論述專利的強制許可制度

1、PAGE PAGE 10 論述專利的強制許可制度知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的“專利”一節(jié)是談判過程中最為困難的一部分，涉及到發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互之間爭議很大的問題，在WTO多哈部長會議上，知識產(chǎn)權(quán)與公共健康問題又成為爭議激烈的問題。發(fā)展中國家認為它們應(yīng)當能夠以低廉的價格得到醫(yī)治愛滋病、結(jié)核病等疾病的“救命”良藥。由于這些藥物基本上是在發(fā)達國家生產(chǎn)的價格昂貴的專利藥，窮國買不到或買不齊，以巴西為首的一些發(fā)展中國家要求Trips協(xié)定允許各國在發(fā)生大眾健康危機時采取特殊措施，如允許本國企業(yè)仿制外國專利藥。美國則擔心類似的特殊措施會被濫用，從而影響本國制藥業(yè)贏利。該會議最終取得的進展是各世貿(mào)組織成員可以在發(fā)生公

2、共健康緊急狀態(tài)時采取突破藥品專利保護措施。一、專利的強制許可制度Triips協(xié)協(xié)定“專專利”的的一節(jié)，主主要針對對的是對對專利的的“權(quán)利利限制”。這這些條款款包含三三方面的的內(nèi)容：一是規(guī)規(guī)定了允允許成員員進行什什么范圍圍的權(quán)利利限制;二是不不允許成成員進行行什么范范圍的權(quán)權(quán)利限制制;三是是在允許許的范圍圍內(nèi)必須須符合哪哪些條件件。對于于一般的的權(quán)利限限制，協(xié)協(xié)議只作作了原則則的規(guī)定定，但成成員可以以對專有有權(quán)規(guī)定定例外。“例例外”，主主要就是是“權(quán)利利限制”(即強制制許可)。在絕絕大多數(shù)數(shù)發(fā)展中中國家都都有強制制許可條條款，即即在發(fā)展展中國家家授予專專利權(quán)人人特定年年限的獨獨占的專專利權(quán)，該該

3、期限經(jīng)經(jīng)過后，權(quán)權(quán)利人在在獲取補補償條件件下必須須將其專專利許可可當?shù)毓すI(yè)使用用。這種種規(guī)定要要求授予予專利之之后的不不長時間間內(nèi)(如如三年)，專利利應(yīng)當在在當?shù)貙崒嵤Ｈ缛绻麑＠荒芑蚧蛘邲]有有及時開開發(fā)，就就成為強強制許可可的對象象。(一)協(xié)議規(guī)規(guī)定了例例外應(yīng)當當符合的的前提條條件，即即：(1)必須是是為了不不使專利利妨礙第第三方的的合法利利益而進進行的限限制;(2)這種限限制不能能與專利利的正常常使用沖沖突(包包括不能能損害專專利“被被許可使使用人”的的利益);(3)這種限限制不能能夠不合合理地損損害專利利權(quán)人的的利益。(二)Triips協(xié)協(xié)定明文文規(guī)定的的事由及及其他事事由Trii

4、ps協(xié)協(xié)定第331條第第2項明明文規(guī)定定的事由由有下列列幾項：(1)拒絕交交易。即即“在此此種使用用之前，擬擬使用者者已以合合理的商商業(yè)條款款和條件件爭取權(quán)權(quán)利人的的授權(quán)，但但在合理理的期限限內(nèi)該爭爭取未獲獲成功，才才允許此此種使用用?！痹撛撘?guī)定實實際上與與反壟斷斷有關(guān)，專專利權(quán)是是一種合合法的壟壟斷權(quán)，但但權(quán)利人人濫用其其壟斷地地位，拒拒絕他人人的合理理使用要要求，就就是拒絕絕交易性性質(zhì)的濫濫用壟斷斷地位。為獲得得基于強強制交易易的強制制許可，利利害關(guān)系系人應(yīng)當當證明其其已以合合理的商商業(yè)條款款和條件件爭取權(quán)權(quán)利人的的自愿授授權(quán)，但但在合理理的期限限內(nèi)遭到到拒絕或或者未予予答復。(2)緊急狀

5、狀態(tài)和極極端情勢勢。這就就是“在在成員處處于國內(nèi)內(nèi)緊急狀狀態(tài)、其其他緊急急情勢或或者非商商業(yè)公共共使用的的情況下下，可以以豁免這這些條件件。但是是，在國國內(nèi)緊急急狀態(tài)或或者其他他緊急情情勢的情情況下，應(yīng)應(yīng)在合理理的時間間內(nèi)及時時通知權(quán)權(quán)利人?！贝舜朔N強制制許可的的事由是是緊急狀狀態(tài)或與與此類似似的原因因，如與與公共健健康和營營養(yǎng)相關(guān)關(guān)的餓情情勢。(3)反競爭爭行為。強強制許可可可以為為救濟反反競爭行行為，成成員不必必適用(2)和和(6)項規(guī)定定的條件件。在此此種情況況下確定定補償時時，應(yīng)當當考慮糾糾正反競競爭行為為的需要要?！懊烂绹桶窗雌渲x爾爾曼反托托拉斯法法適用這這種強制制許可。救濟反反競

6、爭行行為的強強制許可可是Trripss協(xié)定第第8條第第2項規(guī)規(guī)定的禁禁止濫用用知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)原則則的具體體運用。這這種許可可必須給給予權(quán)利利人補償償。糾正正反競爭爭行為的的需要，可可以在決決定補償償數(shù)額中中予以考考慮，該該規(guī)定允允許降低低補償，甚甚至免費費許可(如美國國)。(4)非商業(yè)業(yè)公共使使用。這這可以發(fā)發(fā)生在政政府機關(guān)關(guān)為完成成使命而而使用受受保護的的專利的的情形。應(yīng)應(yīng)當注意意的是，此此種使用用不是必必須由政政府直接接使用，也也可以由由私人享享有，而而且這類類強制許許可無須須事先請請求和通通知。(5)依賴型型專利。TTripps協(xié)定定第311條第(11)項規(guī)定定：“如如果此種種使用是是為了利

7、利用一項項(第第二專利利)，而而該專利利不經(jīng)侵侵犯其他他專利(第一一專利)即無無法使用用，則應(yīng)應(yīng)當適用用下列附附加條件件：與與第一專專利中的的發(fā)明相相比，第第二專利利中的發(fā)發(fā)明應(yīng)當當涉及具具有重大大經(jīng)濟意意義的重重要技術(shù)術(shù)進步;第一一專利的的所有人人應(yīng)當有有權(quán)以合合理的條條件以交交叉許可可方式使使用第二二專利中中的發(fā)明明;對對第一專專利授予予的使用用不得轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓，除除非與第第二專利利一并轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓?！边@這是一種種基于專專利的依依賴性而而授予的的強制許許可。在這類類強制許許可中，第第二專利利必須具具有“重重大經(jīng)濟濟意義的的重要技技術(shù)進步步”。這這種專利利實際上上是一種種“改進進專利”，在在有些國國家，

8、改改進專利利對電子子類行業(yè)業(yè)的發(fā)展展具有重重要意義義。然而而，改進進專利獲獲取原專專利的強強制許可可，必須須取決于于兩者之之間的經(jīng)經(jīng)濟和技技術(shù)價值值的價值值對比。該該價值對對比的標標準取決決于授予予專利的的國家的的經(jīng)濟和和技術(shù)條條件，以以及所涉涉及的專專利所有有人的規(guī)規(guī)模和實實力。因因此，在在發(fā)展中中國家具具有重大大經(jīng)濟性性的專利利，在發(fā)發(fā)達國家家卻未必必如此。(6)其他事事由。TTripps協(xié)定定第311條規(guī)定定的強制制許可事事由是一一種示例例性規(guī)定定，成員員在其國國內(nèi)法中中還可以以規(guī)定其其他的強強制許可可事由。如如：公共共利益事事由;環(huán)環(huán)境保護護事由;沒有實實施或?qū)崒嵤┎怀涑浞?國國家出口

9、口的需要要。(三)強制許許可的限限制條件件(鄭成成思稱為為“權(quán)利利限制的的限制”)盡管TTripps協(xié)定定對強制制許可的的事由規(guī)規(guī)定得較較靈活，但但對授予予強制許許可的條條件卻規(guī)規(guī)定得很很具體，這這就是：(1)對強制制許可(或者政政府使用用)，必必須“個個案處理理”，不不能把某某一個強強制許可可證的授授予經(jīng)驗驗，作為為常規(guī)或或通則普普遍使用用。(2)在申請請或批準準強制許許可證之之前，都都應(yīng)當參參考伯爾爾尼公約約附件中中關(guān)于版版權(quán)強制制許可證證的規(guī)定定。因為為，知識識產(chǎn)權(quán)協(xié)協(xié)議基本本上把伯伯爾尼公公約中的的頒發(fā)強強制許可可證的條條件借用用到專利利強制許許可制度度中來了了，只是是增加了了“國家家

10、緊急狀狀態(tài)”及及“其他他特別緊緊急情況況”。(3)如果有有關(guān)專利利涉及半半導體技技術(shù)，則則頒發(fā)強強制許可可證的限限制就更更多。(4)一切強強制許可可證，都都只能是是“非專專有”的的、“非非獨占”的的。這就就是說，在在政府強強制許可可第三方方使用某某項專利利的內(nèi)容容之后，該該專利人人本人仍仍有權(quán)自自己使用用，或通通過合同同許可其其他人使使用。(5)強制許許可證一一般不得得轉(zhuǎn)讓，除除非與企企業(yè)或企企業(yè)的商商譽一道道轉(zhuǎn)讓。(6)使用強強制許可可證制作作出的產(chǎn)產(chǎn)品，主主要供應(yīng)應(yīng)國內(nèi)市市場。(7)一旦導導致強制制許可的的條件消消失并且且不會再再發(fā)生，則則應(yīng)當停停止使用用(又稱稱為“情情勢還原原原則”)。

11、(8)對于強強制性地地許可“依依賴型專專利”的的情況，應(yīng)應(yīng)當受到到更多限限制，滿滿足Trripss協(xié)定第第31條條最后一一項的條條件。(9)法定交交叉許可可證制度度。交叉叉許可制制度有利利于防止止“第一一專利”權(quán)權(quán)人及“第第二專利利”權(quán)人人雙方(尤其是是防止后后者)不不合理地地阻止對對方實施施相關(guān)專專利。這這一規(guī)定定雖然與與“強制制許可”并并收在一一條中，但但實質(zhì)屬屬于“法法定許可可”。一一般講來來，強制制許可制制度可以以由公眾眾中不確確定的人人利用，“法法定許可可制度”只只能由確確定的人人(第一一或第二二專利所所有人之之一)去去利用。(100)所有有“非自自愿許可可”，都都須支付付使用費費，

12、不得得無償使使用。(111)凡作作出非自自愿許可可的決定定，均須須為權(quán)利利人提供供要求復復審的機機會，對對于非自自愿許可可場合支支付使用用費的數(shù)數(shù)額，也也應(yīng)提供供復審的的機會(司法復復審和行行政復審審)。二、我我國專利利的強制制許可制制度我國專專利法第第六章和和專利利法實施施細則第第五章均均規(guī)定了了“專利利實施的的強制許許可”。(一)事由專利利法規(guī)規(guī)定了三三種事由由：一是未未能在合合理長的的時間內(nèi)內(nèi)獲得這這種許可可時的強強制許可可。專專利法第第48條條規(guī)定：“具備備實施條條件的單單位以合合理的條條件請求求發(fā)明或或者實用用新型專專利權(quán)人人許可實實施其專專利，而而未能在在合理長長的時間間內(nèi)獲得得這

13、種許許可時，國國務(wù)院專專利行政政部門根根據(jù)該單單位的申申請，可可以給予予實施該該發(fā)明專專利或者者實用新新型專利利的強制制許可”。專專利法實實施細則則第772條規(guī)規(guī)定：“自自專利權(quán)權(quán)被授予予之日起起滿3年年后，任任何單位位均可以以依照專專利法第第48條條的規(guī)定定，請求求國務(wù)院院專利行行政部門門給予強強制許可可。請求求強制許許可的，應(yīng)應(yīng)當向國國務(wù)院專專利行政政部門提提交強制制許可請請求書，說說明理由由并附具具有關(guān)證證明文件件各一式式兩份。國國務(wù)院專專利行政政部門應(yīng)應(yīng)當將強強制許可可請求書書的副本本送交專專利權(quán)人人，專利利權(quán)人應(yīng)應(yīng)當在國國務(wù)院專專利行政政部門指指定的期期限內(nèi)陳陳述意見見;期滿滿未答復

14、復的，不不影響國國務(wù)院專專利行政政部門作作出關(guān)于于強制許許可的決決定。”二是國國家作出出緊急狀狀態(tài)等非非常情勢勢的強制制許可。專專利法第第49條條規(guī)定：“在國國家出現(xiàn)現(xiàn)緊急狀狀態(tài)或者者非常情情況時，或或者為了了公共利利益的目目的，國國務(wù)院專專利行政政部門可可以給予予實施發(fā)發(fā)明專利利或者實實用新型型專利的的強制許許可?！比谴俅龠M新發(fā)發(fā)明實施施的強制制許可。專專利法第第50條條規(guī)定：“一項項取得專專利權(quán)的的發(fā)明或或者實用用新型比比前已經(jīng)經(jīng)取得專專利權(quán)的的發(fā)明或或者實用用新型在在技術(shù)上上先進，其其實施又又有賴于于前一發(fā)發(fā)明或者者實用新新型的實實施的，國國務(wù)院專專利行政政部門根根據(jù)后醫(yī)醫(yī)專利權(quán)權(quán)人的

15、申申請，可可以給予予實施前前一發(fā)明明或者實實用新型型的強制制許可。在在依照上上款規(guī)定定給予實實施強制制許可的的情形下下，國務(wù)務(wù)院專利利行政部部門根據(jù)據(jù)前一專專利權(quán)人人的申請請，也可可以給予予實施后后一發(fā)明明或者實實用新型型的強制制許可?！睂＠ǖ诘?1條條規(guī)定“依依照本法法規(guī)定申申請實施施強制許許可的單單位或者者個人，應(yīng)應(yīng)當提出出未能以以合理條條件與專專利權(quán)人人簽訂實實施許可可合同的的證明”。該該條規(guī)定定了強制制許可的的申請人人的舉證證責任。(二)程序?qū)＠ǖ诘?2條條國務(wù)院院專利行行政部門門作出的的給予實實施強制制許可的的決定，應(yīng)應(yīng)當予以以登記和和公告。給予實實施強制制許可的的決定，應(yīng)應(yīng)

16、當根據(jù)據(jù)強制許許可的理理由規(guī)定定實施的的范圍和和時間。強強制許可可的理由由消除并并不再發(fā)發(fā)生時，國國務(wù)院專專利行政政部門應(yīng)應(yīng)當根據(jù)據(jù)專利權(quán)權(quán)人的請請求，經(jīng)經(jīng)審查后后作出終終止實施施強制許許可的決決定。(三)限制和和補償(報酬)專利利法第第53條條規(guī)定：“取得得實施強強制許可可的單位位和個人人不享有有獨占的的實施權(quán)權(quán)，并且且無權(quán)允允許他人人實施?！睂＠▽嵤┦┘殑t規(guī)規(guī)定，國國務(wù)院專專利行政政部門作作出的給給予實施施強制許許可的決決定，應(yīng)應(yīng)當限定定強制許許可實施施主要是是為供應(yīng)應(yīng)國內(nèi)市市場的需需要。強強制許可可涉及的的發(fā)明創(chuàng)創(chuàng)造是半半導體技技術(shù)的，強強制許可可實施僅僅限于公公共的非非商業(yè)性性使用

17、，或或者經(jīng)司司法程序序或者行行政程序序確定為為反競爭爭行為而而給予救救濟的使使用。專利利法第第54條條規(guī)定：“取得得實施強強制許可可的單位位或者個個人應(yīng)當當付給專專利權(quán)人人合理的的使用費費，其數(shù)數(shù)額由雙雙方協(xié)商商;雙方方不能達達成協(xié)議議的，由由國務(wù)院院專利行行政部門門裁決?！睂＠▽崒嵤┘殑t則第773條規(guī)規(guī)定，依依專利法法第544條，請請求國務(wù)務(wù)院專利利行政部部門裁決決使用費費數(shù)額的的，當事事人應(yīng)當當提出裁裁決請求求書，并并附具雙雙方不能能達成協(xié)協(xié)議的證證明文件件。國務(wù)務(wù)院專利利行政部部門應(yīng)當當自收到到請求書書之日起起3個月月內(nèi)作出出裁決，并并通知當當事人。(四)司法審審查專利利法第第55條

18、條規(guī)定了了強制許許可的司司法審查查，“專專利權(quán)人人對國務(wù)務(wù)院專利利行政部部門關(guān)于于實施強強制許可可的決定定不服的的，專利利權(quán)人和和取得實實施強制制許可的的單位或或者個人人對國務(wù)務(wù)院專利利行政部部門關(guān)于于實施強強制許可可的使用用費的裁裁決不服服的，可可以自收收到通知知之日起起3個月月內(nèi)向人人民法院院起訴”。二、我我國立法法與Trripss協(xié)定的的差異之之處1、工工業(yè)品外外觀設(shè)計計能否作作為專利利權(quán)?在今天天，大多多數(shù)國家家都保護護工業(yè)品品外觀設(shè)設(shè)計。對對工業(yè)品品外觀設(shè)設(shè)計，巴巴黎公約約作為一一項最低低要求，規(guī)規(guī)定各成成員國都都必須給給予保護護。但巴巴黎公約約并沒有有具體要要求采用用什么樣樣的法律

19、律去保護護。在有有些國家家，工業(yè)業(yè)品外觀觀設(shè)計與與“實用用藝術(shù)品品”(即即版權(quán)法法的保護護對象)被視為為一律。工工業(yè)品外外觀設(shè)計計可以說說是“工工業(yè)版權(quán)權(quán)”的第第一個保保護對象象，也是是其出現(xiàn)現(xiàn)的第一一個推動動因素。早在118066年，法法國就頒頒布了工工業(yè)品外外觀設(shè)計計專門法法，給它它以工業(yè)業(yè)產(chǎn)權(quán)的的保護。但但很多美美術(shù)創(chuàng)作作成果同同時符合合18006年法法和17793年年法國版版權(quán)法的的保護要要求，如如何區(qū)分分哪些外外觀設(shè)計計只能由由工業(yè)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)法保保護而不不能受版版權(quán)法保保護，這這成了個個難題。直直至19968年年，英國國頒布了了一部“外外觀設(shè)計計版權(quán)法法”，“特特別工業(yè)業(yè)版權(quán)”的的概念正正式出現(xiàn)現(xiàn)了。此此后，一一些國家家在工業(yè)業(yè)品外觀觀設(shè)計的的保護上上效仿了了英國的的作法(如新加加坡、德德國)。知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)協(xié)議在在專門把把工業(yè)品品外觀設(shè)設(shè)計的保保護加以以強調(diào)的的同時，又又允許各各成員自自由選擇擇以什么么樣的法法律加以以保護。在在我國，工工業(yè)品外外觀設(shè)計計適用專專利法來來保護。但但我國稱稱這種權(quán)權(quán)利為“專專利”