行有關(guān)審理，雙方出示有關(guān)證據(jù)；仲裁庭經(jīng)過審理最終做出仲裁裁決。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.3國際商事仲裁程序1）仲裁的申請和受理仲裁的申請是指有關(guān)仲裁協(xié)議中約定的爭議事項發(fā)生以后，仲裁協(xié)議的一方當事人依據(jù)該協(xié)議將有關(guān)爭議提交給他們約定的仲裁機構(gòu)，請求對爭議進行仲裁審理的活動。（1）仲裁的申請仲裁機構(gòu)收到申訴人提交的仲裁申請書后，即予以審查。仲裁機構(gòu)審查的焦點為申訴人提供的仲裁協(xié)議。經(jīng)過審查認為符合要求且手續(xù)完備，即應受理。受理后應及時通知被訴人，并將仲裁申請書及其附件，

13、連同仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則和仲裁員名冊各一份，寄送給被訴人。（2）仲裁的受理點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.3國際商事仲裁程序2）仲裁庭的組成被訴人應在收到仲裁申請書之日起一定期間內(nèi)在仲裁機構(gòu)仲裁員名冊中指定一名仲裁員，或者委托仲裁委員會主席指定，并應在收到仲裁申請書之日起的一定期限內(nèi)提交答辯書及有關(guān)證明文件。如果被訴人在規(guī)定的期限內(nèi)不做答復，仲裁機構(gòu)主席可按仲裁規(guī)則的規(guī)定代替被訴人指定仲裁員。仲裁庭可以由獨任仲裁員或3名以上仲裁員組成。被指定的仲裁員，如果與案件有利害關(guān)系，應自行向仲裁機構(gòu)請求回避。當事人也有權(quán)要求與案件有利害關(guān)系的仲裁員回避，由仲裁

14、機構(gòu)主席決定該仲裁員是否回避。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.3國際商事仲裁程序3）仲裁審理仲裁庭組成之后，在對爭議進行審理的過程中要涉及許多程序問題，如審理日期、審理方式、收集證據(jù)和調(diào)查證人等，有時還得做出臨時性的保全措施，以保護當事人的利益。爭議案件的審理日期由仲裁庭決定，并于開庭前一定期間通知雙方當事人。當事人有正當理由的，可以在規(guī)定的期間內(nèi)請求延期，除非有不能預見的特殊情況發(fā)生。仲裁庭有兩種審理方式：開庭審理和書面審理。各國一般都規(guī)定應該采取口頭方式開庭審理，但經(jīng)雙方當事人申請或征得雙方當事人同意，也可以書面審理，即不開庭審理，只依據(jù)雙方提

15、供的書面文件進行審理并做出裁決。無論采取何種方式，重要的是仲裁庭必須貫徹當事人權(quán)利平等原則，使雙方都享有答辯或提出書面證據(jù)的均等機會。開庭審理的，如一方拒不出庭，仲裁庭可以根據(jù)出庭一方當事人的申請，進行審理或裁決。仲裁一般在仲裁機構(gòu)所在地進行，經(jīng)仲裁機構(gòu)主席批準，也可以在其他地點進行審理。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.3國際商事仲裁程序4）仲裁裁決仲裁裁決（arbitration award）是仲裁庭通過對仲裁案件的審理而做出的最后裁決。仲裁裁決應當按照多數(shù)仲裁員的意見做出，少數(shù)仲裁員的不同意見可做筆錄。仲裁裁決根據(jù)其內(nèi)容和參加的主體的不同，可以

16、分為以下幾種：（1）中間裁決（interim award）（2）部分裁決（partial award）（3）終局裁決（final award）點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事仲裁10.210.2.4國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行在國際商事仲裁中，裁決的執(zhí)行是一個比較復雜的問題。各國仲裁機構(gòu)一般都沒有強制當事人執(zhí)行其裁決的權(quán)力，它的裁決能否得到執(zhí)行首先取決于當事人的自愿。由于國際商事仲裁經(jīng)常涉及外國的當事人或外國的財產(chǎn)，因此不僅有在本國境內(nèi)執(zhí)行的問題，而且常有在外國的承認和執(zhí)行問題。對國內(nèi)法院來說，執(zhí)行裁決有兩種情況：（1）對于本國仲裁機構(gòu)做出的裁決，敗訴人在本國境內(nèi)，但不

17、主動執(zhí)行裁決時，多數(shù)國家立法都規(guī)定經(jīng)過勝訴方向其本國法院申請，由本國法院做形式審查之后發(fā)出強制執(zhí)行的命令，予以強制執(zhí)行。（2）對于外國的仲裁裁決的執(zhí)行較為復雜。由于執(zhí)行外國的仲裁裁決，不僅涉及雙方當事人的切身利益，而且涉及兩國間的利害關(guān)系，因此，許多國家在法律中對于執(zhí)行外國的仲裁裁決都規(guī)定了一些限制。在外國的仲裁裁決不符合執(zhí)行國法律要求時，執(zhí)行國的法院就可以拒絕予以執(zhí)行。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事訴訟10.310.3.1國際商事訴訟概述1）國際商事訴訟的概念國際商事訴訟是指法院和其他訴訟參與人就國際商事爭議依法進行的訴訟活動。國際商事訴訟的主體是法院和訴訟參加人及

18、其他訴訟參與人；國際商事訴訟的客體是國際商事行為。國際商事訴訟作為解決國際商事爭議的一種重要方法，其最大特點就是有關(guān)當事人將其爭議訴諸有管轄權(quán)的法院后，法院會嚴格按照法律，即合同準據(jù)法的規(guī)定對爭議進行審理，并做出裁判。根據(jù)當事人意思自治的原則，雙方當事人可以協(xié)商選擇訴訟方式和訴訟法院，如同仲裁一樣。在不存在有效的仲裁協(xié)議的前提下，任何一方當事人也可以向有管轄權(quán)的法院自行起訴，以求得司法解決。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事訴訟10.310.3.1國際商事訴訟概述2）國際商事訴訟的特點國際商事訴訟的特點是訴訟當事人一方或者雙方是外國人，或者訴訟標的物位于外國或者為外國人所

19、有。由于國際商事訴訟具有涉外性，世界上沒有專門審理涉外商事案件的國際法院，因此國際商事訴訟只能在某一國家的法院進行。審理國際商事爭議時會涉及四方面內(nèi)容：外國人的訴訟地位；案件的管轄權(quán)；司法協(xié)助；外國法院判決的承認與執(zhí)行。本節(jié)中，我們先介紹外國人的訴訟地位、外國法院判決的承認與執(zhí)行。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事訴訟10.310.3.2國際商事訴訟管轄權(quán)1）國際商事訴訟管轄權(quán)概述國際商事訴訟管轄權(quán)是指一國法院或具有審判權(quán)的其他司法機關(guān)受理、審判具有國際因素或涉外因素的商事案件的權(quán)限。它所涉及和解決的是就某一特定的國際商事案件究竟哪個國家的法院具有管轄權(quán)的問題。管轄權(quán)問題

20、是國際商事訴訟的首要問題，具有十分重要的意義。在國際商事活動中，其作用體現(xiàn)在兩個方面：（1）確定管轄權(quán)是一國法院受理國際商事案件的前提。（2）管轄權(quán)的確定直接關(guān)系到案件審理的結(jié)果。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事訴訟10.310.3.2國際商事訴訟管轄權(quán)1）國際商事訴訟管轄權(quán)概述關(guān)于國際商事案件的管轄權(quán)，各國法律規(guī)定不一，大都針對不同類型的案件適用不同標準和原則加以確定，具體有以下原則：原則（1）屬地管轄原則（2）屬人管轄原則（4）專屬管轄原則（5）實際控制管轄權(quán)原則（3）協(xié)議管轄原則點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事訴訟10.310.3.2國際商

21、事訴訟管轄權(quán)2）有關(guān)管轄權(quán)的國際公約由于各國實行不同的管轄制度引起管轄權(quán)的沖突，經(jīng)常使案件得不到及時的處理和解決，為了促進國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展，各國迫切希望能建立統(tǒng)一的國際民事管轄權(quán)制度。國際上確立統(tǒng)一的民事管轄權(quán)制度的努力，是從具體的國際經(jīng)濟貿(mào)易、科學技術(shù)和海事關(guān)系領(lǐng)域開始的。對國際民商事糾紛案件的管轄權(quán)做出比較全面規(guī)定的，有較大影響的是1968年9月27日由歐洲共同體訂立的關(guān)于民商事事件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約。該公約確立的關(guān)于國際商事糾紛案件的管轄權(quán)制度為國際社會所普遍重視，也為許多國家采用?，F(xiàn)對其有關(guān)管轄的規(guī)定做簡要介紹。點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本國際商事訴訟10.310.3.2國際商事訴訟