法理學(xué)比較刑法書評

1、讀馬克昌先生比較利法學(xué)原理外國刑法總論有感柳長印0917H4020將近兩個月的時間，斷斷續(xù)續(xù)反反復(fù)復(fù)的終于把這本厚達(dá)975頁的刑法學(xué)名著看了的小半，其 中的不懂只有通過慢慢咀嚼，回味，再加上和老師的講課互相驗證，終究是明白了一些，這樣深奧 的體系不僅讓我初窺刑法學(xué)的博大精深，更讓我對馬先生的淵博學(xué)識更加敬服。其他的不說，現(xiàn)在 就來曬一曬我從這部書中得到的能讓我受益終身的東西。這本書一共有三編，分別是刑法的基礎(chǔ)理論，犯罪論，刑法論。而我則著重對前兩編。又因為為 了切合老師上課的進(jìn)度，我更是把重心放在第一編。從第一編當(dāng)中：我知道了對刑法的定義有許許多多的爭議，讓我明白了，無論什么法，它首先就是一種

2、規(guī)范。 特別是刑法，它不但是一個法律規(guī)范，而且是伴隨著國家權(quán)力的強制規(guī)范，伴隨著它的執(zhí)行則 是用刑罰來保障。所以在判定對刑法這個定義的正確性理解總是以這些作為標(biāo)準(zhǔn)的。我知道了 保安處分這個名詞的定義，知道從廣義上其包含在刑法這個大范圍中。我了解了對于刑法的調(diào) 整對象理解存在兩種截然相反的觀點，而依先生的觀點是贊成特定調(diào)整對象肯定說的。對于刑 法的任務(wù)我有了一個比較系統(tǒng)和完整的認(rèn)識，那就是維護(hù)公民的權(quán)利和自由，即使是犯罪嫌疑 人只要是公民都在保護(hù)的范圍內(nèi)，而預(yù)防和打擊犯罪都是為了維護(hù)公民的權(quán)利和自由服務(wù)的。 對于刑法的機能，我比較傾向于刑法的首要機能是保護(hù)法益，其它諸如維持秩序，預(yù)防犯罪以 及保

3、護(hù)人權(quán)的機能都是圍繞著保護(hù)法益的機能在旋轉(zhuǎn)。對于刑法機能的本質(zhì)觀點我和馬先生有 些不同，因為我覺得在在社會上，是尊崇公民利益至上的，而所謂的統(tǒng)治階級利益是建立在公 民利益得到保證的基礎(chǔ)上才得以建立。所以我相信未來刑法學(xué)的走向會是不斷圍繞這的大局而 不斷前進(jìn)。 刑法學(xué)這個與刑法息息相關(guān)的概念解釋當(dāng)然意義就非同尋常了，從書中我明白了 刑法解釋學(xué)是刑法學(xué)的核心，在刑法學(xué)中占有重要地位。要開始刑法的學(xué)習(xí)當(dāng)然就不能僅僅只 是管中窺豹，要實實在在的去閱讀，去思考。近代刑法理論對于初學(xué)者來說不但是了解刑法思想的傳承和進(jìn)步方向重要內(nèi)容，而且對于我們興趣的培養(yǎng)更是獨一無二。可以毫不夸張的說，正是先生所描述的這一

4、章內(nèi)容才讓我開始對刑 法這門課程有了極大的興趣，我看到了再不同時期，不同的刑法大家對刑法思想的不同認(rèn)識， 也正是在這樣是辨證和研究中刑法這門科學(xué)才能長久不衰并一直發(fā)展下去。廢話不說，進(jìn)入正 題在書中按照時間將刑法思想的傳承脈絡(luò)分為了好幾大學(xué)派，有啟蒙主義，古典學(xué)派，近代 學(xué)派。啟蒙主義的代表者中，自然法和人為法是其研究的兩個方向。贊成死刑是這個時期的 特征，而對于封建關(guān)于刑罰嚴(yán)酷性的批判和攻擊是這個時代學(xué)者的廣泛共性。最難能可貴的是 他們的罪刑法定，罪刑相稱等思想為后來的古典學(xué)派所繼承，發(fā)揮出了更燦爛的光輝。古典學(xué)派是刑法學(xué)發(fā)光發(fā)熱的最閃耀時期，從中更是涌現(xiàn)出了非常多的刑法學(xué)界宗師，以至現(xiàn)在為

5、 止的刑法學(xué)研究都基本是圍繞這個時期的思想進(jìn)行發(fā)展。貝卡利亞這個名字在刑法學(xué)界已經(jīng)無 人不知，正是1746年他的論犯罪與刑罰問世才成為現(xiàn)代刑法理論的奠基之作。他提出了一 系列的刑法原則，如罪刑法定主義，罪行相適應(yīng)，刑罰人道主義，客觀主義等等。我最推崇的 是他那句：“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明” 邊沁對于刑法學(xué)的貢獻(xiàn)在于他的思想即功利主義， 其核心是避苦就樂。這就把罪刑相稱具體化，為后世作出了很大貢獻(xiàn)。其對于死刑的態(tài)度和貝 卡利亞一樣持反對態(tài)度，姑且不論這個觀點是否符合我國國情，但其中的人道主義精神都是值 得我們?nèi)W(xué)習(xí)和借鑒的。 費爾巴哈費氏就更是聲名璀璨，作為被譽為“近代刑法學(xué)之父”的 他有著許

6、多關(guān)于刑法學(xué)說的基本觀點。如犯罪本質(zhì)論就被其將犯罪概括為權(quán)利侵害說。這個在 現(xiàn)代都有極多的追隨者。心理強制說是費氏的刑法理論核心，費氏認(rèn)為人人都有追求快樂，避 免痛苦的本能。而刑法就是對其心里的犯罪意志進(jìn)行抑制，這就是刑法的本質(zhì)特征。談到費氏 的罪刑法定主義，就不能不談到其引申出的三原則：無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規(guī)定則無刑罰。這正是現(xiàn)代刑法所恪守的原則，也是刑罰不斷標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)步動力。而一般預(yù) 防主義，死刑贊成論則不過多敘說。 康德的有特色的觀點就是其主張的意志自由論和道義責(zé) 任論和絕對主義。強調(diào)主觀性是康德對于刑法的一個極大特點，絕對的報應(yīng)刑也是最為我不能 理解的觀點，所以對于康

7、德我有很多很多的不明了。 黑格爾對于刑法學(xué)的最大貢獻(xiàn)在于首先 他把不法歸為三種情況：無犯意的不法，詐欺，犯罪。犯罪不是單個權(quán)利的侵害，而且是否定 一般的法律秩序。而刑罰的意義，即從法律的角度上看，犯罪是法的否定，刑罰是對犯罪的否 定，所以刑罰是法之否定的否定。正是他的這種觀點表示出了犯罪的無效性，從而肯定了法律 的有效性。這是我覺的處于前期古典學(xué)派所帶給我的這些知識的有力補充。而后期古典學(xué)派則 多處于對前期古典學(xué)派學(xué)說的完善中，其中就我感受最深的莫過于貝林格，作為構(gòu)成要件的創(chuàng) 始人，他開創(chuàng)了近代犯罪標(biāo)準(zhǔn)的三個基本條件即構(gòu)成要件符合性，違法性和有責(zé)性。這正是現(xiàn) 在刑法關(guān)于犯罪學(xué)說的一個極具代表性

8、的觀點，姑且不論其完整性程度，但對于我們的學(xué)習(xí)有 十分重要的意義。古典學(xué)派的評價我覺得很中肯，終歸是利大于弊近代學(xué)派的觀點與古典學(xué)派剛好相反，它承認(rèn)的是目的刑論，贊成特別預(yù)防論，主觀主義也是它的重要特質(zhì)。把近代 學(xué)派和古典學(xué)派的觀點進(jìn)行有機的融合正是我覺得可以更好的構(gòu)成一個比較完整的刑法學(xué)體 系，雖然現(xiàn)在還在對于刑法的問題進(jìn)行不斷的深化討論中，但我們卻不得不肯定兩者合二為一 的強大作用，比如主觀和客觀相結(jié)合的判案方法。還有重其一、輕其一的方法。諸如此類，不 勝枚舉。罪刑法定主義是始終都貫穿于整個刑法思想的一個主體脈絡(luò)，從書中我看到了整個罪刑法定主 義的淵源及其不斷進(jìn)步的過程，伴隨著人權(quán)思想的展

9、開，罪刑法定主義很早就開始爆發(fā)出強大 的生命力。建立在啟蒙時期的自由主義思想和三權(quán)分立學(xué)說基礎(chǔ)上的罪刑法定主義在現(xiàn)代更加 入了民生主義和人權(quán)尊重主義思想變的更加的蓬勃發(fā)展起來。 罪刑法定主義包含了許多的原 則：如明確性原則、實體適當(dāng)原則等等。從罪刑法定主義原則的變遷和發(fā)展趨勢上，我分明看 到的是我立法的不斷完善以及我們社會上對于問題的研究更加透徹，我分明看到的是整個人類 社會的法治時代正在大步的邁進(jìn)，我對法治十分有信心。聯(lián)系到現(xiàn)在我們國家的法制體系不斷 的完善和健全，法律的不斷符合國情化以及立法手段和思想的不斷進(jìn)步、司法上的問題也不斷 的得到解決。即使還存在著某些不完美的地方，但我相信我們法律

10、的學(xué)習(xí)者一定可以通過對這 門學(xué)科的不斷研究和學(xué)習(xí)，并借鑒全人類對于法學(xué)研究所取得的成果，一定可以把它變的更美。第二編是犯罪論，這一部因為是老師還在講課，所以相互映證，不過還有好多地方都不是很明了， 這個時候只感覺馬克昌先生實在是研究的很深奧，更加需要前去學(xué)習(xí)。下面還是把從中獲得的一些 東西拿出來交流一下：犯罪是刑法規(guī)定處罰的前提，所以研究刑法首先就要弄懂什么是犯罪。馬先生從犯罪是形式定義、 實質(zhì)定義以及綜合定義方面的介紹把犯罪進(jìn)行了一個比較完整的概念解釋。更從對犯罪本質(zhì)的各個 方面進(jìn)行研究，發(fā)展出了從權(quán)利侵害說到綜合說的歷史走向。我很贊成法益侵害說，因為我覺得它 比較完整的概括了整個犯罪所侵害

11、的事件本質(zhì)，而且在不斷的完善中。 犯罪成立的要件構(gòu)成中 書上介紹了德日、法及前蘇聯(lián)的學(xué)說，同樣的，我很贊成的是以貝林格為代表的三要件學(xué)說，即構(gòu) 成要件符合性、違法性和有責(zé)性。這也同樣比較符合當(dāng)今對于成立犯罪的定性，雖然我國目前采用 的是前蘇聯(lián)的模式，但從當(dāng)今的立法和司法認(rèn)定中，我們已經(jīng)可以看出我們正在不斷的借鑒這種德 日的模式。所以我相信這就是大勢所趨。 而對于犯罪的種類就不細(xì)講。犯罪論體系則是關(guān)于 犯罪概念及處罰等一系列的統(tǒng)一形態(tài)，它包含的就是統(tǒng)一性和包括性兩個特征。在二元說、三元說 和四元說中，我贊成的是三元說，就是構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。理由與上述相同。關(guān)于第二編，我看到的就是這

12、個構(gòu)成要件論，這是我最看不懂的一章，不僅僅是因為它內(nèi)容上的 繁多，而且十分的難懂，我來來回回看了好幾遍前面一部分的內(nèi)容，可是還是不懂，所以我就趕緊 停下，溫習(xí)了書本，可發(fā)現(xiàn)能懂的東西還是不多。所以我能夠讀懂的僅僅是構(gòu)成要件論的一些歷史 以及小小的一部分內(nèi)容。在這里我看到的是不同的法學(xué)大家對于構(gòu)成要件的不同理解：如貝林格就 有前期和后期的構(gòu)成要件論，其中在他的后期構(gòu)成要件論中將其劃成一個公式，即構(gòu)成要件等于指 導(dǎo)形象是規(guī)定犯罪類型的客觀的要素又規(guī)定主觀的要素，支配所有的類型的要素。邁耶就認(rèn)為違法 性的實質(zhì)是違反在社會生活中存在的文化規(guī)范。麥之格認(rèn)為構(gòu)成要件是推定違法性的，不法阻卻事 由的存在。日

13、本的構(gòu)成要件理論是以小野清一郎為代表的違法責(zé)任論。是西方的構(gòu)成要件理論的 進(jìn)一步充實和完善，不加敘說。前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論與西方的理論相比其最大的特點就是從主 體、客體、主觀方面、客觀方面來描述，因為不是很感興趣，在加上感覺看的有些迷糊，所以不加 多說。 在這里不得不說的是，關(guān)于犯罪論這個知識，實在是有太多太多的專有名詞了，就好像， 身份犯、作為不作為、保證人、競合搞得我頭都脹了一大圈，最重要的還是沒搞懂。這就直接導(dǎo) 致我對于這一章一點興趣都沒有。所以第二編的內(nèi)容最豐富，我卻不能很好的弄懂，慚愧。所以決 定先把大綱看看，再細(xì)致的進(jìn)行研究。一本好書就猶如一部濃縮的歷史，觀之就好像在和許許多多的先哲進(jìn)行對話?？戳诉@本比較刑法學(xué) 的論著，感覺自己就好像是徜祥在刑法的歷史海洋之中，看到的是刑法