行政法論述題

2010論述題七、（本題25分）材料近年來，為妥善化解行政爭議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，全國各級法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，為促進(jìn)行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。近日，最高人民法院《人民法院工作年度報告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91%.”總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心，普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。問題請對運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等問題談?wù)勀愕囊庖?。答題要求1.觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；2.字?jǐn)?shù)不少于500字。「參考答案」法治乃合法性與合理性之平衡器「定事實(shí)」在材料中，全國各級法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認(rèn)可，但也產(chǎn)生了普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭論，引發(fā)了“運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。「站立場」我們認(rèn)為，法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法權(quán)力的重要性不言而喻，但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突，最后導(dǎo)致該權(quán)力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權(quán)力的同時注意其他的原則，防止權(quán)力突破邊界。「說理由一」首先，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性原則。對于權(quán)力主體，合法性原則要求權(quán)力行使的主體和權(quán)力行使的范圍以及種類等預(yù)先由法律來規(guī)定。因此，對權(quán)利的限制上，“法無授權(quán)即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結(jié)合材料，2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，而最高法院具有一定的法律解釋權(quán)，故運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性?！刚f理由二」其次，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀，具體可以概括為目的正當(dāng)、手段合理以及結(jié)果均衡。任何權(quán)力的行使，都必須有正當(dāng)?shù)哪康?，必須借助合理的手段，必須?shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果。結(jié)合本材料，最高人民法院《人民法院工作年度報告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91%.該制度達(dá)到了法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一，具有合理性?！刚f理由三」最后，法治的理想就是實(shí)現(xiàn)權(quán)利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會變?yōu)榻┗瑹o合法性的合理性則淪為恣意”。每種權(quán)力空間是有限的，界限就在于其他的權(quán)利。法律已經(jīng)為權(quán)力主體設(shè)定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講，法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭必須有法律的依據(jù)，不能朝令夕改，同時，從合理性上說，要加強(qiáng)具體操作過程的公開透明，創(chuàng)造一個足夠公開透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境，防止行政訴訟的偏離軌道。「再強(qiáng)調(diào)，做評論」綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內(nèi)容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎(chǔ)上尊重人的權(quán)利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當(dāng)中進(jìn)行權(quán)衡，為應(yīng)對新型的法律現(xiàn)象提供了堅實(shí)的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。論述題2002年7月，某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府為此還專門制定了《污水處理專營管理辦法》，對港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承擔(dān)污水處理費(fèi)優(yōu)先支付和差額補(bǔ)足的義務(wù)，該辦法至合作期結(jié)束時廢止。2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的“固定回報”項目，違反了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》的精神，屬于應(yīng)清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關(guān)于廢止《污水處理專營管理辦法》的決定”，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認(rèn)為市政府的做法不當(dāng)，理由是：其一，國務(wù)院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應(yīng)“充分協(xié)商”、“妥善處理”，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務(wù)院通知中已明令禁止審批新的“固定回報”項目，而污水處理合作項目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國家外經(jīng)貿(mào)部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項目。請：運(yùn)用行政法原理對某市政府的上述做法進(jìn)行評論；結(jié)合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。答題要求：觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；不少于600字。答案：該市政府的行為是違法的，違背了誠信政府的基本品質(zhì)與對公民信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。港商之所以在合作項目中投入巨資，一個很重要的原因就是相信政府、信賴政府，因為該項目經(jīng)過各級政府和主管部門同意，手續(xù)齊全、程序合法。市政府還專門制定了《污水處理專營管理辦法》。應(yīng)該說，港商對政府文件和與自來水公司簽署的合作合同的合法性深信不疑。制定和撤銷、廢止行政規(guī)章是政府的法定職權(quán)。特別是當(dāng)市政府發(fā)現(xiàn)自己制定的規(guī)章與國家法律、法規(guī)不一致時，出于國家法制統(tǒng)一和公共利益的需要，可以廢止已經(jīng)生效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。但是，我們必須看到，廢止文件不只是政府的事情，還是涉及千家萬戶利益的大事，必須遵照依法行政和信賴保護(hù)原則謹(jǐn)慎定奪，而不能倚仗政府權(quán)大，或者個人利益必須讓位于公共利益的老思路任意妄為。表面上看，本案市政府是在貫徹上級指示，嚴(yán)格依法行政，糾正不當(dāng)文件。而實(shí)際上，該行為已經(jīng)侵犯了相對人的信賴?yán)?。首先，該項目是否屬于國?wù)院政策明令禁止要求妥善處理的事項并不清楚；其次，即使《污水處理專營管理辦法》違反了國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，屬于必須廢止的文件，責(zé)任也完全在政府本身，而不是的投資人。第三，即使該文件確屬需要廢止的違法不當(dāng)文件，也要經(jīng)過正當(dāng)程序，依法補(bǔ)償信賴?yán)嬖馐軗p失的投資人，而不能置投資人的合理期待與信賴?yán)嬗诓活櫍S意“廢止”自己制定發(fā)布的文件，更不能未經(jīng)對方同意，單方面撕毀合作合同。如果政府為了“依法行政”，廢止已經(jīng)生效的文件，執(zhí)意收回自己的承諾，改變原來的行政行為，那么就要證明這種做法所獲得的公共利益必然大于信守原來承諾給相對人帶來的利益。如果能夠做到這一點(diǎn)，政府可以改變或者收回其承諾，但也必須對相對人由此遭受的損失承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。依法治國的精義在于依法行政。該事件折射出來的就是政府不能依法行政，則依法治國的效果就要大打折扣，公平正義的理念也就無法實(shí)現(xiàn)。依法行政的基本要求與目標(biāo)在于：（1） 合法行政。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。本案中政府隨意廢止規(guī)范性文件而不履行告知和補(bǔ)償義務(wù)，就是在程序和實(shí)體上都有違法的情況。（2） 合理行政。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。本案中政府行為應(yīng)該確保相對方的合理期待得到保證，應(yīng)該遵守比例原則。（3） 程序正當(dāng)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個人隱私外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相時人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)；行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相時人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避。具體到本案，政府廢止規(guī)范性文件，必須首先履行告知的義務(wù)，這是基本的程序正義的要求。（4） 誠實(shí)守信。行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。對信賴?yán)娴哪暿潜景刚畲蟮倪`法之處。政府誠信的關(guān)鍵就在于對于相對人的受益不能隨意剝奪，以免破壞相對人的合理預(yù)期。（5） 權(quán)責(zé)統(tǒng)一。行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。本案中，政府不能只行使公權(quán)力，對于生效的規(guī)范性文件一撤了之，而不承擔(dān)任何補(bǔ)償責(zé)任。《行政許可法》第8條實(shí)際上已經(jīng)明確規(guī)定，即使因為合法原因廢止相關(guān)許可或規(guī)范性文件，政府對于公民都必須承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。

2003卷四第八題2003卷四第八題出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200元一300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。問題：請談?wù)勀銓δ呈兄卫斫煌ㄖ刃蛐屡e措合法性、合理性的認(rèn)識。(注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見)答題要求：運(yùn)用掌握的法學(xué)知識闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800—1000字。答：法的基本價值主要包括自由、正義和秩序。秩序是人類一切活動的必要前提，是社會發(fā)展所應(yīng)追求的基本價值。維護(hù)一定的社會秩序是法的目的或職能，調(diào)整人們的行為或社會關(guān)系是法的作用，而能夠指導(dǎo)、評價、制裁人的行為等，則是法自身的功能。但是，秩序價值僅僅是法的價值之一，它絕不是法的惟一價值，更非法的終極價值。在法的基本價值中，自由代表了人的最本質(zhì)的需要，是法的價值的頂端，法律必須承認(rèn)、尊重和維護(hù)人的自由權(quán)利。正義是自由的價值外化，成為位于自由之下制約其他價值的法律標(biāo)準(zhǔn)。秩序則居于自由、正義之下，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制。所以，秩序應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，踐踏自由、正義的法律被認(rèn)為是“惡法非法”。如果片面強(qiáng)調(diào)秩序價值的惟一性，實(shí)際上就等于為國家的強(qiáng)權(quán)、暴政和統(tǒng)治階級的任性尋找理論上的合法借口。因此，法的秩序價值必須與法的其他價值相協(xié)調(diào)，法律所建立和維護(hù)的秩序，應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)人類之道德正義，體現(xiàn)人權(quán)、自由和平等精神，體現(xiàn)公共利益和人類幸福的秩序，而不是完全背離人類終極價值和其他一般價值的純粹專制的秩序。也就是說，任何法律和管理措施，都不能以犧牲人們的自由、平等和社會公正為代價去維持秩序。 該案例中，某市出臺的交通管理新舉措動機(jī)是好的，初衷是為了維護(hù)良好的交通秩序。但通過當(dāng)?shù)仉娨暸_播出機(jī)動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料所引起的負(fù)面效應(yīng)，卻發(fā)人深思。行政法治的基本原則包括行政合法性原則和行政合理性原則。行政合法性原則的核心是依法行政，即要求行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行法律，行政行為必須有法律依據(jù)，采取行政措施必須有法律的明確授權(quán)。某市出臺的交通管理新舉措，對機(jī)動車輛違章行駛、停放的行為，讓公民代為收集證據(jù)，并通過媒體曝光的方式予以示證，顯然于法無據(jù)，因此，不具有合法性。誠然，行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中具有自由量罰權(quán)，但這種自由的行使必須依法進(jìn)行。與法律要求公民（行政相對人）行使自由權(quán)必須有一個合理的限度一樣，超過了限度就不再是國家法律許可和保障的行為，反而要受到法律的禁止和限制。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和相對人權(quán)益的保護(hù)，既不能以犧牲公民的自由、平等和社會公正為代價去維持秩序，也不能犧牲正常的秩序去滿足行政相對人無限度的自由。應(yīng)當(dāng)有利于或至少無害于社會和國家，應(yīng)當(dāng)充分尊重行政相對