我國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)

1、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)時(shí)間：1999-05-18 當(dāng)事人: 法官: 文號(hào):731中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)(下稱深圳分會(huì))根據(jù)申請(qǐng)人香港有限公司與被申請(qǐng)人食品企業(yè)集團(tuán)公司于1991年5月15日簽訂的“合資經(jīng)營(yíng)紙品機(jī)械有限公司合同”(下稱合資合同)中的仲裁條款以及申請(qǐng)人提出的仲裁申請(qǐng)，于1998年1月22日受理了雙方當(dāng)事人關(guān)于上述合資合同的爭(zhēng)議仲裁案。本案程序適用1995年10月1日起施行的中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則(下稱仲裁規(guī)則)。依照仲裁規(guī)則的規(guī)定，申請(qǐng)人選定了仲裁員，被申請(qǐng)人選定了仲裁員;因雙方當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)共同選定首席仲裁員，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)

2、主任指定了首席仲裁員。該3名仲裁員于1998年2月23日組成仲裁庭審理本案。仲裁庭商深圳分會(huì)秘書處于1998年4月8日在深圳第一次開庭，后又于1998年7月3日在深圳第二次開庭。雙方當(dāng)事人均依時(shí)出席了兩次庭審。在兩次開庭中，仲裁庭聽取了雙方當(dāng)事人的陳述和辯論，并對(duì)本案的有關(guān)事實(shí)作了調(diào)查。雙方在第二次開庭后又補(bǔ)充了有關(guān)材料，深圳分會(huì)秘書處已分別轉(zhuǎn)送對(duì)方當(dāng)事人。在第二次開庭后的1998年10月6日被申請(qǐng)人請(qǐng)求仲裁庭主持調(diào)解，但申請(qǐng)人未予同意，因此仲裁庭未進(jìn)行調(diào)解。由于本案案情較為復(fù)雜，仲裁庭兩次開庭，經(jīng)仲裁庭要求，深圳分會(huì)秘書長(zhǎng)于1998年11月23日決定將本案作出裁決的期限延長(zhǎng)至1999年5月2

3、3日。1999年5月18日，仲裁庭作出本裁決書?，F(xiàn)將本案案情、仲裁庭的意見及裁決分述如下。一、案情1991年5月15日，申請(qǐng)人作為乙方，被申請(qǐng)人作為甲方，雙方在中國(guó)廣州簽訂了合資合同。該合資合同的有關(guān)內(nèi)容如下：(一)雙方本著平等互利的原則，通過友好協(xié)商，同意在中國(guó)市共同投資興辦“紙品機(jī)械有限公司”(下稱合資公司)。合資公司的組織形式為有限責(zé)任公司，合營(yíng)雙方以各自認(rèn)繳的出資額對(duì)合資公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。各方按其出資額在注冊(cè)資本中的比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。(二)合資公司的經(jīng)營(yíng)范圍：(1)生產(chǎn)紙箱、彩盒、食品燒烤爐;(2)承接機(jī)械零件的加工業(yè)務(wù)。(三)甲乙雙方的出資額共為人民幣1015萬元，以此

4、作為合資公司的注冊(cè)資本。其中：甲方以現(xiàn)金人民幣507.5萬元出資，占50%;乙方以紙箱、機(jī)械生產(chǎn)設(shè)備和現(xiàn)金投資，總額折人民幣507.5萬元，占50%，按投入當(dāng)時(shí)國(guó)家匯率折合，以港幣投入。雙方出資必須在合資公司注冊(cè)登記后20天內(nèi)繳清。(四)合資公司對(duì)外簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、設(shè)備購(gòu)買合同，須經(jīng)董事會(huì)確定，作為合資合同的組成部分。合資公司產(chǎn)品內(nèi)外銷比例分別為：80%外銷，20%內(nèi)銷。(五)董事會(huì)是合資公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合資公司的一切重大事宜。董事會(huì)由6人組成，甲乙方各派3人。董事長(zhǎng)1名，前10年由甲方委派，后10年由乙方委派。副董事長(zhǎng)1名，前10年由乙方委派，后10年由甲方委派。董事和董事長(zhǎng)任期4

5、年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。合資公司實(shí)行董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理責(zé)任制，負(fù)責(zé)合資公司的日常管理工作。設(shè)總經(jīng)理1備副總經(jīng)理2名，副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理搞好經(jīng)營(yíng)管理?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理由董事會(huì)聘任，任期2年;副總經(jīng)理以下高級(jí)職員由總經(jīng)理推薦，報(bào)董事會(huì)批準(zhǔn)。(六)利潤(rùn)分配和虧損承擔(dān)：合資公司所得利潤(rùn)總額應(yīng)依法繳納所得稅，并按合同規(guī)定在稅后利潤(rùn)中提取職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、儲(chǔ)備基金、企業(yè)發(fā)展基金“三項(xiàng)基金”后，再按甲乙雙方在注冊(cè)資本中的出資比例進(jìn)行利潤(rùn)分配。提取“三項(xiàng)基金”的比例由董事會(huì)確定。合資公司如有虧損、風(fēng)險(xiǎn)，也按甲乙雙方在注冊(cè)資本中的出資比例承擔(dān)，并以各自的出資額承擔(dān)其有限責(zé)任。(七)合資公司的合營(yíng)期限為

6、20年，從合資公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計(jì)。合營(yíng)期滿或提前終止合營(yíng)，合資公司應(yīng)依法進(jìn)行清算，清算后的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)甲、乙各方投資比例進(jìn)行分配。(八)由于一方不履行合資合同、章程規(guī)定的義務(wù)，或嚴(yán)重違反合資合同、章程規(guī)定，造成合資公司無法經(jīng)營(yíng)或無法達(dá)到合同規(guī)定的經(jīng)營(yíng)目的，視作違約方片面終止合同，對(duì)方除有權(quán)向違約一方索賠外，并有權(quán)按合同規(guī)定報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)終止合同，如甲乙雙方同意繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，違約方應(yīng)賠償合資公司的經(jīng)濟(jì)損失。由于一方過失，造成合資合同及其附件條文不能履行或不能完全履行時(shí)，所造成的一切損失由違約方承擔(dān)。如屬雙方的過失，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。(九)凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的，或

7、與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決;如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)，根據(jù)仲裁程序暫行規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方均有約束力。(十)本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭(zhēng)議的解決，均受中華人民共和國(guó)法律的管轄。雙方當(dāng)事人在履行合資合同的過程中發(fā)生爭(zhēng)議，因協(xié)商不能解決，申請(qǐng)人依據(jù)合資公司中的仲裁條款向深圳分會(huì)提請(qǐng)仲裁。其仲裁請(qǐng)求如下：(一)裁決終止合資合同，組織清算委員會(huì)，對(duì)合資公司依法清算。(二)裁決被申請(qǐng)人承擔(dān)裁決作出前因被申請(qǐng)人違約，非法剝奪申請(qǐng)人股權(quán)期間，合資公司發(fā)生的一切損失。(三)裁決被申請(qǐng)人承擔(dān)，因被申請(qǐng)人嚴(yán)重違反合資合同及章程、侵犯申請(qǐng)

8、人的股東及其他權(quán)利而造成申請(qǐng)人的直接經(jīng)濟(jì)損失人民幣16186381.90元(折合港幣15127458.00元)及港幣450113.63元，合計(jì)港幣15577571.63元。(四)裁決被申請(qǐng)人賠償因被申請(qǐng)人嚴(yán)重違反合資合同及章程致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，而給申請(qǐng)人造成的未來171個(gè)月可得利潤(rùn)及權(quán)益損失港幣38484716.22元及人民幣36101470.41元(折合港幣為33739691.00元)，合計(jì)港幣為72224407.22元。(五)裁決被申請(qǐng)人承擔(dān)本案一切仲裁費(fèi)用及申請(qǐng)人為本案所付的律師費(fèi)。申請(qǐng)人在仲裁過程中陳述的要點(diǎn)如下：(一)合資公司成立伊始，雙方求大同存小異，充分運(yùn)用董事會(huì)集體決策機(jī)制

9、，使合資公司有序、高效地運(yùn)作，但是，自被申請(qǐng)人委派的第三任董事長(zhǎng)上任以來，從未召集過一次有效的董事會(huì)會(huì)議去認(rèn)真研究并解決合資公司的經(jīng)營(yíng)管理問題，而是拋開董事會(huì)、總經(jīng)理負(fù)責(zé)制的經(jīng)營(yíng)管理體制，以雙重法人代表的身份直接干擾合資公司的正常生產(chǎn)運(yùn)作，被申請(qǐng)人違反合資合同的事件時(shí)有發(fā)生。為了理順各方面關(guān)系，申請(qǐng)人提議召開董事會(huì)會(huì)議，但被申請(qǐng)人一再稱條件不成熟，不同意召開董事會(huì)會(huì)議。1997年10月16日，申請(qǐng)人突然接到被申請(qǐng)人通知，要求于當(dāng)月18日召開董事會(huì)會(huì)議，由于時(shí)間太倉(cāng)促，不具備召開董事會(huì)會(huì)議條件，申請(qǐng)人于當(dāng)天書面向董事長(zhǎng)闡明了意見。但董事長(zhǎng)不顧有關(guān)中外合資法律法規(guī)、合資合同及章程的有關(guān)規(guī)定，召開了

10、所謂合資公司董事會(huì)特別會(huì)議(申請(qǐng)人無任何成員參加)，并作出了所謂的五點(diǎn)會(huì)議決定，非法免去外方副董事長(zhǎng)的總經(jīng)理職務(wù)，并“任命”中方人員為“代總經(jīng)理”。該次“董事會(huì)特別會(huì)議”顯然是不合法的，是被申請(qǐng)人的嚴(yán)重違約行為：(1)中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例及合資公司章程均規(guī)定董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行，不足2/3人數(shù)時(shí)，其通過的決議無效;(2)合資公司章程第18條規(guī)定“在會(huì)議召開前30天發(fā)出召集會(huì)議的書面通知”，但申請(qǐng)人方的董事接到被申請(qǐng)人方發(fā)出的于1997年10月18日召開董事會(huì)會(huì)議的通知時(shí)，與開會(huì)的間隔只有兩天，這顯然違反合資公司章程;(3)被申請(qǐng)人抱著與董事會(huì)的宗旨和功能

11、完全不符的意圖去開董事會(huì)會(huì)議，實(shí)際上把董事會(huì)變成了被申請(qǐng)人單方的組織。(二)被申請(qǐng)人從1997年下半年開始實(shí)施了一系列違反合資合同及章程的行為。1997年10月18日非法召開的董事會(huì)會(huì)議即是違反合資公司章程的明證。其起因主要是有關(guān)申請(qǐng)人收取5%傭金問題，以及有關(guān)申請(qǐng)人與合資公司之間代購(gòu)原材料及代收貨款結(jié)算的對(duì)數(shù)問題。由于申請(qǐng)人為銷售產(chǎn)品付出了勞務(wù)及其他成本，有權(quán)要求受益人支付傭金，而且申請(qǐng)人銷售合資公司產(chǎn)品不賺差價(jià)只收傭金的行為屬于代銷行為，有法律依據(jù)，中方對(duì)此也隱約地不予否認(rèn);至于收多少傭金合法、合理，取決于雙方的協(xié)商，1992年的兩份董事會(huì)決議就是雙方協(xié)商的結(jié)果。申請(qǐng)人除了承擔(dān)必需的人員工

12、資房租、稅收等成本外，還承擔(dān)相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，收取5%的傭金并不為過。被申請(qǐng)人認(rèn)為市政府對(duì)傭金有限制規(guī)定，但不知出自哪個(gè)文件。申請(qǐng)人也沒有違反1992年9月30日簽訂的協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議第三條“公司(即合資公司，下同)與香港紙品廠有限公司的往來款項(xiàng)，主要是香港紙品廠有限公司代付公司在香港發(fā)生的貨款，按月結(jié)形式對(duì)算，差額部分應(yīng)匯還對(duì)方，或以下月為期限，按市場(chǎng)利率計(jì)收資金占用費(fèi)?！痹搮f(xié)議第二條：“代購(gòu)貨物經(jīng)驗(yàn)收合格后，按月向公司收取貨款，并按此購(gòu)貨物總金額的1%加收手續(xù)費(fèi)，可以從代公司收取貨款中扣除”，被申請(qǐng)人指責(zé)申請(qǐng)人侵占合資公司貨款一說根本不存在，被申請(qǐng)人的指責(zé)只是基于單方的而且不齊的財(cái)務(wù)依據(jù)，在計(jì)

13、算上不計(jì)占用利息。申請(qǐng)人扣款一是基于協(xié)議的明文授權(quán);二是基于正確齊備的收付貨款資料，并且對(duì)占用資金按市場(chǎng)利率計(jì)入利息。申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人單方委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)后也委托另一家事務(wù)所作了審計(jì)，結(jié)論是申請(qǐng)人并不存在拖欠合資公司貨款，倒是合資公司拖欠申請(qǐng)人原材料款及利息。被申請(qǐng)人方的不斷以董事長(zhǎng)的名義對(duì)內(nèi)發(fā)布命令，其做法照搬國(guó)有企業(yè)傳統(tǒng)的行政管理模式，在合資公司中是完全違法的，必將使合資公司發(fā)生混亂，使其他股東的合法權(quán)益受到侵犯。此處需要特別指出的是以下兩點(diǎn)：1.關(guān)于免去的總經(jīng)理職務(wù)，被申請(qǐng)人拋出三點(diǎn)理由：一是兼任申請(qǐng)人總經(jīng)理，有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之嫌;二是已任職達(dá)5年之久;三是特別會(huì)議決議中講的有營(yíng)私舞弊等

14、缺陷。這三點(diǎn)理由均毫無事實(shí)根據(jù)，首先是申請(qǐng)人的董事長(zhǎng)而非總經(jīng)理;其次，盡管擔(dān)任總經(jīng)理一職有多年，但最近的一次聘任是1997年6月23日，這一屆的任期尚未屆滿;第三則完全沒有事實(shí)依據(jù)。2.特別董事會(huì)的強(qiáng)行召開客觀上已將申請(qǐng)人完全排除出公司決策機(jī)構(gòu)。在該會(huì)召開前一段時(shí)間內(nèi)，雙方的關(guān)系已趨緊張，有關(guān)總經(jīng)理人選等公司重大問題的決定更需要比平常多的協(xié)商和忍讓。關(guān)于召開董事會(huì)，申請(qǐng)人的意見本來就是一直想召開的，但應(yīng)在平等協(xié)商的氣氛下按規(guī)定的程序來辦。即使雙方暫時(shí)走不到一起，那么也可以尋求其他合理合法的途徑。照被申請(qǐng)人的邏輯，當(dāng)申請(qǐng)人在8、9月份數(shù)次三番要求召集董事會(huì)而其加以推延時(shí)，申請(qǐng)人的3名董事也可以召

15、開一個(gè)特別董事會(huì)，作出所謂董事會(huì)決議，但不能解決問題。10月18日的特別董事會(huì)肯定是一次不必要的會(huì)議，遺憾的是被申請(qǐng)人到現(xiàn)在仍堅(jiān)持召開這次會(huì)議的必要性，這充分說明被申請(qǐng)人對(duì)這樣做會(huì)造成何種后果是明知的，故對(duì)由此產(chǎn)生的一切后果理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(三)被申請(qǐng)人的一系列違法行為已使目前雙方確已無法繼續(xù)合營(yíng)下去。合資公司自投產(chǎn)當(dāng)年即開始贏利，但自帶領(lǐng)被申請(qǐng)人一班人搞亂企業(yè)后，首次出現(xiàn)虧損現(xiàn)象。事實(shí)證明，一個(gè)缺乏技術(shù)、資金、市場(chǎng)、原料的企業(yè)怎能不虧呢?而在上述方面擁有優(yōu)勢(shì)的申請(qǐng)人卻被完全排除在企業(yè)管理之外，被剝奪股東權(quán)利。此外，被申請(qǐng)人制造的另外兩個(gè)因素使得申請(qǐng)人無法再與被申請(qǐng)人合營(yíng)下去。第一，被

16、申請(qǐng)人曾以侵占罪為名向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，使用非法手段，誹謗申請(qǐng)人董事長(zhǎng)先生，公安機(jī)關(guān)曾立案并對(duì)先生采取強(qiáng)制措施。盡管現(xiàn)在加在先生身上的一切污蔑不實(shí)之詞已被公安機(jī)關(guān)推掉并撤銷該案，但這給先生個(gè)人帶來的陰影卻難以消除。對(duì)先生來說，連人身自由都時(shí)刻處在被威脅的狀態(tài)，怎么談得到正常的生意?第二，公安機(jī)關(guān)立案調(diào)查后，被申請(qǐng)人利用單方控制合資公司的時(shí)機(jī)，向申請(qǐng)人同時(shí)也是合資公司的客戶四處發(fā)傳真，說已被撤換，以后不要跟申請(qǐng)人做生意，而轉(zhuǎn)跟合資公司直接做生意。被申請(qǐng)人通過毀壞先生的名譽(yù)完全毀壞了申請(qǐng)人長(zhǎng)年苦心經(jīng)營(yíng)得來的商業(yè)信譽(yù)。在目前商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)如此激烈的環(huán)境下，商業(yè)信譽(yù)嚴(yán)重破壞的申請(qǐng)人已不能再立足于紙品包裝行業(yè)，被

17、申請(qǐng)人顯然難辭其咎。被申請(qǐng)人為推卸其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，指責(zé)申請(qǐng)人突然終止供應(yīng)原料合同而申請(qǐng)人根本不存在突然停止供應(yīng)原料給合資公司的問題。首先，從主觀來講，申請(qǐng)人是合資公司50%的股東，不可能去破壞合資公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng);其次，從客觀上看，供應(yīng)900噸貨的3份報(bào)價(jià)單中，有500噸貨的報(bào)價(jià)未予確認(rèn)，合同本身不成立，其余的400噸貨的交貨期分別為“七月頭”及“七月尾及八月頭”，事實(shí)上，申請(qǐng)人在7月及8月份均是按時(shí)交足了貨物的，一直到9月初還提供了117噸原紙。在第二次庭審中，被申請(qǐng)人的證人說申請(qǐng)人7、8、9月份供的貨不是合同上訂的貨，但又無法進(jìn)一步說明貨的規(guī)格究竟不同在什么方面。再次，合資公司一直跟申請(qǐng)人以外

18、的商家訂貨，不可能僅僅因?yàn)樯暾?qǐng)人不能供貨而出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難。從1997年9月始，合資公司的被申請(qǐng)人管理人員已開始拋棄申請(qǐng)人，使申請(qǐng)人即使想供原料也不能。鑒于上述情況，依據(jù)合資合同第42條規(guī)定，本案合資合同符合終止條件，應(yīng)予終止。(四)關(guān)于申請(qǐng)人與合資公司的對(duì)數(shù)問題。依據(jù)1992年9月30日合資公司董事會(huì)“關(guān)于香港公司(即申請(qǐng)人，下同)代收付公司貨款、結(jié)算方式及壞賬等的決議”，“貨款”主要涉及合資公司銷售的紙產(chǎn)品及申請(qǐng)人代合資公司購(gòu)進(jìn)的原料設(shè)備。合資公司自成立后有關(guān)該方面的問題均應(yīng)是依該決議辦理的。由于產(chǎn)品代出口與原材料的代進(jìn)口均在兩個(gè)相同單位間進(jìn)行，該決議第3條規(guī)定，“按月結(jié)形式對(duì)算，差額部分應(yīng)江

19、還對(duì)方或以下個(gè)月為期限，按市場(chǎng)利率計(jì)收資金占用費(fèi)”，對(duì)此，雙方原先只執(zhí)行了“按月結(jié)形式對(duì)算”，至于差額則沒有立即匯還對(duì)方，而是采取掛賬形式。對(duì)于計(jì)收資金占用費(fèi)，雙方則從無爭(zhēng)議，也從無新的決議來否定，因此，該規(guī)定對(duì)雙方一直有當(dāng)然約束力。對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)時(shí)采用的利率，根據(jù)對(duì)等原則，仍較為公平。至于復(fù)利的問題，因申請(qǐng)人是香港企業(yè)，按香港的做法或國(guó)際慣例，也完全可行。關(guān)于要求申請(qǐng)人提供銀行進(jìn)賬單一事，申請(qǐng)人在聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)雙方往來款進(jìn)行審計(jì)時(shí)已提供了每一筆款的銀行進(jìn)賬單，該會(huì)計(jì)師事務(wù)所正是根據(jù)這些進(jìn)賬單及合資公司與申請(qǐng)人雙方簽字確認(rèn)的對(duì)賬單進(jìn)行審核并得出結(jié)論的。(五)被申請(qǐng)人必須依法向申請(qǐng)人

20、賠償其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的其違法行為給申請(qǐng)人造成的一切經(jīng)濟(jì)損失。被申請(qǐng)人的一系列違法行為給申請(qǐng)人造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。這些損失分為直接損失和間接損失。直接經(jīng)濟(jì)損失發(fā)生于1997年，是已經(jīng)形成的客觀存在的損失，其中包括全年利潤(rùn)之50%，即人民幣5066873.04元，股東所有權(quán)益的50%即人民幣11119508.055元，及1997年11月、12月的傭金損失港幣450113.63元，合計(jì)港幣15577571.63元。由于被申請(qǐng)人通過其違約行為強(qiáng)行剝奪了申請(qǐng)人的正當(dāng)贏利權(quán)利，被申請(qǐng)人應(yīng)賠償損失。申請(qǐng)人在計(jì)算該部分損失時(shí)，主要依據(jù)合資公司往年的年銷售額、紙品行業(yè)的平均利潤(rùn)率(10%左右)及作為一般工業(yè)企業(yè)所

21、面臨的正常經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)(50%左右)。間接損失也是被申請(qǐng)人必須予以賠償?shù)摹Ｆ渲邪▋蓚€(gè)部分，一是申請(qǐng)人商譽(yù)遭受毀壞，導(dǎo)致申請(qǐng)人的國(guó)際銷售網(wǎng)絡(luò)被破壞，這一部分的損失是難以精確測(cè)算的，因?yàn)樯套u(yù)是一種無形資產(chǎn)。正因?yàn)樯套u(yù)是一種無形資產(chǎn)，故可以通過評(píng)估來確定其價(jià)值。為了計(jì)算申請(qǐng)人的商譽(yù)遭受損害所表現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)損失，申請(qǐng)人將未來171個(gè)月(即剩余的合營(yíng)期間)應(yīng)得的傭金作為商譽(yù)遭損害的具體表現(xiàn)。申請(qǐng)人這部分的賠償請(qǐng)求為港幣38484716.22元，實(shí)際上，從商人的角度來看，申請(qǐng)人商譽(yù)損害真正帶來的經(jīng)濟(jì)損失肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這一數(shù)目。被申請(qǐng)人稱對(duì)申請(qǐng)人商譽(yù)損失已作過補(bǔ)償而今后不再補(bǔ)償?shù)挠^點(diǎn)不能成立。因?yàn)樵撗a(bǔ)償所針對(duì)的一是

22、雙方合資行為二是指申請(qǐng)人合資前的商譽(yù)，與申請(qǐng)人提出的賠償請(qǐng)求完全是兩回事。從這可看出，被申請(qǐng)人承認(rèn)申請(qǐng)人商譽(yù)有很大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并且也未否認(rèn)現(xiàn)在申請(qǐng)人的商譽(yù)已受到侵害。另一部分是可得利潤(rùn)的損失，由于合資公司自投資之日起就沒有發(fā)生虧損，如果不發(fā)生被申請(qǐng)人的一系列違法行為，那么，合資公司未來每年的盈利是完全可以正當(dāng)?shù)仄诖?。被申?qǐng)人于1997年7月20日提出的董事會(huì)議程中對(duì)未來5年單方承包所作的預(yù)測(cè)也說明合資公司未來的利潤(rùn)是可以期待的。該承包方案預(yù)計(jì)未來5年的利潤(rùn)總額為5000萬元。由于被申請(qǐng)人的一系列違法行為，使得合資公司無法再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，由此造成申請(qǐng)人失去了這一可以正當(dāng)期待的贏利機(jī)會(huì)，故被申請(qǐng)人

23、應(yīng)當(dāng)予以賠償?？紤]到任何商業(yè)經(jīng)營(yíng)所包含的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，申請(qǐng)人在計(jì)算利潤(rùn)賠償時(shí)僅取每年申請(qǐng)人應(yīng)得利潤(rùn)的50%，因此，這筆賠償應(yīng)為人民幣36101470.41元(折合港幣33739691.00元)。由于被申請(qǐng)人獨(dú)占合資公司長(zhǎng)達(dá)近10個(gè)月(裁決下達(dá)越晚，時(shí)間將越長(zhǎng))，造成合資公司經(jīng)營(yíng)混亂，并首次出現(xiàn)虧損，這些虧損在清算時(shí)必將反映出來。為避免訟累，故申請(qǐng)人在仲裁申請(qǐng)書提出的五項(xiàng)請(qǐng)求中的第2項(xiàng)就提出，對(duì)被申請(qǐng)人獨(dú)占合資公司期間的一切損失應(yīng)由被申請(qǐng)人單獨(dú)承擔(dān)，也即，申請(qǐng)人享有被申請(qǐng)人獨(dú)占合資公司前正常財(cái)務(wù)報(bào)表所反映的所有正當(dāng)股東(所有者)權(quán)益。被申請(qǐng)人在仲裁過程中答辯的理由及主要觀點(diǎn)如下：(一)由于申請(qǐng)人違反

24、合資合同和章程，非法截留合資公司巨額貨款港幣23437416.34元，致使合資公司處于資金緊缺、原材料短缺、面臨停產(chǎn)的局面，為了挽救企業(yè)，及時(shí)阻止申請(qǐng)人的不法行為，維護(hù)被申請(qǐng)人合法權(quán)益，被申請(qǐng)人于1997年10月14日在與申請(qǐng)人協(xié)商一個(gè)多月后，決定根據(jù)合資公司章程第21條，提議召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議，該條規(guī)定：董事會(huì)例會(huì)每年召開1次，經(jīng)16董事提議可召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。1997年10月18日，被申請(qǐng)人召開了特別董事會(huì)會(huì)議，會(huì)議主要議定加強(qiáng)合資公司經(jīng)營(yíng)管理;由于在擔(dān)任合資公司總經(jīng)理期間，多次違反公司章程、利用職權(quán)營(yíng)私舞弊、損害合資公司權(quán)益，決定解聘其總經(jīng)理職務(wù);會(huì)議決定聘請(qǐng)為合資公司代理總經(jīng)理;督促

25、上交在港截留公司的約港幣2400萬元貨款。這次特別董事會(huì)是被申請(qǐng)人在企業(yè)生死存亡的危急關(guān)頭，為挽救企業(yè)采取的緊急措施。會(huì)后由于及時(shí)停止了申請(qǐng)人繼續(xù)套取合資公司資金的行為，合資公司的經(jīng)營(yíng)情況初步好轉(zhuǎn)，這對(duì)合資雙方都是有利的。目前合資公司仍處于正常營(yíng)運(yùn)之中，不存在剝奪申請(qǐng)人股權(quán)的問題。(二)關(guān)于申請(qǐng)人截留合資公司銷貨款的問題申請(qǐng)人通過代收銷貨款和代付代購(gòu)原材料款，控制著合資公司的經(jīng)濟(jì)命脈。截至1997年11月，申請(qǐng)人代合資公司已實(shí)際收得而沒有匯回合資公司的銷貨款共港幣1400萬元。此外，尚有港幣900萬元債權(quán)也在申請(qǐng)人的控制當(dāng)中(關(guān)于港幣900萬元債權(quán)的問題，在第一次開庭審理時(shí)，申請(qǐng)人已承認(rèn)在其掌

26、握之中)。由此可見，申請(qǐng)人截留公司巨額貨款港幣1400萬元，債權(quán)港幣900萬元，累計(jì)港幣2300萬元。其中有相當(dāng)一部分是屬于被申請(qǐng)人的國(guó)有資產(chǎn)。申請(qǐng)人掐斷合資公司的經(jīng)濟(jì)命脈，使合資公司陷入瀕臨破產(chǎn)的境地。雖然被申請(qǐng)人希望有機(jī)會(huì)與申請(qǐng)人繼續(xù)合作，但不管結(jié)果如何，申請(qǐng)人截留的港幣1400萬元貨款和港幣900萬元債權(quán)必須交還合資公司。(三)關(guān)于申請(qǐng)人沒有履行供貨合同的問題。1.ST100058、ST100059、ST100065三個(gè)合同是由副總經(jīng)理代表公司、代表香港紙品廠有限公司簽字的，合同中注明了貨物名稱、數(shù)量、單價(jià)、預(yù)計(jì)到貨期，3份合同都有的親筆簽名。申請(qǐng)人認(rèn)為ST100065號(hào)合同根本未成立，

27、缺少事實(shí)和法律根據(jù)。因?yàn)樵谠摵贤凶⒚鳌熬旁率仑洠嗀泝r(jià)在調(diào)升，已訂五百噸”，這表明該合同已得到了雙方確認(rèn)，合同成立。2.申請(qǐng)人用長(zhǎng)達(dá)40頁(yè)的“原紙人庫(kù)記錄報(bào)表”、“嘉裕(中港)運(yùn)輸公司貨運(yùn)單”和“香港來貨(結(jié)算)驗(yàn)收單”來力圖證明申請(qǐng)人已實(shí)際履行了ST100058、ST100059、ST100065號(hào)合同，是十分荒謬的。第一，被申請(qǐng)人強(qiáng)調(diào)的是，申請(qǐng)人沒有履行ST100058、ST100059、ST100065三合同，并沒有否認(rèn)申請(qǐng)人在1997年7、8月份曾履行過其他合同。運(yùn)輸公司的貨運(yùn)單只能證明運(yùn)輸公司曾經(jīng)運(yùn)貨給申請(qǐng)人，并不能證明它所運(yùn)貨物的名稱、規(guī)格以及執(zhí)行的是哪幾個(gè)合同，因此它與上述3

28、個(gè)合同是否得到實(shí)際履行沒有直接聯(lián)系。第二，從上述3合同所訂貨物來看，ST100058、ST100059需要的是“125克荷蘭牛咭紙”，ST100065需要的是“125巴西牛咭紙”。而申請(qǐng)人提供的“香港來貨(結(jié)算)驗(yàn)收單”恰好證明申請(qǐng)人沒有履行上述3合同。從申請(qǐng)人提供的“驗(yàn)收單”來看，貨物名稱分別是“105克委內(nèi)瑞拉O紙”、“威斯特B紙”、“洲際A紙”等等，在貨物名稱、規(guī)格等方面均與上述3合同不相符合。第三，申請(qǐng)人提供的合資公司入庫(kù)記錄表是根據(jù)合資公司的入庫(kù)單制作的，而合資公司的每一筆入庫(kù)都有相應(yīng)合同、驗(yàn)收單相對(duì)應(yīng)，對(duì)貨物名稱、規(guī)格、數(shù)量有清楚記錄。上述入庫(kù)單和記錄表均沒有上述3份合同已得到全部

29、履行的依據(jù)。3.正因?yàn)樯暾?qǐng)人沒有履行上述3合同，合資公司采購(gòu)部經(jīng)理黃才會(huì)在1997年9月4日致函，陳述“公司庫(kù)存125克牛咭紙已嚴(yán)重?cái)嘭洝?，詢問“香港紙品廠有限公司供貨究竟能否保證”?合資公司10個(gè)部門經(jīng)理才會(huì)在1997年9月10日共同簽名“公司原材料短缺、資金緊張、面臨停產(chǎn)解決方案的緊急報(bào)告”。(四)關(guān)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所(下稱會(huì)計(jì)所)審計(jì)報(bào)告中存在的幾個(gè)問題。在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)事務(wù)所接受省公安廳的委托，就“紙品機(jī)械有限公司與香港紙品廠有限公司1992年8月至1997年10月往來款”作出專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告后，會(huì)計(jì)所接受申請(qǐng)人的委托，也作出了一個(gè)審計(jì)報(bào)告，該審計(jì)報(bào)告存在以下幾個(gè)問題：第一，根據(jù)合資公司1997

30、年4月2日董事會(huì)決議，合資公司與申請(qǐng)人的利息計(jì)算，必須在對(duì)清本金之后，再由董事會(huì)來決定利率。而會(huì)計(jì)所的審計(jì)報(bào)告卻計(jì)算了利率：從1992年4月至1994年3月，計(jì)算資金占用費(fèi)的年利率為18.5%;1994年4月至1997年10月，計(jì)算資金占用費(fèi)的年利率為22%，并且每年按復(fù)利計(jì)算。董事會(huì)從未決定雙方資金占用費(fèi)的利率如何計(jì)算，因此，會(huì)計(jì)所計(jì)算利息，并計(jì)算復(fù)利，缺少根據(jù)。第二，根據(jù)會(huì)計(jì)所周所長(zhǎng)在仲裁庭庭審時(shí)所作的證明，會(huì)計(jì)所的審計(jì)報(bào)告是在申請(qǐng)人自己所作的“香港紙品廠有限公司與公司往來賬明細(xì)表”的基礎(chǔ)上作出的，而沒有審核香港紙品廠有限公司代收銷貨款和代付原材料款的原始銀行單據(jù)。提供銀行原始單據(jù)非常重要

31、，因?yàn)橹挥性诖嘶A(chǔ)上，才能清楚地知道銷貨款是何時(shí)收進(jìn)來的，原材料款是何時(shí)付出的，以避免有人掩蓋資金收支的真實(shí)情況。第三，根據(jù)合資公司1997年4月2日董事會(huì)決議，香港紙品廠有限公司計(jì)提的銷售傭金，從1997年4月1日開始，已從 5%調(diào)整到4.5%，但會(huì)計(jì)所在審計(jì)申請(qǐng)人應(yīng)得傭金數(shù)時(shí)，卻全部按5%計(jì)算，違背了董事會(huì)決議。(五)申請(qǐng)人無權(quán)就商譽(yù)等所謂無形商業(yè)價(jià)值，主張三千八百多萬元的巨額賠償。第一，事實(shí)上，在合資公司成立之初，已就申請(qǐng)人的所謂商譽(yù)問題進(jìn)行了補(bǔ)償。根據(jù)合資公司1992年3月23日的董事會(huì)決議第10項(xiàng)：雙方考慮到原香港紙品廠有限公司已具有良好的基礎(chǔ)及較好的效益，董事會(huì)同意，從4月1日起6

32、個(gè)月內(nèi)公司的純利潤(rùn)(提取折舊、“三金”、和有關(guān)稅收后)的全部提給乙方，作為一次性補(bǔ)償，乙方今后不再提出有關(guān)商譽(yù)等無形資產(chǎn)的價(jià)值問題，6個(gè)月后合資公司所得效益按原合資合同分配。根據(jù)上述決議，合資公司在成立之初已就申請(qǐng)人的所謂商譽(yù)進(jìn)行了補(bǔ)償，申請(qǐng)人無權(quán)再要求巨額賠償。第二，申請(qǐng)人認(rèn)為，根據(jù)其提供的補(bǔ)充證據(jù)八，足以證明申請(qǐng)人的國(guó)際銷售網(wǎng)絡(luò)已被破壞。事實(shí)上，申請(qǐng)人提供的補(bǔ)充證據(jù)八，只是紙業(yè)有限公司和玩具有限公司等作出的聲明，表明“為保障雙方利益，決定暫停支付所有貨款，直至公司解決了內(nèi)部問題后，再以書面形式通知他們?yōu)橹埂薄４祟惵暶?，是相關(guān)客戶站在中立的立場(chǎng)上作出的，并不可能證明申請(qǐng)人的所謂國(guó)際銷售網(wǎng)絡(luò)已

33、被破壞。(六)申請(qǐng)人不遵守合資合同、章程及董事會(huì)決議，截留合資公司巨額貨款，是合資糾紛發(fā)生的根本原因本來公司成立的宗旨之一，就是要本著平等互利的原則，共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)暢銷的產(chǎn)品，獲取合營(yíng)各方滿意的經(jīng)濟(jì)效果和社會(huì)效益。但合資公司成立以來，一直是由被申請(qǐng)人承擔(dān)大部分風(fēng)險(xiǎn)，而由申請(qǐng)人得到大部分利益。基于與原合資公司董事長(zhǎng)特殊的私人利益關(guān)系，從合資公司得到了大部分的利益。合資公司成立之初半年內(nèi)的純利潤(rùn)完全由申請(qǐng)人取得;申請(qǐng)人按銷售額5%計(jì)提傭金，對(duì)于壞賬概不負(fù)責(zé)，截至1997年10月，合資公司已付給申請(qǐng)人傭金折合港幣15278818.85元，比同行業(yè)和公司其他業(yè)務(wù)員的回傭2%多出港幣1000多萬

34、元;申請(qǐng)人為合資公司代購(gòu)原材料，從來不向合資公司提供供應(yīng)商的報(bào)價(jià)合同，而是在自報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上收取1%的手續(xù)費(fèi)，至今已計(jì)提港幣200萬元的手續(xù)費(fèi)。經(jīng)被申請(qǐng)人調(diào)查比較，申請(qǐng)人的供應(yīng)價(jià)格高于市場(chǎng)價(jià)格。合資公司成立以來的營(yíng)運(yùn)資金，大部分為銀行貸款，從1992年到1995年，被申請(qǐng)人擔(dān)保近人民幣5000萬元。1996年5月以后，才由雙方對(duì)等擔(dān)保，被申請(qǐng)人擔(dān)保人民幣1100萬元，申請(qǐng)人用土地抵押擔(dān)保不足人民幣1100萬元。被申請(qǐng)人又借給合資公司近人民幣800萬元，合資公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)絕大部分由被申請(qǐng)人承擔(dān)。根據(jù)合資公司1997年4月2日董事會(huì)決議，要求申請(qǐng)人與合資公司雙方財(cái)務(wù)在1997年6月底前對(duì)清往來數(shù)，確

35、認(rèn)本金交董事會(huì)。并要求“香港公司必須在每月代公司收付結(jié)算后，將余額資金及時(shí)匯還公司，以確保公司正常運(yùn)作”。合資公司財(cái)務(wù)部多次提出要申請(qǐng)人提供代收代付款銀行賬單，而申請(qǐng)人不但不提供，更從1997年7月開始截留合資公司銷貨款，公然違反董事會(huì)決議，完全掐斷了合資公司的經(jīng)濟(jì)命脈。對(duì)申請(qǐng)人嚴(yán)重違反合資合同和章程的行為，被申請(qǐng)人有權(quán)依據(jù)合資合同第42條之規(guī)定，向申請(qǐng)人要求賠償，并要求終止。但是，基于合資公司事實(shí)上沒有停止正常運(yùn)營(yíng)，解決了運(yùn)營(yíng)資金后，可達(dá)到經(jīng)營(yíng)目的，因此，被申請(qǐng)人愿以友好協(xié)商的形式，商討解決，并以董事會(huì)決議的形式，解決雙方之間的糾紛;如申請(qǐng)人堅(jiān)持終止合同，被申請(qǐng)人則同意按照章程第38條的規(guī)定

36、進(jìn)行，即：對(duì)合資公司進(jìn)行依法清算，清算后的財(cái)產(chǎn)根據(jù)中、港雙方各自投資比例進(jìn)行分配。但是，在清算時(shí)申請(qǐng)人必須提交代收代付貨款的原始銀行賬單，以確認(rèn)資金收支的真實(shí)情況。二、仲裁庭意見(一)根據(jù)中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條第2款的規(guī)定，處理本案所涉的爭(zhēng)議應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律。(二)關(guān)于雙方是否有違約的問題。申請(qǐng)人指責(zé)被申請(qǐng)人違約主要有三點(diǎn)：1.被申請(qǐng)人委派的合資公司第三任董事長(zhǎng)拋開董事會(huì)、總經(jīng)理負(fù)責(zé)制的經(jīng)營(yíng)管理體制，以雙重法人代表的身份直接干擾合資公司的正常生產(chǎn)運(yùn)作。2.被申請(qǐng)人不顧有關(guān)中外合資法律法規(guī)、合資合同及章程的有關(guān)規(guī)定，單方召開了所謂合資公司董事會(huì)特別會(huì)議，非法免去外方副董事長(zhǎng)的

37、總經(jīng)理職務(wù)，并“任命”被申請(qǐng)人方的人員為“代總經(jīng)理”。3.被申請(qǐng)人利用單方控制合資公司的時(shí)機(jī)，向申請(qǐng)人同時(shí)也是合資公司的客戶四處發(fā)傳真，說已被撤換，以后不要跟做生意，而轉(zhuǎn)跟合資公司直接做生意。被申請(qǐng)人通過毀壞先生的名譽(yù)完全毀壞了申請(qǐng)人長(zhǎng)年苦心經(jīng)營(yíng)得來的商業(yè)信譽(yù)。關(guān)于第1點(diǎn)。經(jīng)查，被申請(qǐng)人委派的合資公司的董事長(zhǎng)確于1997年9月12日向合資公司的各部門經(jīng)理及有關(guān)人員發(fā)布四點(diǎn)指令。其中第一點(diǎn)要求各部門經(jīng)理“從即日起停止所有通過香港紙品廠有限公司代收貨款客戶的接單生產(chǎn)”;第二點(diǎn)要求合資公司“財(cái)務(wù)部籌集資金，供貿(mào)部立即想方設(shè)法采購(gòu)補(bǔ)足現(xiàn)貨、訂貨原紙，以維持和搞好公司直接收貨款客戶的訂單生產(chǎn)，并盡力擴(kuò)大

38、此部分業(yè)務(wù)”。仲裁庭認(rèn)為，由合營(yíng)一方派出的合資公司的董事長(zhǎng)，不能等同于中國(guó)國(guó)有企業(yè)的董事長(zhǎng)。根據(jù)中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第35條第1款和第37條以及合資合同第22條和合資公司章程第22條的規(guī)定，合資公司的董事長(zhǎng)對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)召集并主持董事會(huì)會(huì)議，對(duì)外代表合資公司。合資公司實(shí)行董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，總經(jīng)理直接向董事會(huì)負(fù)責(zé)，執(zhí)行董事會(huì)的各項(xiàng)決定，組織領(lǐng)導(dǎo)合資公司的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。合營(yíng)各方在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中，如發(fā)生分歧或爭(zhēng)議，合資公司的董事長(zhǎng)可與合營(yíng)各方磋商，召開董事會(huì)會(huì)議討論解決;合資公司與合營(yíng)任一方發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，董事長(zhǎng)也可代表合資公司循法律途徑解決，而不能取代總經(jīng)理的職權(quán)，直接干

39、預(yù)合資公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。被申請(qǐng)人派出的董事長(zhǎng)的上述做法，有違前述法律、合資合同和合資公司章程的規(guī)定，應(yīng)視為被申請(qǐng)人違約。關(guān)于第2點(diǎn)。從1997年10月18日合資公司董事會(huì)特別會(huì)議作出的五項(xiàng)決定看，其中的第一、二項(xiàng)涉及免去先生的總經(jīng)理職務(wù)和聘任先生為代總經(jīng)理，應(yīng)屬于合資公司董事會(huì)決定的重要事宜。按照中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第35條第1、2款和合資公司章程第18條、第20條的規(guī)定，經(jīng)1/3董事提議，可由董事長(zhǎng)召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議，在會(huì)議召開前天發(fā)出召集會(huì)議的書面通知;董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行，不足2/3人數(shù)時(shí)，其通過的決議無效。被申請(qǐng)人派出的董事長(zhǎng)在會(huì)議召開的前四天才向

40、申請(qǐng)人發(fā)出開會(huì)通知，在申請(qǐng)人提出異議后，仍貿(mào)然召開只有被申請(qǐng)人一方3名董事出席的特別會(huì)議，作出五項(xiàng)決定，并強(qiáng)行加以執(zhí)行。仲裁庭認(rèn)為，被申請(qǐng)人的上述行為，應(yīng)認(rèn)定為違約。關(guān)于第3點(diǎn)。1992年9月30日合資公司董事會(huì)決議雖有規(guī)定，由申請(qǐng)人代簽合同、代收貨款，但1997年4月2日合資公司董事會(huì)決議對(duì)上述規(guī)定已作了部分改變，該決議第2項(xiàng)規(guī)定：“公司接單的開公司出口銷售發(fā)票，公司與客戶直接簽訂銷售合同，開公司送貨單、出口專用發(fā)票給客戶，送客戶核對(duì)簽章確認(rèn)。需由香港紙品廠有限公司協(xié)助收款的，由公司出具委托書，委托香港紙品廠有限公司收取貨款，香港公司必須在每月代公司收付結(jié)算后，將余額資金及時(shí)匯還公司，以確保

41、公司正常運(yùn)作。”上述規(guī)定說明，合資公司有權(quán)與申請(qǐng)人的原有客戶直接簽訂合同，直接結(jié)算;有權(quán)委托或不委托申請(qǐng)人收取貨款。合資公司直接簽訂合同、收取貨款或不委托申請(qǐng)人收取貨款，均不能認(rèn)為是破壞申請(qǐng)人的國(guó)際銷售網(wǎng)絡(luò)。申請(qǐng)人如生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自身產(chǎn)品，仍可利用此銷售網(wǎng)絡(luò)。申請(qǐng)人的原有客戶愿意跟誰(shuí)做生意，也完全有權(quán)作出選擇。被申請(qǐng)人將免除先生合資公司總經(jīng)理職務(wù)的情況通知其原有客戶有所不妥，但不能認(rèn)為已違反1997年4月2日的董事會(huì)決議。被申請(qǐng)人在答辯中指責(zé)申請(qǐng)人違約主要有兩點(diǎn)：1.從1997年7月底起，申請(qǐng)人未經(jīng)合資公司財(cái)務(wù)部核對(duì)，未經(jīng)審計(jì)師事務(wù)所審計(jì)，未經(jīng)董事會(huì)確認(rèn)，于1997年9月5日單方聲稱合資公司欠其港幣

42、5001028.19元，人民幣3712318.23元，并從代收的合資公司出口貨款中扣除。此行為違反合資合同和章程，違反合資公司財(cái)務(wù)制度，嚴(yán)重侵犯了合資公司的權(quán)益。2.申請(qǐng)人沒有履行ST100058、ST100059、ST100065三個(gè)合同。關(guān)于第1點(diǎn)。首先應(yīng)該指出的是，1992年9月30日合資公司董事會(huì)“關(guān)于香港公司代收代付合資公司貨款結(jié)算方式及壞賬等的決定”，其中規(guī)定同意申請(qǐng)人在香港代合資公司收取貨款和從代收貨款中代付代購(gòu)原料、設(shè)備、傭金和手續(xù)費(fèi)等內(nèi)容，這些內(nèi)容是違反中國(guó)法律。行政規(guī)章和合資合同的規(guī)定的。中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第74條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)在中國(guó)銀行或指定的其他

43、銀行開立外幣存款賬戶或人民幣存款賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。合營(yíng)企業(yè)的一切外匯收入，都必須存入其開戶銀行的外匯存款賬戶;一切外匯支出，從其外匯存款賬戶中支付。存款利率按中國(guó)銀行公布的利率執(zhí)行。”國(guó)家外匯管理局頒布的外商投資企業(yè)境內(nèi)外匯賬戶管理辦法第7條也有類似的規(guī)定。合資雙方在合資合同第34條也約定，合資公司的一切外匯事宜，按中華人民共和國(guó)外匯管理暫行條例的規(guī)定執(zhí)行。該暫行條例第6條也規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)除經(jīng)國(guó)家外匯管理總局或者分局批準(zhǔn)，不得私自保存外匯，不得將外匯存放境外，不得以外匯投入抵作外匯支出。上述董事會(huì)決議雖經(jīng)董事會(huì)會(huì)議討論通過，但其上述內(nèi)容由于違反中國(guó)法律、行政規(guī)章和合資合同的規(guī)定，應(yīng)屬無

44、效。合資雙方對(duì)形成上述違法的決議內(nèi)容均有責(zé)任，但作為更熟悉中國(guó)法律的被申請(qǐng)人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。正是由于此項(xiàng)違法決議的存在，導(dǎo)致爭(zhēng)議的產(chǎn)生。合資雙方、特別是申請(qǐng)人，如果在收到稅務(wù)主管部門市稅務(wù)所1996年11月15日發(fā)出的“調(diào)取賬簿、資料通知書”后，雙方能及時(shí)認(rèn)識(shí)并改正上述在香港代收代支的違法做法，將合資公司的一切外匯收入存入其外匯賬戶，一切外匯支出從其外匯賬戶中支付，使合資公司及時(shí)掌握其外匯收支情況;或者是嚴(yán)格執(zhí)行1997年4月2日董事會(huì)決議，申請(qǐng)人在代合資公司銷售產(chǎn)品時(shí)，能直接使用合資公司的發(fā)票，按月與合資公司結(jié)算，這樣也可減少爭(zhēng)議的發(fā)生，但合資雙方、特別是申請(qǐng)人并沒有這樣做。證據(jù)表明，1997

45、年下半年，被申請(qǐng)人力圖改變上述的違法做法，但申請(qǐng)人仍不想改變。在合資雙方就銷售貨款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，申請(qǐng)人卻單方委托會(huì)計(jì)所就申請(qǐng)人與合資公司的往來賬款作專項(xiàng)審計(jì)，并要求該會(huì)計(jì)師事務(wù)所以自制的“香港紙品廠有限公司與公司往來賬明細(xì)表”為基礎(chǔ)作出審計(jì)，結(jié)果將本應(yīng)由董事會(huì)確認(rèn)的資金占用費(fèi)利率確定為年利率18.5%或22%;將不應(yīng)計(jì)算復(fù)利的資金占用費(fèi)也計(jì)算了復(fù)利;而且不顧董事會(huì)已有的決議，將本應(yīng)從1997年4月1日起按4.5%收取的銷售傭金，卻全部仍按5%計(jì)算，人為地加大合資公司的開支;對(duì)本應(yīng)由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)收取的合資公司的貨款，申請(qǐng)人也以合資雙方存在爭(zhēng)議為借口，而不予收取。申請(qǐng)人的上述行為必然引起被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)

46、人產(chǎn)生疑慮，引起新的爭(zhēng)議。但是，既已產(chǎn)生爭(zhēng)議，作為擔(dān)任合資公司董事長(zhǎng)的被申請(qǐng)方應(yīng)及時(shí)召開董事會(huì)會(huì)議協(xié)商解決。如協(xié)商不成，也可以依照合資合同的約定按法律途徑解決。然而，被申請(qǐng)人卻以侵占罪名向公安部門報(bào)案，致使先生被實(shí)行取保候?qū)?。監(jiān)視居住，并被扣留回鄉(xiāng)證和身份證，后經(jīng)公安部門調(diào)查，上述罪名并不成立。仲裁庭認(rèn)為，被申請(qǐng)人的這種行為不僅損害了申請(qǐng)人的名譽(yù)，也極不利于雙方的繼續(xù)合作。關(guān)于第2點(diǎn)。申請(qǐng)人的代理律師在1998年4月28日的代理詞中稱，前述3個(gè)合同，其中ST100065號(hào)合同不成立，另2份合同的到貨量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同的規(guī)定。經(jīng)查，前述3份合同，申請(qǐng)人均以報(bào)價(jià)單的形式向合資公司報(bào)價(jià)，合資公司由總經(jīng)

47、理先生和副總經(jīng)理先生聯(lián)署。先生對(duì)申請(qǐng)人的ST100058號(hào)和ST100059號(hào)報(bào)價(jià)均表示沒有異議，并代表買方(合資公司)簽字確認(rèn)接受。但對(duì)申請(qǐng)人的ST100065號(hào)報(bào)價(jià)卻在報(bào)價(jià)單上批注，要求：(1)報(bào)尺碼;(2)提供有關(guān)耐破度測(cè)試報(bào)告或提供樣板檢測(cè)耐破度;(3)價(jià)格請(qǐng)考慮適當(dāng)調(diào)低，而且未在代表買方(合資公司)確認(rèn)接受處簽字。由此說明，買方(合資公司)并未接受賣方(申請(qǐng)人)的報(bào)價(jià)。被申請(qǐng)人也沒有提供證據(jù)證明，申請(qǐng)人在這之后已接受合資公司調(diào)低價(jià)格等要求，因此不能認(rèn)為該合同已經(jīng)成立。但從雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料看，申請(qǐng)人對(duì)已經(jīng)成立的ST100058號(hào)合同和ST100059號(hào)合同并沒有完全履行交貨義務(wù)

48、。按照這兩份合同的約定，申請(qǐng)人應(yīng)于1997年7月初和8月初向合資公司供應(yīng)400噸“荷(河)木”(Riverwood)紙，根據(jù)申請(qǐng)人所提供的合資公司原紙人庫(kù)記錄報(bào)表，申請(qǐng)人在同年7月13日和7月18日供應(yīng)的“荷(河)木”紙約59噸，扣除短重部分，約有58噸。申請(qǐng)人所稱多供的700余噸紙則是其他牌號(hào)的紙類。因此，應(yīng)確認(rèn)申請(qǐng)人未完全按照前述合同的約定履行，構(gòu)成違約。綜上所述，仲裁庭認(rèn)為，本案的雙方當(dāng)事人均有違約、甚至違法行為。但是，兩相比較，被申請(qǐng)人的違約違法更為嚴(yán)重，因而給申請(qǐng)人造成的損失也較大。根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則第113條、中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法第21條和合資合同第43條的規(guī)定，當(dāng)

49、事人雙方都違反合同或有過失的，雙方應(yīng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的或相應(yīng)的責(zé)任。因此，被申請(qǐng)人應(yīng)賠償其單獨(dú)經(jīng)營(yíng)期間給申請(qǐng)人造成的投資損失，投資損失按略高于銀行貸款利息計(jì)算。仲裁庭認(rèn)為，以申請(qǐng)人已經(jīng)驗(yàn)資繳足的出資額按年利率12%計(jì)算為宜。申請(qǐng)人提出按照剩余合營(yíng)期限的171個(gè)月要求被申請(qǐng)人賠償可得利潤(rùn)和權(quán)益損失。仲裁庭認(rèn)為，即使合資公司由合資雙方共同經(jīng)營(yíng)，由于采購(gòu)和銷售市場(chǎng)存在種種不確定因素，合資任何一方都無法預(yù)測(cè)，既可能出現(xiàn)只虧不盈的情況，也可能出現(xiàn)不虧不盈的情況。因此，除滿足申請(qǐng)人在合資合同終止前的投資損失外，對(duì)申請(qǐng)人余出的請(qǐng)求不予支持。(三)關(guān)于申請(qǐng)人的商譽(yù)是否被完全毀壞、國(guó)際銷售網(wǎng)絡(luò)是否被破壞問題。申請(qǐng)人指責(zé)被申請(qǐng)人已完全毀壞了申請(qǐng)人長(zhǎng)年苦心經(jīng)營(yíng)得來的商業(yè)信譽(yù)，并破壞了申請(qǐng)人建立的國(guó)際銷售網(wǎng)絡(luò)，因而要求被申請(qǐng)人賠償其直接損失和間接損失。經(jīng)查，在1992年1月有合資公司董事會(huì)各董事簽名的董事會(huì)記錄第10項(xiàng)中規(guī)定：“雙方考慮到原香港紙品廠有限公司已具有良好的基礎(chǔ)及較好的效益，董事會(huì)同意，從4月1日起6個(gè)月內(nèi)公司的純利益(提取折舊、三金和有關(guān)稅收后)的全部提給乙方，作為一次性補(bǔ)償，乙方今后不再提出有關(guān)商譽(yù)等無形資產(chǎn)的價(jià)值問題?！敝俨猛フJ(rèn)為，上述董事會(huì)決定已表明，合資公司已對(duì)申請(qǐng)人的商譽(yù)作出補(bǔ)償，申請(qǐng)人無權(quán)再就有關(guān)商譽(yù)等無形資產(chǎn)