2022年電大機(jī)考知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案例

1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案例選編 案例一娃哈哈商標(biāo)爭(zhēng)議案 杭州娃哈哈營(yíng)養(yǎng)食品廠于1991年以其在第32類酒精飲料商品上注冊(cè)的第540914號(hào)“娃哈哈”商標(biāo)提出爭(zhēng)議。爭(zhēng)議人理由為，本廠于1989年獲準(zhǔn)注冊(cè)的“娃哈哈”商標(biāo)與杭州云峰化妝品廠在第3類的化妝品注冊(cè)的第546209號(hào)“娃哈哈”商標(biāo)屬同一地區(qū)，容易使消費(fèi)者誤認(rèn)為該廠商標(biāo)所附著的商品為本廠的系列產(chǎn)品。“娃哈哈”注冊(cè)商標(biāo)屬于本廠在全國(guó)首創(chuàng)的該類型的注冊(cè)商標(biāo)，已具有較高的知名度?！巴薰鄙虡?biāo)指定使用商品雖屬兒童營(yíng)養(yǎng)液，同時(shí)具有美容效果，原則上說，杭州云峰化妝品侵犯了我廠注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，損害了我廠利益，欺騙了消費(fèi)者。被爭(zhēng)議人杭州云峰化妝品廠認(rèn)為，其注冊(cè)的“

2、娃哈哈”商標(biāo)的指定商品為第3類的化妝品。與屬于第32類的營(yíng)養(yǎng)食品與化妝品在性能、用途、使用方法、制造技術(shù)上都截然不同，根本談不上“類似商品”，也就更無所謂“侵犯了注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)”這一問題。同時(shí)，兩商標(biāo)中一個(gè)為文字商標(biāo)，一個(gè)文字及圖形組合商標(biāo)，直觀上區(qū)別也十分明顯。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)過復(fù)審，裁定為杭州娃哈哈營(yíng)養(yǎng)食品廠對(duì)云峰化妝品廠注冊(cè)的第546209號(hào)“姓哈哈”商標(biāo)所提爭(zhēng)議理由成立。第546209號(hào)“娃哈哈”商標(biāo)予以撤銷。杭州市云峰化妝品廠應(yīng)在收到該通知之日起15天內(nèi)，將“娃哈哈”商標(biāo)注冊(cè)證交回商標(biāo)局。 試分析： 商標(biāo)評(píng)審委員裁定的理由? 評(píng)析： 娃哈哈兒童營(yíng)養(yǎng)液是當(dāng)時(shí)在兒童營(yíng)養(yǎng)食品上開發(fā)的新產(chǎn)

3、品?！巴薰币辉~是杭州娃哈哈營(yíng)養(yǎng)食品廠首創(chuàng)，并于1989年獲準(zhǔn)注冊(cè)。該商標(biāo)在同類產(chǎn)品中享有較高的聲譽(yù)。由于該詞的獨(dú)特性及宣傳放果，“娃哈哈”已成為杭州娃哈哈營(yíng)養(yǎng)食品廠的代名詞，成為該廠的特有標(biāo)志。該商標(biāo)應(yīng)屬首創(chuàng)人獨(dú)家所有。但杭州云峰化妝品廠利用這一為公眾熟知商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，兩商標(biāo)從娃哈哈一詞的顯著性來看，會(huì)使消費(fèi)者帶來產(chǎn)地方面的誤認(rèn)。所以說，杭卅云峰化妝品廠注冊(cè)的“娃哈哈”商標(biāo)的行為屬于不當(dāng)注冊(cè)，應(yīng)予撤銷。案例二“王府井”作申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)被駁回案 山東省金鄉(xiāng)縣酒廠于商品分類表第33類酒商品申請(qǐng)注冊(cè)“王府井”商標(biāo)，被商標(biāo)局駁回。商標(biāo)局認(rèn)為王府井是北京著名商業(yè)街，用作商標(biāo)易使人對(duì)商品出處產(chǎn)生誤認(rèn)。當(dāng)

4、事人被駁回后不服，申請(qǐng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審。理由是商標(biāo)雖然是“王府井”，但商品上標(biāo)有地址或企業(yè)名稱，不會(huì)使人對(duì)商品出處產(chǎn)生誤認(rèn)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)復(fù)審認(rèn)為，要求復(fù)審的理由不成立，再予駁回。 試分析： 商標(biāo)局駁回注冊(cè)的理由是否成立? 評(píng)析： 王府井為北京市的著名商業(yè)區(qū)，與貿(mào)易活動(dòng)密切聯(lián)系，在國(guó)內(nèi)外具有很高的知名度，不應(yīng)為獨(dú)家專用，且該名稱已具有顯著的地理標(biāo)志性。用該詞作商標(biāo)，確實(shí)容易使公眾對(duì)商品的出處造成誤認(rèn)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，并引起不良影響。根據(jù)商標(biāo)法第8條第(9)款規(guī)定，不能核準(zhǔn)注冊(cè)。 案例三“一卡通”商標(biāo)駁回復(fù)審案 招商銀行在第30類金融服務(wù)等服務(wù)項(xiàng)目上向商標(biāo)局提出“一卡通”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)

5、。 商標(biāo)局認(rèn)為，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)“一卡通”用在所申請(qǐng)的服務(wù)上，直接敘述了該服務(wù)的內(nèi)容及特點(diǎn)，故依據(jù)2001年10月27日修改前的商標(biāo)法第八條第一款第(6)項(xiàng)和第十七條的規(guī)定予以駁回。招商銀行申請(qǐng)復(fù)審稱，申請(qǐng)商標(biāo)具有獨(dú)創(chuàng)性和顯著性。“一卡通”是申請(qǐng)人最先命名并使用的。“一卡通”與申請(qǐng)保護(hù)的服務(wù)項(xiàng)目并無直接描述。申請(qǐng)人與“一卡通”之間的聯(lián)系已為公眾所知曉，故請(qǐng)求核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)過合議認(rèn)為，雖然申請(qǐng)商標(biāo)“一卡通”文字對(duì)其指定使用的“金融服務(wù)、儲(chǔ)蓄銀行、信用卡”等服務(wù)項(xiàng)目的特點(diǎn)有一定的敘述性，但經(jīng)過申請(qǐng)人長(zhǎng)期使用與廣泛宣傳，“一卡通”文字與申請(qǐng)人之間建立了緊密的聯(lián)系，該文字已經(jīng)起到了識(shí)別服

6、務(wù)來源的作用。而且，目前尚無證據(jù)表明其他金融機(jī)構(gòu)也在類似服務(wù)上使用“一卡通”文字。申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)取得了顯著特征，并便于識(shí)別。因此，申請(qǐng)商標(biāo)可以初步審定。 試分析； 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定是否準(zhǔn)確?理由是什么? 評(píng)析： 根據(jù)修改前商標(biāo)法笫八條規(guī)定，商標(biāo)應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性和顯著性，直接表示商品或服務(wù)功能等特點(diǎn)的文字、圖形缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，不能起到商標(biāo)的識(shí)別作用，不能作為商標(biāo)使用。新商標(biāo)法對(duì)于這一條款作了較大的改動(dòng)。根據(jù)該法第十一條規(guī)定，本身缺乏顯著特征的，“經(jīng)過使用取得顯著特征的”可以作為商標(biāo)注冊(cè)。從實(shí)際情況看，一些對(duì)本商品或者服務(wù)的特點(diǎn)有描述性的標(biāo)志，雖然會(huì)因?yàn)槿狈ι虡?biāo)應(yīng)有的顯著特征而在初始階段

7、難以獲得注冊(cè)，但由于這些標(biāo)志往往比較淺顯，與商品的聯(lián)系比較直接，容易被消費(fèi)者所認(rèn)知。如果經(jīng)過企業(yè)長(zhǎng)期的使用和廣泛的宣傳，使具有上述情形的標(biāo)志與該企業(yè)建立了緊密的聯(lián)系，消費(fèi)者一見到某標(biāo)志就會(huì)自然地想到是該企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)，那么這一標(biāo)志實(shí)際上就起到了商標(biāo)的識(shí)別作用。在商標(biāo)評(píng)審實(shí)踐中，一直是承認(rèn)“經(jīng)過使用取得顯著特征的”標(biāo)志可以注冊(cè)為商標(biāo)，新商標(biāo)法第十一條的有關(guān)規(guī)定，則為上述情形提供了明確的法律依據(jù)。本案中只有招商銀行一家在金融服務(wù)上使用“一卡通”作為其服務(wù)的標(biāo)志，為中國(guó)的相關(guān)公眾普遍知曉，即具有很高的知名度，使消費(fèi)者在看到或聽到該標(biāo)志時(shí)，立刻能夠與使用該標(biāo)志的經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系起來，從而起到識(shí)別商品或服務(wù)

8、來源的作用。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定是正確的。案例：招商銀行在第30類金融服務(wù)等服務(wù)項(xiàng)目上向商標(biāo)局提出“一卡通”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。招商銀行“一卡通”指定使用“金融服務(wù)、儲(chǔ)蓄銀行、信用卡”等服務(wù)項(xiàng)目，已經(jīng)其長(zhǎng)期使用與廣泛宣傳。商標(biāo)局認(rèn)為，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)“一卡通”用在所申請(qǐng)的服務(wù)上，直接敘述了該服務(wù)的內(nèi)容及特點(diǎn)，故依據(jù)2001年10月27日修改前的商標(biāo)法第八條第一款第(6)項(xiàng)和第十七條的規(guī)定予以駁回。招商銀行申請(qǐng)復(fù)審稱，申請(qǐng)商標(biāo)具有獨(dú)創(chuàng)性和顯著性。“一卡通”是申請(qǐng)人最先命名并使用的。“一卡通”與申請(qǐng)保護(hù)的服務(wù)項(xiàng)目并無直接描述。申請(qǐng)人與“一卡通”之間的聯(lián)系已為公眾所知曉，故請(qǐng)求核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)。 問：試分析商

9、標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)新商標(biāo)法如何裁定?理由是什么?答：1根據(jù)修改前商標(biāo)法第八條規(guī)定，商標(biāo)應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性和顯著性，直接表示商品或服務(wù)功能等特點(diǎn)的文字、圖形缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性不能起到商標(biāo)的識(shí)別作用，不能作為商標(biāo)使用。新商標(biāo)法對(duì)于這一條款作了較大的改動(dòng)。根據(jù)該法第十一條規(guī)定，本身缺乏顯著特征的，“經(jīng)過使用取得顯著得特征的”可以作為商標(biāo)注冊(cè)。 2從實(shí)際情況看，雖然申請(qǐng)商標(biāo)“一卡通”文字對(duì)其指定使用的“金融服務(wù)、儲(chǔ)蓄銀行、信用卡”等服務(wù)項(xiàng)目的特點(diǎn)有一定的敘述性，但經(jīng)過申請(qǐng)人長(zhǎng)期使用與廣泛宣傳，“一卡通”文字與申請(qǐng)人之間建立了緊密的聯(lián)系，該文字已經(jīng)起到了識(shí)別服務(wù)來源的作用。而且，目前尚無證據(jù)表明其他金融機(jī)構(gòu)也

10、在類似服務(wù)上使用“一卡通”文字。申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)取得了顯著特征，并便于識(shí)別。一些對(duì)本商品或者服務(wù)的特點(diǎn)有描述性的標(biāo)志，雖然會(huì)因?yàn)槿狈ι虡?biāo)應(yīng)有的顯著特征而在初始階段難以獲得注冊(cè)，但由于這些標(biāo)志往往比較淺顯，與商品的聯(lián)系比較直接，容易被消費(fèi)者所認(rèn)知。如果經(jīng)過企業(yè)長(zhǎng)期的使用和廣泛的宣傳。使具有上述情形的標(biāo)志與該企業(yè)建立了緊密的聯(lián)系，消費(fèi)者一見到某標(biāo)志就會(huì)自然地想到是該企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)，那么這一標(biāo)志實(shí)際上就起到了商標(biāo)的識(shí)別作用。 案例四“白兔商標(biāo)爭(zhēng)議案 上海人民工具工廠以其在第13類商品刨刀上注冊(cè)的第100706號(hào)“金兔”商標(biāo)對(duì)浙江省永康縣紅巖刀具廠在同一商品刨刀上注冊(cè)的第160664“白兔”商標(biāo)

11、提出爭(zhēng)議。 爭(zhēng)議人上海人民工具工廠提出爭(zhēng)議理由為：(1)“白兔”與“金兔”僅一字之差，而構(gòu)成兩商標(biāo)的主要特征內(nèi)容均是“兔”，且圖形排布又極近似。同時(shí)，兩者又使用在相同商品上。(2)“金兔”商標(biāo)早于1953年就已注冊(cè)，工商行政管理機(jī)關(guān)又于1979年重新發(fā)證。而“白兔”商標(biāo)直到1982年方予核準(zhǔn)注冊(cè)，顯然，“金兔”商標(biāo)注冊(cè)在先。(3)實(shí)際上，在國(guó)際市場(chǎng)上，“白兔”商標(biāo)已給“金兔”商標(biāo)帶來了不良的影響。 被爭(zhēng)議人浙江永康縣紅巖刀具廠答辯為：(1)浙江永康縣是全國(guó)聞名的手工業(yè)之鄉(xiāng)，自古以來，就譽(yù)滿全國(guó)。(2)兩商標(biāo)不論商品名稱還是圖案設(shè)計(jì)都迥然不同。(3)在兩商標(biāo)圖案中，金兔是呈匍甸式，睡眠狀，兩眼緊

12、閉，小耳，短須，短毛，四肢短小，屬菜兔型，字體屬書寫體。而白兔則呈奔跑狀，兩眼圓睜，大耳，長(zhǎng)須，長(zhǎng)毛，四肢粗壯，屬長(zhǎng)毛兔型，字體屬美術(shù)體。 處理結(jié)果：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)復(fù)審裁定為，爭(zhēng)議人意見成立，撤銷浙江永康縣紅巖刀具廠注冊(cè)的第160664號(hào)“白兔”商標(biāo)。案例五黃亞君訴上海維納斯婚紗攝影有限公司返還技術(shù)指導(dǎo)費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)糾紛案原告黃亞君因與被告上海維納斯婚紗攝影有限公司(以下簡(jiǎn)稱攝影公司)發(fā)生返還技術(shù)指導(dǎo)費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)糾紛，向上海市第二中級(jí)人民法院提起訴訟。 原告訴稱：原告和案外人沈成林準(zhǔn)備租房建立婚紗攝影店，為使用被告攝影公司的“維納斯”商標(biāo)，而由原告和沈成林作為乙方，與作為甲方的攝影公司簽訂

13、了維納斯加盟合作協(xié)議書(以下簡(jiǎn)稱協(xié)議書)，原告和沈成林按照協(xié)議書的約定各向攝影公司交納10萬元。因嘉定區(qū)金沙江路385號(hào)店面房被拒租，致使原告及沈成林不能建立婚紗攝影店，也不可能使用“維納斯”商標(biāo)，原告和沈成林要求攝影公司返還已收取的20萬元。但是攝影公司只給沈成林返還10萬元，卻以種種理由拒不返還原告的10萬元。原告認(rèn)為，原告和沈成林與攝影公司簽訂的協(xié)議實(shí)為商標(biāo)使用許可協(xié)議，是附條件的協(xié)議。原告由于租房受阻無法申辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該協(xié)議因此不符合所附條件不能生效，攝影公司應(yīng)將根據(jù)該協(xié)議收取的費(fèi)用返還給原告。請(qǐng)求法院判令攝影公司返還10萬元商標(biāo)許可使用費(fèi)，賠償相應(yīng)的利息，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。 證據(jù)維納

14、斯加盟合作協(xié)議書。主要內(nèi)容是：甲方為上海維納斯婚紗攝影有限公司，乙方為沈成林及黃亞君，暫定成林婚紗攝影公司。 第一條，由乙方在嘉定區(qū)全額投資并負(fù)責(zé)申辦婚紗攝影經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，合作加盟維納斯婚紗攝影。自乙方落實(shí)該經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目后，甲方將“維納斯”婚紗攝影之著名注冊(cè)品牌正式授權(quán)給乙方使用，屆時(shí)雙方簽訂“商標(biāo)使用許可合同”并報(bào)商標(biāo)局等有關(guān)部門備案。 第二條，合作期限自1998年8月8日起至2005年8月7日止，具體時(shí)間以乙方正式落實(shí)“婚紗攝影”經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目對(duì)外開展?fàn)I業(yè)之日起算。 第三條，甲方對(duì)乙方的技術(shù)指導(dǎo)內(nèi)容：(1)對(duì)硬件裝潢動(dòng)線規(guī)則提出建議，設(shè)計(jì)平面圖由乙方自行負(fù)責(zé)；(2)向乙方提供經(jīng)營(yíng)設(shè)備資訊和材料供應(yīng)商名單

15、，并協(xié)辦進(jìn)貨事宜，貨款等費(fèi)用由乙方承擔(dān)；(3)協(xié)助招聘初期人員和提出業(yè)務(wù)培訓(xùn)計(jì)劃。如乙方需送員至上?？偣芾硖幣嘤?xùn)，其食宿、薪資、差旅費(fèi)由乙方自理；(4)提供照相樣本制作及相冊(cè)。材料費(fèi)由乙方自理；(5)協(xié)助市場(chǎng)調(diào)查并提供價(jià)格策略、價(jià)格定位參考；(6)提供內(nèi)部服務(wù)流程指導(dǎo)與規(guī)劃；(7)專業(yè)人員駐乙方店協(xié)助營(yíng)運(yùn)，由乙方支付不低于甲方標(biāo)準(zhǔn)的薪資；(8)提供業(yè)務(wù)報(bào)表、聯(lián)單等行政作業(yè)規(guī)范；(9)策劃乙方婚紗攝影項(xiàng)目開幕期間的廣告宣傳活動(dòng)及內(nèi)部布置調(diào)整方案；(10)提供“維納斯”婚紗攝影企業(yè)形象CIS標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范。 第四條，技術(shù)指導(dǎo)費(fèi)及商標(biāo)使用費(fèi)年付20萬元，每年8月1日一次付清。本協(xié)議書簽訂時(shí)，乙方需向甲方

16、先付人民幣20萬元整。目前租房尚未交付，待交房可辦執(zhí)照一個(gè)月內(nèi)完成。如執(zhí)照辦不成，退全費(fèi)不加利息。超過一個(gè)月不退還20萬元。另外還約定，乙方向甲方全額付清本協(xié)議書議定之商標(biāo)使用費(fèi)后，甲方才履行本協(xié)議書規(guī)定之全部義務(wù)。 被告攝影公司辯稱：(1)原、被告簽訂的防議書是注冊(cè)商標(biāo)使用許可和婚紗攝影技術(shù)指導(dǎo)的混合合同。合同已經(jīng)生效，雙方均應(yīng)恪守履行。(2)黃亞君付款后參加了“98全國(guó)維納斯各店負(fù)責(zé)人講座會(huì)”(以下簡(jiǎn)稱講座會(huì))，期間接受了被告的技術(shù)培訓(xùn)，收到了被告的全部技術(shù)指導(dǎo)資料，當(dāng)時(shí)被告出于對(duì)黃亞君的信任而沒有要求黃亞君簽署技術(shù)指導(dǎo)資料的交割單。被告還按照約定為嘉定維納斯婚紗攝影店拍攝了照片和繪制了外

17、觀草圖，介紹黃亞君到被告在山東省的一家加盟店接受技術(shù)培訓(xùn)。(3)本市嘉定區(qū)金沙江路385號(hào)店面房已經(jīng)竣工，任何企業(yè)或個(gè)人均可租賃。黃亞君也可以在嘉定區(qū)的其他地方租房開店。(4)黃亞君要求退款時(shí)已經(jīng)超過合同約定的退款期限。故黃亞君的訴訟請(qǐng)求于法無據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)駁回。 在合議庭主持下，經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，被告攝影公司認(rèn)為原告黃亞君提交的證據(jù)不能證明黃亞君所述的“因嘉定區(qū)金沙江路385號(hào)店面房被拒租，致使原告和沈成林不能建立婚紗攝影店，也不可能使用“維納斯”商標(biāo)”的事實(shí)。黃亞君認(rèn)為攝影公司提交的證據(jù)只能證明原告受被告邀請(qǐng)參加了講座會(huì)，不能證明原告接受了技術(shù)培訓(xùn)和領(lǐng)取了技術(shù)指導(dǎo)資料。 被告攝影公司是(臺(tái)資)合作

18、經(jīng)營(yíng)企業(yè)，經(jīng)營(yíng)范圍包括攝影、彩擴(kuò)、婚禮服務(wù)。1998年，原告黃亞君與案外人沈成林欲加盟被告，擬在本市嘉定區(qū)成立成林婚紗攝影公司(暫定名)。同年5月12日，黃亞君與沈成林作為乙方與作為甲方的被告簽訂了協(xié)議書，并于同日各自向被告交付了現(xiàn)金lO萬元，被告出具了收據(jù)。6月中旬，385號(hào)店面房拒租，沈成林表示要退出加盟店，黃亞君參加了攝影公司舉辦的講座會(huì)，并赴山東省一家攝影公司的加盟店接受培訓(xùn)。10月14日，攝影公司與沈成林達(dá)成協(xié)議，退還沈成林10萬元。黃亞君因向攝影公司交涉退款無效，提起訴訟。原、被告對(duì)上述情節(jié)無異議，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為本案事實(shí)。 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告攝影公司是否應(yīng)當(dāng)返還原告黃亞君交付的10

19、萬元。與此相關(guān)的分歧意見是：(1)協(xié)議書是注冊(cè)商標(biāo)使用許可和婚紗攝影技術(shù)(以下經(jīng)營(yíng)方法)指導(dǎo)的混合合同，還是注冊(cè)商標(biāo)使用許可的單一合同；(2)協(xié)議書是尚未生效的附條件的合同，還是不附條件已經(jīng)生效的合同；(3)攝影公司是否向黃亞君提供了婚紗攝影技術(shù)的指導(dǎo)，能否就此向黃亞君收取費(fèi)用，收取多少費(fèi)用；4、對(duì)協(xié)議書第四條應(yīng)當(dāng)如何解釋。 上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為： 第一，依照中華人民共和國(guó)民法通則第三十條的規(guī)定，由原告黃亞君和案外人沈成林作為乙方，以擬成立的成林婚紗攝影公司名義與作為甲方的被告攝影公司簽訂協(xié)議書，雖然成林婚紗攝影公司還未正式成立，但是黃亞君和沈成林之間就此形成了個(gè)人合伙的法律關(guān)系。 依照

20、中華人民共和國(guó)商標(biāo)法第二十六條、中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，根據(jù)原告黃亞君和沈成林合伙時(shí)的實(shí)際需要以及協(xié)議書的文字表述，該協(xié)議書事實(shí)上是對(duì)“維納斯”注冊(cè)商標(biāo)使用許可和婚紗攝影技術(shù)(以及經(jīng)營(yíng)方法)指導(dǎo)兩方面權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行約定的混合合同。由此可以推定，雖然攝影公司于1998年5月12日出具的收據(jù)上注明的收款事由為加盟付商標(biāo)費(fèi)，但應(yīng)當(dāng)視為包括了注冊(cè)商標(biāo)使用許可和婚紗攝影技術(shù)指導(dǎo)兩方面的費(fèi)用。黃亞君認(rèn)為協(xié)議書只是商標(biāo)使用許可單一合同的理由不能成立。 第二，依照商標(biāo)法第四條、第二十六條第三款的規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利人許可他人使用其商標(biāo)，除了簽定商標(biāo)使用許可合同并應(yīng)當(dāng)報(bào)商

21、標(biāo)局備案之外，被許可人還必須是依法登記并能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者。協(xié)議書的乙方尚不具備這一主體資格，不能作為被許可人與甲方簽訂商標(biāo)使用許可合同。由于雙方當(dāng)事人已經(jīng)意識(shí)到這一問題，故在協(xié)議書中將乙方名稱寫為：黃亞君、沈成林，暫定(名稱為)成林婚紗攝影公司；行文中還有“自乙方落實(shí)該經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目后，甲方將維納斯婚紗攝影之著名注冊(cè)品牌正式授權(quán)給乙方使用，屆時(shí)雙方簽訂“商標(biāo)使用許可合同”并報(bào)商標(biāo)局等有關(guān)部門備案”的字樣。依照民法通則第六十二條的規(guī)定，“乙方落實(shí)該經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目”后“雙方簽訂商標(biāo)使用許可合同并報(bào)商標(biāo)局等有關(guān)部門備案”這一約定是商標(biāo)使用許可協(xié)議所附的生效條件。而協(xié)議書第四條中

22、提到的交房和辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，雖然都直接影響到成林婚紗攝影公司能否成立。乙方能否具備提供婚紗攝影服務(wù)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)者的主體資格，但這不是生效條件本身或者商標(biāo)使用許可協(xié)議條款的一部分，只是生效條件能否成就的前提或者基礎(chǔ)。直至本案訴訟期間，乙方的婚紗攝影服務(wù)項(xiàng)目還未落實(shí)，不能實(shí)現(xiàn)與攝影公司簽訂“商標(biāo)使用許可合同”并報(bào)商標(biāo)局等有關(guān)部門備案的約定，所附條件尚未成就。需要指出的是，協(xié)議書中就婚紗攝影技術(shù)指導(dǎo)部分所達(dá)成的條款，并未附加任何條件。也就是說，作為混合合同的一部分，“維納斯”商標(biāo)使用許可的協(xié)議條款必須在所附生效條件成就后才產(chǎn)生法律效力；作為混合合同的另一部分，婚紗攝影技術(shù)指導(dǎo)的協(xié)議條款自協(xié)議書簽定之日起即

23、產(chǎn)生法律效力。原、被告對(duì)本案協(xié)議書是否生效所持的意見，都只側(cè)重于對(duì)自己有利的一面，有欠全面和公正，均不予采信。第三，王克非和陳天浩均系被告攝影公司職員，在原告黃亞君否認(rèn)、且攝影公司也未能提供黃亞君簽字領(lǐng)取證明的情況下，王克非和陳天浩的證據(jù)不能證明黃亞君領(lǐng)取了攝影公司的技術(shù)指導(dǎo)資料；至于攝影公司提交的證據(jù)二、三、四、五，只能證明攝影公司確有技術(shù)指導(dǎo)資料，仍然不能證明黃亞君已經(jīng)領(lǐng)取了這些技術(shù)指導(dǎo)資料。故攝影公司主張亞君領(lǐng)取了技術(shù)指導(dǎo)資料的證據(jù)不充分，不予認(rèn)定。原告黃亞君所赴的婚沙攝影店是被告攝影公司的加盟店，黃亞君在簽訂加盟協(xié)議后前往該店接受培訓(xùn)，攝影公司稱是由其介紹，符合情理。黃亞君稱其赴攝影公

24、司的加盟店與攝影公司無關(guān)，沒有提交證據(jù)證明，且不符合情理。應(yīng)當(dāng)推定黃亞君赴出山東省的一家攝影公司加盟店接受培訓(xùn)由攝影公司介紹。原告黃亞君在協(xié)議書簽訂之后參加了被攝影公司舉辦的講座會(huì)，講座會(huì)內(nèi)容直接涉及協(xié)議書中約定的技術(shù)培訓(xùn)事項(xiàng)，黃亞君還應(yīng)攝影公司介紹去山東的一家加盟店接受了婚紗攝影培訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這是攝影公司履行一部分婚紗攝影技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)的行為。黃亞君認(rèn)為此舉與履行協(xié)議書無關(guān)的辯解，不僅攝影公司否認(rèn)，且無證據(jù)印證，不予采信。被告攝影公司既然履行了一部分婚紗攝影技術(shù)指導(dǎo)的義務(wù)，就有權(quán)利根據(jù)協(xié)議收取技術(shù)指導(dǎo)的費(fèi)用。由于原協(xié)議中對(duì)商標(biāo)使用和技術(shù)指導(dǎo)兩項(xiàng)費(fèi)用各占多少并未約定，現(xiàn)雙方當(dāng)事人又不能協(xié)商一致，

25、該費(fèi)用由法院酌情判定。黃亞君是在合伙關(guān)系存續(xù)期間接受了攝影公司的技術(shù)指導(dǎo)，屬于合伙的行為，費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由合伙負(fù)責(zé)。合伙終止時(shí)，此費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)依照民法通則第三十一條的規(guī)定，由合伙人按照出資比例分擔(dān)。鑒于黃亞君接受技術(shù)指導(dǎo)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是無形財(cái)產(chǎn)，黃亞君接受此項(xiàng)無形財(cái)產(chǎn)后尚未用與合伙的事業(yè)時(shí)合伙即已結(jié)束。合伙人沈成林并未實(shí)際分享到該知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益，因此由黃亞君一人承擔(dān)接受知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)付出的費(fèi)用，符合本案實(shí)際。第四，原、被告對(duì)協(xié)議書第四條退款條件的解釋不同。被告提出，該約定的含義是自不能交房之日計(jì)算，超過一個(gè)月原告無權(quán)提出退還錢款的要求。原稿在明知本市嘉定區(qū)金沙江路385號(hào)店面房不能交房后超過一個(gè)

26、月才要求退還錢款，違反了約定。原告則認(rèn)為，根據(jù)該條款無權(quán)提出退還錢款的要求。而原告要求被告返還錢款。從知道不能辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起，并超過一個(gè)月，不違反約定。法院認(rèn)為，這一不明確的約定，即不能成為原告黃亞君請(qǐng)求被告攝影公司返還錢款的合同依據(jù)，也不能成為攝影公司拒絕返還黃亞君錢款的合同依據(jù).問題實(shí)質(zhì)在于(1)關(guān)于商標(biāo)使用許可的協(xié)議條款,至今尚未發(fā)生法律效力;(2)協(xié)議書對(duì)技術(shù)知道應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用未作約定;(3)依照“公平、公正”以及“權(quán)利與義務(wù)相一致”的原則，攝影公司給黃亞君提供了一部分婚紗指導(dǎo)，黃亞君應(yīng)當(dāng)給付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬；（）協(xié)議書已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的可能。據(jù)此，攝影公司按協(xié)議約定向黃亞君收取商標(biāo)使用

27、許可費(fèi)的事實(shí)未發(fā)生，收取全額技術(shù)指導(dǎo)費(fèi)的事實(shí)未形成，繼續(xù)保留.該款的理由不復(fù)存在，因此應(yīng)當(dāng)給黃亞君返還此款。攝影公司給黃亞君提供攝影技術(shù)指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用，從返還款中扣除；同時(shí)，對(duì)黃亞君要求在返還錢款時(shí)一并返還相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。此外，被告攝影公司關(guān)于本市嘉定區(qū)金沙路號(hào)店面房已經(jīng)竣工、原告黃亞君可以繼續(xù)租賃該店面房或者在嘉定區(qū)租賃其他房屋建店開業(yè)的辯解，因明顯不符合雙方在協(xié)議書中的約定，不能成立。上海市第二中級(jí)任命法院于年月日判決：被告上海維納斯婚紗攝影有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)返懷原告黃亞君人民幣元。原告黃亞君的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。試分析：一審判決是否正確？評(píng)析：攝影公

28、司不能直接證明黃亞君在講座會(huì)上領(lǐng)取了會(huì)議所發(fā)的婚紗攝影技術(shù)指導(dǎo)資料，所以攝影公司關(guān)于應(yīng)當(dāng)增加技術(shù)指導(dǎo)費(fèi)數(shù)額的請(qǐng)示不能成立。雙方當(dāng)事人雖然在協(xié)議書中對(duì)所租房屋未作具體約定，但是協(xié)議簽訂后，攝影公司為黃亞君、沈成林欲租借的上海市嘉定區(qū)金沙江385號(hào)店面房拍攝照片并草擬店面裝潢設(shè)圖的行為，說明雙方對(duì)所租房屋已經(jīng)確認(rèn)。還有，還有，黃亞君是和本案人沈成林合伙準(zhǔn)備租房成立成林婚紗攝影公司，并以合伙的名義與攝影公司簽訂加盟協(xié)議的。攝影公司既然已經(jīng)同意林成林退出加盟協(xié)議并給其退還需要10萬元，協(xié)議就失去了繼續(xù)履行的可能。攝影公司以“協(xié)議對(duì)所租房屋和租房期限未作約定”為由，要求黃亞君在租房的可能性未消滅之前單方

29、履行協(xié)議，其理由不能成立。攝影公司以“為履約曾謝紅外絕其客戶”為由要求作為合伙人之一的黃亞君承擔(dān)期得利益損失，對(duì)此既沒有提供任何直接證據(jù)，這種作法也不公平，故不能支持。一審判決正確。但費(fèi)用數(shù)額的確定值得探討。案例六“良子”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案原告臺(tái)聯(lián)良子公司成立于1999年1月11日，其經(jīng)營(yíng)范圍包括按摩、推拿等健身服務(wù)項(xiàng)目。隨后，新疆良子健身有限公司與臺(tái)聯(lián)良子公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，臺(tái)聯(lián)良子公司取得了左側(cè)“良子”文字與右側(cè)的一腳掌圖形組合構(gòu)成的注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占使用許可。2002年2月22日，新疆良子健身有限公司將“良子”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給臺(tái)聯(lián)良子公司所有。臺(tái)聯(lián)良子公司在開業(yè)后即開始使用“良子”商

30、標(biāo)，自開業(yè)至今，已擁有相當(dāng)數(shù)量的連鎖店和消費(fèi)者卻體。 被告金鉤良子公司被工商行政管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)期限是2003年4月1日至2023年3月31日，其宣傳材料寫明：經(jīng)營(yíng)足部保健、全身經(jīng)絡(luò)推拿、茶藝服務(wù)項(xiàng)目。該公司在其戶外服務(wù)招牌上使用了“良子健身”四個(gè)醒目的文字。法院依據(jù)民法通則、商標(biāo)法及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法判決被告金鉤良子公司立即停止侵權(quán)，賠償原告臺(tái)聯(lián)良子公司損失1萬元。試分析：被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？理由是什么？評(píng)析：臺(tái)聯(lián)良子公司的商標(biāo)為合法取得，其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受商標(biāo)發(fā)保護(hù)，未經(jīng)其許可，在同種類的商品或服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或相似的行為都應(yīng)視為侵權(quán)行為。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，法人單位有權(quán)命名企業(yè)

31、名稱并有權(quán)使用，但企業(yè)名稱在命名和使用時(shí)不應(yīng)侵犯其他企業(yè)在先的注冊(cè)商標(biāo)專用合法利益。金鉤良子公司在公司設(shè)立期間命名企業(yè)名稱時(shí)主觀上具有借助“良子“商標(biāo)的商譽(yù)發(fā)展本企業(yè)的侵權(quán)故意。公司設(shè)立之后在招牌上突出使用“良子”二字，主觀上是希望消費(fèi)者誤認(rèn)為其公司是臺(tái)聯(lián)良子公司開在被告場(chǎng)所的連鎖店。從消費(fèi)者的角度看，由于臺(tái)聯(lián)良子公司是一家在國(guó)內(nèi)有一定知名度的集團(tuán)公司，已經(jīng)形成一個(gè)消費(fèi)者群體，消費(fèi)者在看到具有良子字樣的服務(wù)招牌時(shí)，很容易與臺(tái)聯(lián)良子公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)為是臺(tái)聯(lián)良子公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。金鉤良子公司的上述行為既構(gòu)成對(duì)太聯(lián)量子公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)侵犯，也違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。 江蘇省南京

32、市的張成軍在福建期間，有感于泉州惠安女的美麗風(fēng)情，拍攝了夕陽(yáng)歸途這幅作品，并被選入福建省青年攝影協(xié)會(huì)的惠泉杯惠安女風(fēng)采全國(guó)攝影大獎(jiǎng)賽作品集出版。2000年，福建移動(dòng)通信有限責(zé)任公司委托福建奧華廣告有限公司，為其設(shè)計(jì)一組反映惠安女生活風(fēng)情的“呱呱通”卡面圖案。奧華公司接受委托后，向移動(dòng)公司提供了夕陽(yáng)歸途攝影作品。之后，該作品被印制在移動(dòng)公司“呱呱通”卡面上，并上市銷售。張成軍發(fā)現(xiàn)自己的攝影作品末經(jīng)許可被他人使用，并末取得任何報(bào)酬，遂向法院提起了訴訟，要求被告福建移動(dòng)通信有限責(zé)任公司和福建奧華廣告有限公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告稱其作品來源于惠泉杯惠安女風(fēng)采全國(guó)攝影大獎(jiǎng)賽作品集，原告無權(quán)主張權(quán)利，移動(dòng)公

33、司與奧華公司在“呱呱通”卡制作發(fā)行完畢后鑒定了卡面設(shè)計(jì)協(xié)議，并約頂了免責(zé)條款，福建移動(dòng)通信有限責(zé)任公司不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。經(jīng)福建州市中級(jí)法院一審，福建省高級(jí)法院終審依法判令?yuàn)W華公司立即停止對(duì)張成軍攝影作品夕陽(yáng)歸途著作權(quán)的侵害，移動(dòng)公司有義務(wù)停止使用由奧華公司提供的包含有侵犯內(nèi)容餓“呱呱通”卡面圖案；奧華公司應(yīng)自判決生效之日起10日內(nèi)銷毀侵權(quán)物品，并在報(bào)紙上向原告公開賠禮道歉，奧華公司賠償原告兩萬元，移動(dòng)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。試分析：被告行為是否構(gòu)成侵權(quán)？為什么？評(píng)析：本案中張成軍是攝影作品夕陽(yáng)歸途的作者，依法享有著作權(quán)。福建省青年攝影協(xié)會(huì)的惠泉杯惠安女風(fēng)采全國(guó)攝影大獎(jiǎng)賽作品集系匯編作品，該作品集的

34、著作權(quán)由匯編人享有，但其中可以單獨(dú)使用的作品的著作權(quán)仍由作者單獨(dú)行使。即使是福建省青年協(xié)會(huì)同意，原告張成軍仍有權(quán)主張權(quán)利。我國(guó)著作權(quán)法第條規(guī)定，匯編作品著作權(quán)形式著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。但奧華公司和移動(dòng)公司未經(jīng)作者張成軍的許可，擅自將夕陽(yáng)歸途作品用于“呱呱通”卡面，其行為侵犯了張成軍的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。雖然移動(dòng)公司奧華公司簽定了，卡面設(shè)計(jì)協(xié)議，并約定了免責(zé)條款，但由于該協(xié)議是在訟爭(zhēng)的“呱呱通”卡制作發(fā)行完畢后補(bǔ)簽的，且雙方約定的免責(zé)條款不能對(duì)抗著作權(quán)權(quán)利人。移動(dòng)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事責(zé)任。案例八 報(bào)社未經(jīng)明確授權(quán)作品構(gòu)成侵權(quán)魯迅與我七十年著作權(quán)侵權(quán)糾紛案案情介紹南海出

35、版公司于2001年4月與原告周海嬰簽訂魯迅與我七十年圖書出版合同，取得該書的專有出版權(quán)。合同第三條約定在合同有效期內(nèi)未經(jīng)雙方同意，任何一方不得將第一條約定的專有出版權(quán)利許可第三方使用，如有違約，另一方有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)賠償并終止合同。2001年10月18日，南海出版公司同意被告某報(bào)連載魯迅與我七十年一書。該報(bào)社自2001年10 月30 日至2002年2月8日，分28期轉(zhuǎn)載了魯迅與我七十年一書的部分內(nèi)容。在此期間，周海嬰曾向該報(bào)編輯部索要連載中個(gè)別期的報(bào)紙，并向其提供正誤表。2002年3月10 日周海嬰向該報(bào)編輯部去函詢問稿酬事宜，但始終未收到稿酬。后周海嬰以該報(bào)未經(jīng)其許可刊載魯迅與我七十年，侵犯其享

36、有的修改權(quán)、發(fā)行權(quán)為由，訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同。周海嬰作為魯迅與我七十年一書的著作權(quán)人，在南海出版公司簽定的出版合同中，嚴(yán)格限定了南海出版公司許可第三人使用作品的權(quán)利，故在未征得周海嬰同意的情況下，南海出版公司無權(quán)擅自許可該報(bào)連載周海嬰的作品。該報(bào)僅獲得南海出版公司的同意，但未得到周海嬰的許可即轉(zhuǎn)載了周海嬰的作品。周海嬰書信的內(nèi)容雖未明確反對(duì)該報(bào)連載其作品，但從周海嬰向該報(bào)收集連載報(bào)紙、寄正誤表、詢問稿酬等情況，不能得出其對(duì)該報(bào)的連載行為表示同意的結(jié)論。該報(bào)連載魯迅與我七十年一書的行為事先沒有取得周海嬰的許可，事后亦未獲得周海嬰的同意，其行為侵犯了

37、周海嬰的著作權(quán)應(yīng)承但相應(yīng)的民事責(zé)任。法院依據(jù)著作權(quán)法判決被告向原告周海嬰公開賠禮道歉，賠償原告周海嬰經(jīng)濟(jì)損失人民幣22萬元。試分析: 該案中的的法律關(guān)系及侵權(quán)的原因?評(píng)析:該案中,存在著三個(gè)法律關(guān)系。一個(gè)是魯迅與我七十年著作權(quán)人周海嬰與南海出版公司的圖書出版合同關(guān)系，一個(gè)是南海出版公司與某報(bào)的轉(zhuǎn)載許可法律關(guān)系，第三個(gè)是原被告之間的侵權(quán)法律關(guān)系。第一個(gè)合同關(guān)系中，雙方約定南海出版公司享有魯迅與我七十年一書的專有出版權(quán)，但在合同是著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人進(jìn)行權(quán)利轉(zhuǎn)讓的一種重要形式。著作權(quán)許可合同中應(yīng)當(dāng)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格的界定，是雙方行為和糾紛解決的依據(jù)。在第二個(gè)法律關(guān)系中，南海出版公司在未經(jīng)周海嬰

38、同意的情況下。許可被告轉(zhuǎn)載魯迅與我七十年一書的部分內(nèi)容。在著作權(quán)許可合同的簽定過程中，一定要注意對(duì)方權(quán)利義務(wù)的限定，而且要注意查明對(duì)方是否合法擁有某項(xiàng)權(quán)利。南海出版公司的這種許可行為沒有權(quán)利依據(jù)，而被告某報(bào)社作為新聞出版單位應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，查明南海出版公司是否擁有轉(zhuǎn)許可的權(quán)利。同時(shí)，某報(bào)社在著作權(quán)人去函詢問稿酬事宜時(shí)就應(yīng)當(dāng)意識(shí)到著作權(quán)問題，采取積極的態(tài)度與作者協(xié)商，其置之下理的態(tài)度在主觀上也已轉(zhuǎn)化為故意。所以被告某報(bào)社最終的敗訴是必然的結(jié)果。案例九 二十世紀(jì)?？怂闺娪肮驹V北京市文化藝術(shù)出版社音像大世界侵犯著作權(quán)糾案案情介紹原告二十世紀(jì)?？怂闺娪肮荆ㄒ韵潞?jiǎn)福克斯公司）因與被告北京市文化藝術(shù)

39、出版社音像大世界（以下簡(jiǎn)稱音像大世界）發(fā)生侵權(quán)著作權(quán)糾紛，向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟。原告訴稱：原告是電影作品獨(dú)闖龍?zhí)叮–OMMANDO）、虎膽龍威（DIE HARD12）著作權(quán)合法擁有者。根據(jù)中國(guó)政府與美國(guó)政府1992年1月17日簽定的關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄以及1992年10月15日對(duì)中國(guó)生效的伯爾尼公約的規(guī)定，原告所擁有的電影作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到中華人民共和國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。原告在提起訴訟之前從未授權(quán)被告發(fā)行銷售原告的電影作品，也未授權(quán)任何第三人許可被告進(jìn)行同樣的行為.原告發(fā)現(xiàn)近一個(gè)時(shí)間以來,被告未經(jīng)授權(quán)而發(fā)行、銷售原告擁有著作權(quán)的電影作品的激光視盤。被告未經(jīng)原告許可，以錄像、發(fā)

40、行等方式使用作品，是對(duì)原告著作權(quán)的嚴(yán)重侵犯，應(yīng)當(dāng)承受侵權(quán)的法律責(zé)任。故請(qǐng)求人民法院：（1）責(zé)令被告提供侵權(quán)制品的銷售數(shù)量和庫(kù)存數(shù)量；（2）查封并沒收被告未售出的全部侵權(quán)制品；（3）責(zé)令被告向原告作出書面保證，今后不在發(fā)生侵犯原告著作權(quán)的行為；（4）判令被告向原告支付不低于5萬元人民幣的賠償金；（5）判令被告承擔(dān)原告為追究被告侵權(quán)責(zé)任所付出的費(fèi)用。被告辯稱：（1）本案涉及的電影作品出版商品，是深圳市激光節(jié)目出版發(fā)行公司出版、發(fā)行的。這一事實(shí)在該商品上已經(jīng)明確標(biāo)注。原告所訴與事實(shí)不符。（2）我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，只有以攝制錄像的方式使用電影作品才是侵權(quán)。著作權(quán)法沒有規(guī)定經(jīng)銷、代銷不能明確辨認(rèn)為侵權(quán)出版

41、商品的，應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任；更沒有規(guī)定經(jīng)銷、代銷出版物商品須取得著作權(quán)人許可。著作權(quán)法第46條第2項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以經(jīng)營(yíng)利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品的”，是侵權(quán)行為。因此，只有為特定目的、未經(jīng)授權(quán)提供作品復(fù)制件的，才是非法的發(fā)行行為。發(fā)行人可以通過自己的出售、出租行為將作品復(fù)制件直接提供給公眾而實(shí)現(xiàn)其發(fā)行目的，也可以通過出售、出租等營(yíng)銷環(huán)節(jié)間接向公眾提供作品復(fù)制件來現(xiàn)發(fā)行目的。出版物的營(yíng)銷者，不一定是出版或發(fā)行者。原告指控被告“以錄像方式使用作品”，是對(duì)法律的曲解。原告沒有法律依據(jù)向非出版和發(fā)行人的被告張權(quán)利。（3）被告權(quán)是本案涉及的出版物的一家代銷商，無法向法院陳述該出版物的全部銷售情況。

42、原告對(duì)該出版物的出版發(fā)行及營(yíng)銷情況應(yīng)當(dāng)清楚，并應(yīng)當(dāng)向未經(jīng)授權(quán)的著作使用人主張權(quán)利。原告僅因音像大世界是北京市內(nèi)最具規(guī)模、最具影響的錄音錄像商品營(yíng)銷企業(yè)，就以音像大世界唯一被告，任意擴(kuò)大權(quán)利主張內(nèi)容。其訴訟動(dòng)機(jī)不良，不應(yīng)予以支持。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：原告福克斯公司是在美國(guó)注冊(cè)的一家電影公司。福克斯公司于1985年、1990年分別對(duì)其制作的電影作品獨(dú)創(chuàng)龍?zhí)叮–OMMANDO）、虎膽龍威2（DEI HARD2）在美國(guó)版權(quán)局進(jìn)行了版權(quán)登記，獲得了版權(quán)登記證書，擁有上述電影作品的著作權(quán)。1994年6月6日，原稿的律師在被告音像大世界購(gòu)得深圳是激光節(jié)目出版發(fā)行公司出版發(fā)行的激光視盤獨(dú)闖龍?zhí)丁?/p>

43、虎膽龍威2。原告的上述購(gòu)買行為經(jīng)北京市公證處的公證無異議。被告提交的深圳市激光節(jié)日出版發(fā)行公司出具的證明表明，虎膽龍威是經(jīng)文化部（1989）第118號(hào)、獨(dú)闖龍?zhí)妒墙?jīng)文化部（1990）年第200號(hào)文件批準(zhǔn)出版。被告還提交了海外文藝音像制品進(jìn)口出版許可證，其內(nèi)容不涉及本電影作品。被告音像大世界是依法經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的企業(yè)法人，其經(jīng)營(yíng)范圍包括國(guó)家正式出版發(fā)行的音像制品。被告示所述其與深圳激光節(jié)目出版發(fā)行公司之間的代銷法律關(guān)系，沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證明。1995年11月，根據(jù)原告的申請(qǐng)，法院對(duì)被告音像大世界的帳目進(jìn)行了證據(jù)保全，并委托審計(jì)事務(wù)所對(duì)音像大世界銷售有關(guān)激光視盤的情況進(jìn)行了審計(jì)。審計(jì)結(jié)論是1993年

44、10月16日至1995年10月31日期間，音像大世界經(jīng)銷情況為：（1）獨(dú)闖龍?zhí)哆M(jìn)貨21盤，金額4589.76元；銷售20盤，金額5993.40元，存貨1盤,金額218.56元，利潤(rùn)為806.40元；（）虎膽龍威進(jìn)貨盤，金額6539.04元；銷售盤，銷售金額5603.40元；存貨盤，金額1987.20元，利潤(rùn)為469.04元原告對(duì)審計(jì)報(bào)告的意見是：被告銷售侵權(quán)制品中的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，是與侵權(quán)行為相聯(lián)系的，故在銷售收入中不應(yīng)扣除經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，而應(yīng)以銷售毛利潤(rùn)作為其非法收入即非法收入應(yīng)當(dāng)是銷售收入減銷售成本（進(jìn)價(jià)）、稅金后所得的余額。被告未對(duì)該審計(jì)報(bào)告提出自己的意見。在審理中，原告明確表示由于不知道被告銷售的

45、激光視盤的制作時(shí)間是否在中美關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄生效之后，故對(duì)該激光視盤的制作者、出版者暫不起訴。本案只起訴銷售商。原告為本案訴訟支出的費(fèi)用包括：（）為取得證據(jù)而購(gòu)買被告所售激光視盤的費(fèi)用：獨(dú)闖龍?zhí)?50.3元。虎膽龍威350.3.元*2=700.60元共計(jì)1050.90元。（）為訴訟文件所作的中英文相符公證費(fèi)600元。（）為訴訟需要付給翻譯公司的訴訟文件翻譯費(fèi)用638.75元。（）律師代理費(fèi)4662.41元。以上共計(jì)7514.56元。原告還提出被告應(yīng)當(dāng)賠償預(yù)交的案件受理費(fèi)和預(yù)付的審計(jì)費(fèi)等共計(jì)1.9萬余元。上述事實(shí)有原告?？怂构咀?cè)證明、電影作品獨(dú)闖龍?zhí)?、虎膽龍威的版?quán)登記證明、北京市

46、公證處第號(hào)證據(jù)保全公證書、音像大世界銷售的激光視盤獨(dú)闖龍?zhí)丁⒒⒛扆埻?、審?jì)報(bào)告、收費(fèi)收據(jù)、音像大世界營(yíng)業(yè)執(zhí)照、出版報(bào)批說明、海外文藝音像制品進(jìn)口出版許可證、供銷說明及當(dāng)事人陣述等證據(jù)在案證實(shí)。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：被千音像大世界銷售了根據(jù)原告福克斯公司享有著作權(quán)的電影作品獨(dú)闖龍?zhí)?、虎膽龍威制作的激光視盤。該激光視盤的復(fù)制，系他人未經(jīng)著作權(quán)人許可所為，故音像大世界銷售的上述激光視盤屬侵權(quán)制作。這是本案的主要事實(shí)，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：音像大世界的銷售行為是否構(gòu)成對(duì)?？怂构局鳈?quán)的侵犯？對(duì)此，應(yīng)根據(jù)著作權(quán)法和國(guó)際著作條約的規(guī)定來認(rèn)定：從主觀方面看，被告音像大世界銷售侵權(quán)激光視盤是有過錯(cuò)的

47、。被告認(rèn)為其行為不構(gòu)成侵權(quán)的主要理由，是其沒有審查經(jīng)銷的激光視盤版權(quán)合法性的義務(wù)。國(guó)家版權(quán)局國(guó)權(quán)號(hào)文件關(guān)于為特定目的使用外國(guó)作品特定復(fù)制本的通知規(guī)定,國(guó)際著作權(quán)條約在我過生效前,中國(guó)公民或者法人為特定目的擁有和使用的外國(guó)作品的特定復(fù)制本,在1993年10月15日后均應(yīng)取得著作權(quán)人的授權(quán)才能銷售,否則,按侵權(quán)處理.音像制品是否可能侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。中國(guó)加入有關(guān)國(guó)際著作權(quán)公約|、條約后，對(duì)于受我國(guó)法律保護(hù)的外國(guó)作品，銷售商在經(jīng)營(yíng)中更應(yīng)該加以注意。被告作為音像制品的專業(yè)銷售商，沒有注意銷售的激光視盤屬于第三方提供的正式出版舞物，要求棉則的理由不能成立。從客觀方面看，由于中美簽訂了關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒

48、解備忘錄和中國(guó)加入伯爾尼公約，原告?？怂构緦?duì)電影作品獨(dú)闖龍?zhí)丁⒒⒛扆埻?在美國(guó)取得的著作權(quán)，也應(yīng)受到中國(guó)法律的保護(hù)。中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第五條五項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)行，指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。因此，銷售也是著作權(quán)法規(guī)定的發(fā)行行為。中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第四十五條第五項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄象或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的”，是侵權(quán)行為。被告在北京銷售他人出版的侵權(quán)激光視盤，其行為侵害了原告的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然，銷售商在承擔(dān)責(zé)任后，可以根據(jù)合同向出版者追償。被

49、告音像大世界銷售的激光視盤，雖然有文化行政部門的批準(zhǔn)號(hào)，但是該批準(zhǔn)號(hào)均是在關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄和伯爾尼公約在我國(guó)生效前作出的，當(dāng)時(shí)該部門并不審查版權(quán)許可問題。被告沒有提供銷售激光視盤已經(jīng)經(jīng)過版權(quán)許可的證據(jù)，故不能免責(zé)。音像大世界提交的海外文藝音像制品進(jìn)口出版許可證，不涉及本案的電影作品，故與本案無關(guān)，不能作為抗辯證據(jù)。被告所述其與出版者深圳市激光節(jié)目出版發(fā)行公司之間是代銷法律關(guān)系，不僅因沒有響應(yīng)證據(jù)不能采信，而且根據(jù)法律規(guī)定，無論雙方是代銷還是購(gòu)物關(guān)系，均不影響對(duì)第三方承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任?？紤]侵權(quán)損害的賠償，應(yīng)當(dāng)顧及被告音像大世界實(shí)施侵權(quán)行為的時(shí)間，銷售侵權(quán)商品的數(shù)量，銷售侵犯商品的損害

50、后果以及侵權(quán)所造成的社會(huì)影響。原告提出的關(guān)于銷售侵權(quán)商品的利潤(rùn)中不應(yīng)該扣除經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的意見，具有合理性，應(yīng)予采納。因此原告的損失，可以按每張視盤原告應(yīng)獲的合理利潤(rùn)和被告銷售侵權(quán)商品數(shù)量計(jì)算。原告為保護(hù)自己的合法權(quán)益而尋找司法救濟(jì)時(shí)支出的合法費(fèi)用7514.56元，也應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)。原告的訴訟請(qǐng)求中有不屬于民事判決應(yīng)當(dāng)解決的，責(zé)令被告書面保證不侵權(quán)等內(nèi)容，法院不予支持。據(jù)此，北京市第一中級(jí)人民法院于1996年11月26日判決：（1）被告北京市文化藝術(shù)出版社音像大世界立即停止銷售侵犯原稿二十世紀(jì)福克斯電影公司著作權(quán)的激光視盤。（2）被告北京市文化藝術(shù)出版社音像大世界自本判決生效之日起，30日內(nèi)向原告二

51、十世紀(jì)福克斯電影公司支付賠償金20114.56元人民幣。（3）駁回原告二十世紀(jì)福克斯電影公司其他訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)2010元，審計(jì)費(fèi)1萬元，其他訴訟費(fèi)用125元，均由被告北京市文化藝術(shù)出版社音像大世界負(fù)擔(dān)。試分析：被告承擔(dān)法律責(zé)任的原因？我國(guó)著作權(quán)法第四十七條規(guī)定的侵權(quán)行為第一項(xiàng)為：未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制|、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的。其中發(fā)行指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件。被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了法律上的侵權(quán)行為。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中對(duì)銷售商的要求是苛刻的，也就是說不論你主觀上是否存在故意，只要你銷售的音像制品沒有著作權(quán)

52、人的授權(quán)，而擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。本案被告作為銷售商，雖然沒有制作、出版、復(fù)制侵權(quán)作品，而且銷售的是正式出版物，其行為仍構(gòu)成法律上的侵權(quán)。案例十 王安濤侵犯著作權(quán)案浙江省杭州市下城區(qū)人民檢查院以被告人王安濤（原系浙江省杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人）犯侵犯著作權(quán)罪，向杭州市下城區(qū)人民法院提起公訴，附帶民訴訟原告人杭州天利咨詢工程服務(wù)公司（以下簡(jiǎn)稱天利公司）同時(shí)提起附帶民事訴訟。杭州市下城人民法院依法對(duì)本案進(jìn)行了公開審理。庭審中，控辯雙方針對(duì)指控的事實(shí)、罪名及相關(guān)情節(jié)進(jìn)行了舉證、質(zhì)證和辯論。附帶民事訴訟原告人提出訴訟請(qǐng)求，并出示了有關(guān)證據(jù)。被告人王安濤作了最后陳述。綜合雙方的爭(zhēng)議及各自理由，杭

53、州市下城區(qū)人民法院評(píng)判如下：公訴機(jī)關(guān)指控：1998年上半年，被告人王安濤從天利公司技術(shù)員嚴(yán)輝民處取得了非法拷貝的天利公司開發(fā)的天麗鳥自來水智能系統(tǒng)軟件（以下簡(jiǎn)稱“天麗鳥軟件”），并讓原天利公司程序員肖海勇將軟件原代碼稍作修改并更名為泓瀚自來水智能調(diào)度、信息發(fā)布、熱線服務(wù)系統(tǒng)（以下簡(jiǎn)稱“泓瀚軟件”）。后來，王安濤即以杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱泓瀚公司）的名義，將“泓瀚軟件”銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，獲利16萬元。此外，王安濤還以泓瀚公司名義，與廣東省順德市的桂州、容奇鎮(zhèn)自來水公司簽訂合同，收取定金12.25萬元，準(zhǔn)備再將“泓瀚軟件”銷售給上述兩公司，后因案發(fā)而未成。對(duì)指控

54、的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀了下列證據(jù)：（1）證人陳均發(fā)的證言：證實(shí)1998年6月份天利公司派汪舜卿到牡丹江市推銷其公司開發(fā)的“天麗鳥軟件”，后汪將該業(yè)務(wù)提供給王安濤。（2）證人汪舜卿的證言：證實(shí)泓瀚公司系王安濤與其女友金瑛各出資5萬元成立，同時(shí)證實(shí)他將青島、大同兩公司介紹給五安濤，王安濤給他提供并讓他使用了印有“天利”、泓“泓瀚”兩公司名稱的名片。（3）證人肖海勇的證言：證實(shí)際1998年6月份，王安濤叫他將天利公司的“天麗鳥軟件”修改成“泓瀚軟件”，同時(shí)證實(shí)王安濤并未委托他開發(fā)過其他軟件。（4）主人嚴(yán)輝民的證言：證實(shí)“天麗鳥軟件”是他從天利公司非法拷貝以后盜賣給王安濤的，得款1000元。（5）證

55、人汪永全的證言：證實(shí)王安濤沒有委托他地開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件。（6）大同自來水公司的邱德軍、青島自來水公司的王建勛證言：證實(shí)他們公司與王安濤的公司簽訂合同，購(gòu)買“泓瀚軟件”及支付貨款等情況；還證實(shí)汪舜卿稱天利公司是泓瀚 公司的下屬單位，并使用了印有上述兩公司的名片。（7）廣東順德桂洲鎮(zhèn)自來水公司楊玉龍的證言：證實(shí)他們與王安濤簽訂合同購(gòu)買“泓瀚軟件”，并支付定金的情況。（8）最高人民檢察院的鑒定結(jié)論：證實(shí)從青島、大同自來水公司復(fù)制的“泓瀚軟件”的從泓瀚公司提取的“泓瀚軟件”，與天利公司的“天麗鳥軟件”是相同的。（9）主人駱英、金瑛、楊國(guó)平的主言：分別證實(shí)了“天麗鳥軟件的開發(fā)經(jīng)過， 以及與王安濤合伙出資開

56、辦泓瀚公司等情況。（10）大同自來水公司等4家單位的匯款憑證、合同書，以及王安濤使用的印有“天利”、“泓瀚”兩公司名稱的名片。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王安濤的行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。附帶民事訴訟原告人天利公司當(dāng)庭陣述了該公司開發(fā)“天麗鳥軟件”的經(jīng)過情況，出示了鑒定費(fèi)收據(jù)、差旅費(fèi)憑證等證據(jù)。天利公司認(rèn)為，王安濤的犯罪行為給該公司造成了經(jīng)濟(jì)損失31.59萬元，對(duì)此五安濤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告人王安濤辯，他不知從嚴(yán)輝民處獲得的軟件是天利公司的；從青島、大同自來水公司處獲得的款是15.2萬元，而非16萬元；準(zhǔn)備銷售給廣東省桂洲、容奇兩家的自來水公司的軟件，不是天利公司的產(chǎn)品，而是他委托肖海勇、汪永全重新開

57、發(fā)的，所以價(jià)格也高；銷售軟件是公司行為，不是他個(gè)人的行為。王安濤的辯護(hù)人辯稱：（1）本案所指控的行為是單位行為，不是個(gè)人行為；王安濤雖然是單位負(fù)責(zé)人，但是由于涉案的數(shù)額達(dá)不到單位犯罪數(shù)額，因此不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。檢察機(jī)關(guān)對(duì)王安濤個(gè)人提起公訴不當(dāng)。（2）法律上所說的“獲利”，應(yīng)當(dāng)除去成本，公訴機(jī)關(guān)的指控包括成本。（3）指控從青島、大同獲利16萬元不對(duì)，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營(yíng)數(shù)額15.2萬元。（4）泓瀚公司與廣東的兩家公司僅訂了合同并收取定金，尚未提供軟件，不能認(rèn)定準(zhǔn)備提供的軟件系天利公司的產(chǎn)品。綜上，請(qǐng)求法庭對(duì)王安濤作出無罪判決；同時(shí)民事部分亦不應(yīng)由王安濤個(gè)人承擔(dān)賠償。公訴機(jī)關(guān)針對(duì)被告人王安濤的辯解，出示了

58、泓瀚公司的來往帳目情況，并在第二次開庭時(shí)宣讀了肖海勇、汪永全的證詞，用以證明泓瀚公司并未經(jīng)營(yíng)過其他正常業(yè)務(wù)，實(shí)為王安濤為犯罪而開設(shè)。因此，是王安濤個(gè)人犯罪。公訴機(jī)關(guān)還認(rèn)為，證據(jù)證明了王安濤從未委托肖海勇、汪永全重新開發(fā)過計(jì)算機(jī)軟件，所以關(guān)于準(zhǔn)備銷售給廣東省桂洲、容奇兩家自來水公司的軟件不是天利公司的產(chǎn)品，而是委托他人重新開發(fā)的軟件的辯解不能成立。杭州市下城區(qū)人民法院確認(rèn)：公訴機(jī)關(guān)指控被告人王安濤侵犯著作權(quán)，事實(shí)清楚，所舉證據(jù)確實(shí)、充分，且能相互印證，可作為定案的根據(jù)。王安濤及其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)列舉的大部分證據(jù)未能提出實(shí)質(zhì)性的異議；所提從青島和大同自來水公司收到的只有15.2萬元而非16萬元的意

59、見，經(jīng)查與事實(shí)相符，應(yīng)予采納。其他系單位犯罪而非個(gè)人犯罪、準(zhǔn)備銷售給廣東兩家單位的軟件系重新開發(fā)而不是天利公司軟件等辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)和法律規(guī)定不符，不予采納。關(guān)于附帶民事部分的損失，其中雇用出租畫的費(fèi)用不予支持，其余經(jīng)核實(shí)應(yīng)為28.69萬元。綜上，杭州市下城區(qū)人民法院認(rèn)為：附帶民事訴訟原告人天利公司開發(fā)了“天麗鳥軟件”，依照中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第三條第（八）項(xiàng)、第二條第一款的規(guī)定，該公司是著作權(quán)人。被告人王安濤以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制銷售他人計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額巨大，其行為以已觸犯中華人民共和國(guó)刑法第二百一十七條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立

60、。王安濤的犯罪行為給天利公司造成經(jīng)濟(jì)損失，依照刑法第三十六條第一款的規(guī)定，王安濤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，杭州市城區(qū)人民法院于1999年6月4日判決：被告人王安濤犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣2萬元。被告人王安濤賠償附帶民事訴訟原告人天利公司人民幣28.69萬元。第一審宣判后，王安濤不服，以銷售給青島、大同兩公司的軟件是通過肖海勇重新開發(fā)的；銷售給廣東兩公司的軟件是網(wǎng)絡(luò)版，與天利公司的產(chǎn)品在運(yùn)行環(huán)境、源碼上均不相同；本公司有大量?jī)L業(yè)務(wù)，并非僅為犯罪而設(shè)立；本人主觀上沒有侵犯天利公司軟件著作僅的故意，并且是代表泓瀚公司從事業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)一不切責(zé)任為由提出上訴，請(qǐng)求二審