當(dāng)事人與訴訟代理人課件

當(dāng)事人與訴訟代理人教學(xué)目的與要求：掌握當(dāng)事人的含義、當(dāng)事人適格、民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)、訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)、當(dāng)事人的更換、原告與被告、共同訴訟人、訴訟代表人、第三人等理論和實(shí)踐問題。還需要把握訴訟代理與訴訟代理人制度。第一節(jié)當(dāng)事人

一、當(dāng)事人概述民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，要求法院行使民事裁判權(quán)的人及其相對(duì)人。當(dāng)事人的特征：（1）以自己的名義進(jìn)行訴訟；（2）民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)；（3）能夠引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅。這一特征表明了當(dāng)事人民事訴訟主體的地位。狹義的當(dāng)事人專指原告和被告，廣義的當(dāng)事人包括原告和被告、共同訴訟人、第三人。民事訴訟實(shí)行原、被告兩當(dāng)事人對(duì)立的程序結(jié)構(gòu)。原、被告的存在是訴訟得以發(fā)生和繼續(xù)的前提條件。當(dāng)事人在不同程序中的不同稱謂：在第一審程序中稱為原告和被告，在第二審程序中稱為上訴人和被上訴人；在特別程序中一般稱為申請(qǐng)人，但選民資格案件中稱為起訴人；在督促程序中稱為申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，在公示催告程序中稱為申請(qǐng)人和利害關(guān)系人；在執(zhí)行程序中稱為申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人。確定當(dāng)事人在訴訟實(shí)務(wù)中的意義：一系列的程序問題都同當(dāng)事人有密切關(guān)系，如管轄問題、回避問題、訴訟費(fèi)用的減免問題等。我們可以沿以下思路分析當(dāng)事人問題：首先是起訴者和被訴者是否具有作為當(dāng)事人的資格，即有無(wú)當(dāng)事人能力；其次是把起訴者和被訴者與本案的爭(zhēng)議聯(lián)系起來(lái)，看他們作為本案的當(dāng)事人是否合適，即當(dāng)事人是否適格；如果作為本案當(dāng)事人是適格的，再看他們能否有效地實(shí)施訴訟行為，即有無(wú)訴訟能力。（二）程序當(dāng)事人概念程序當(dāng)事人是指完全從程序法的角度來(lái)界定當(dāng)事人，按照這一新的標(biāo)準(zhǔn)，能否成為訴訟當(dāng)事人，與實(shí)體權(quán)利義務(wù)狀態(tài)無(wú)關(guān)，不必聯(lián)系實(shí)體法律關(guān)系來(lái)確定。這一新概念表明，當(dāng)事人完全是一個(gè)程序法上的概念，檢驗(yàn)當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)是看某人是否以自己的名義提起訴訟或某人是否為被提起訴訟的一方。（三）從實(shí)體當(dāng)事人到程序當(dāng)事人的轉(zhuǎn)變當(dāng)事人的概念，經(jīng)歷了從實(shí)體當(dāng)事人到程序當(dāng)事人的轉(zhuǎn)變。發(fā)生這一轉(zhuǎn)變的原因在于：（1）當(dāng)事人原本是個(gè)程序問題，需要在程序開始時(shí)就加以確定；（2）實(shí)體當(dāng)事人也無(wú)法說明為什么那些并非是實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體的人，卻可以成為訴訟當(dāng)事人；（3）實(shí)體當(dāng)事人的概念也不利于通過訴訟，通過法院的司法救濟(jì)來(lái)形成新的實(shí)體權(quán)利。1.自然人

自然人是主要民事主體之一，自然人在民事活動(dòng)中與他人發(fā)生糾紛，可以作為原告起訴或被告應(yīng)訴。自然人的民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡，所以自然人的訴訟權(quán)利能力也從出生開始享有，到死亡時(shí)終止?！睹裨V法意見》第45、46、49條規(guī)定的以業(yè)主身份作為當(dāng)事人、雇主身份作為當(dāng)事人。以直接責(zé)任人員的身份為當(dāng)事人的情形。４５、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。４６、在訴訟中，個(gè)體工商戶以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。４９、法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。

自然人作為當(dāng)事人需要研究的問題主要有：（1）胎兒。胎兒是否可以成為當(dāng)事人；（2）死者。自然人死亡后某些具有人身性質(zhì)的權(quán)利需要通過訴訟保護(hù)如何解決。2、法人法人也是民事訴訟中常見的當(dāng)事人之一。法人作為當(dāng)事人需要注意的問題：（1）法人與清算組織的關(guān)系。（2）企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、被撤銷時(shí)如何確定當(dāng)事人。3、其他組織其他組織是民事訴訟中的第三類當(dāng)事人、也是最為復(fù)雜的一類當(dāng)事人。一般認(rèn)為，其他組織作為當(dāng)事人須具備下列條件：（1）有自己的名稱；（2）設(shè)有代表人或者管理人；（3）有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)?！睹裨V法意見》第40條規(guī)定的八種具體情形。其他組織盡管能夠作為訴訟當(dāng)事人，但并不能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其民事責(zé)任，仍然要由組織的成員來(lái)承擔(dān)或者由法人來(lái)承擔(dān)。(二)衡量當(dāng)事人是否適格的標(biāo)準(zhǔn)在通常情況下，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否是發(fā)生爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系(本案的訴訟標(biāo)的)的主體，作為判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn)。非民事權(quán)利或非民事法律關(guān)系主體也可以成為適格的當(dāng)事人的例外情形：（1）對(duì)他人的權(quán)利或法律關(guān)系依法享有管理權(quán)的人；（2）為保護(hù)死者權(quán)益而提起訴訟的近親屬；（3）確認(rèn)之訴中對(duì)訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益的人。五、當(dāng)事人的認(rèn)定

一般來(lái)說訴狀上所記載的當(dāng)事人與實(shí)際進(jìn)行訴訟并受法院裁判拘束的當(dāng)事人是一致的，確定當(dāng)事人并不存在困難。在下列情形中，名義上的當(dāng)事人會(huì)與實(shí)際進(jìn)行訴訟的人不相一致，需要認(rèn)定誰(shuí)是當(dāng)事人：（1）冒他人之名進(jìn)行訴訟；（2）他人以死者名義進(jìn)行訴訟，或者對(duì)死者提起訴訟；（3）因姓名相同而發(fā)生當(dāng)事人混淆。確定當(dāng)事人的不同的學(xué)說：（1）意思說。該說主張應(yīng)當(dāng)以原告的意思為基準(zhǔn)來(lái)確定當(dāng)事人。（2）表示說。該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以訴狀中的記載為基準(zhǔn)確定當(dāng)事人，即以訴狀中所表示之人為當(dāng)事人。（3）行動(dòng)說。該說主張應(yīng)當(dāng)以實(shí)際實(shí)施訴訟行為為基準(zhǔn)確定當(dāng)事人，即在訴訟中以當(dāng)事人名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人才是當(dāng)事人。在日本學(xué)界，表示說為通說。我們認(rèn)為，確定當(dāng)事人，一般應(yīng)當(dāng)以訴狀中載明的為準(zhǔn)，對(duì)于裁判生效后，才發(fā)現(xiàn)名義當(dāng)事人與實(shí)際當(dāng)事人不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形采取不同的方法解決。（二）任意更換

任意更換，是指在當(dāng)事人不適格時(shí)，法院在征得當(dāng)事人同意后，將非正當(dāng)當(dāng)事人更換為正當(dāng)當(dāng)事人。由于采用程序當(dāng)事人的概念，法院在受理訴訟后有時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)起訴的一方或者被訴的一方既非發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的民事關(guān)系主體，也無(wú)訴訟實(shí)施權(quán)，因而不是本案適格的當(dāng)事人，訴訟在他們之間進(jìn)行沒有實(shí)際意義。此時(shí)，就需要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行更換。

現(xiàn)行民事訴訟法未保留更換當(dāng)事人的規(guī)定，但民訴法教科書大都認(rèn)為任意更換有其合理性，司法實(shí)務(wù)中一般也認(rèn)可這一制度。

需要注意的是，任意更換后，除非得到新當(dāng)事人的認(rèn)可，不發(fā)生訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)。六、當(dāng)事人的訴訟行為能力（訴訟能力）

訴訟行為能力，又稱訴訟能力，是指當(dāng)事人親自進(jìn)行訴訟活動(dòng)，以自己的行為行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的法律上的資格。有當(dāng)事人能力而無(wú)訴訟行為能力的人，可以成為民事訴訟的當(dāng)事人，但卻不能自己為訴訟行為。在自然人作為訴訟當(dāng)事人時(shí)，訴訟行為能力問題才具有實(shí)際意義。自具有完全民事行為能力的公民才具有訴訟行為能力，無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力的公民均無(wú)訴訟行為能力。當(dāng)事人具有訴訟行為能力是訴訟行為有效的必要條件，因此，無(wú)訴訟行為能力人實(shí)施的訴訟行為和針對(duì)無(wú)訴訟行為能力人實(shí)施的訴訟行為應(yīng)屬無(wú)效。第二節(jié)訴訟代理人

一、訴訟代理人概述（一）訴訟代理人的概念與特征民事訴訟代理人，是指依據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的授權(quán)，在民事訴訟中為當(dāng)事人的利益進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。在訴訟代理中，代理人代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的權(quán)限稱為訴訟代理權(quán)，代理實(shí)施的訴訟行為，稱為訴訟代理行為。代理人代理當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為，包括代為訴訟行為和代受訴訟行為兩個(gè)方面：前者如代為提出訴訟請(qǐng)求，陳述事實(shí)和理由，向法庭提供證據(jù)；后者如代為接受對(duì)方當(dāng)事人提出的調(diào)解意見，代當(dāng)事人接受訴訟文書等。訴訟代理人具有如下特征：（1）以被代理人的名義實(shí)施訴訟行為；（2）具有訴訟行為能力；（3）在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為；（4）訴訟代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)。（5）在同一訴訟中只能代理一方當(dāng)事人，不能代理雙方當(dāng)事人。在訴訟實(shí)務(wù)中，成為問題的是代理人能否代理共同訴訟中一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。這要看數(shù)個(gè)共同訴訟人之間的利益是否存在著沖突，如果存在著現(xiàn)實(shí)的或潛在的沖突，就不得同時(shí)代理他們進(jìn)行訴訟。三、民事訴訟代理制度的作用訴訟代理是民事訴訟中一項(xiàng)不可或缺的制度，它的作用表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）它保證了民事訴訟的正常進(jìn)行；（2）它有助于保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益；(3)它有利于法院正確處理訴訟。二、法定訴訟代理人（一）法定訴訟代理人概述法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為的人。法定訴訟代理人的范圍一般與監(jiān)護(hù)人的范圍是一致的。（二）法定訴訟代理人的代理權(quán)限

法定訴訟代理人處于與當(dāng)事人類似的地位，享有包括處分被代理人的實(shí)體權(quán)利在內(nèi)的廣泛的訴訟權(quán)利。但另一方面，由于可能出現(xiàn)法定訴訟代理人在處分當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利時(shí)侵害當(dāng)事人權(quán)益的情況，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)法定訴訟代理人的行為進(jìn)行必要的監(jiān)督。法定訴訟代理人雖然具有類似于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但他們與當(dāng)事人仍然是存在區(qū)別的。例如，他們必須以當(dāng)事人的名義進(jìn)行訴訟，人民法院裁判針對(duì)當(dāng)事人而不是他們作出，法定訴訟代理人在訴訟過程中死亡或喪失行為能力，法院可另行指定監(jiān)護(hù)人代理訴訟而不必終結(jié)訴訟。（三）法定訴訟代理權(quán)的取得與消滅

法定訴訟代理人的訴訟代理權(quán)來(lái)源于他的監(jiān)護(hù)人的身份，是監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容之一。因此，法定訴訟代理權(quán)的取得依賴于監(jiān)護(hù)權(quán)的取得。法定訴訟代理人的代理權(quán)因監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅。代理訴訟的監(jiān)護(hù)人在訴訟進(jìn)行過程中如失去了監(jiān)護(hù)權(quán)，應(yīng)及時(shí)把這一情況告知法院，并退出訴訟，但在被監(jiān)護(hù)人死亡的情況下，如法定訴訟代理人不知其死亡繼續(xù)實(shí)施訴訟行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為訴訟行為依然有效，如果為了被監(jiān)護(hù)人的繼承人的利益需要繼續(xù)進(jìn)行訴訟的，也應(yīng)當(dāng)允許原來(lái)的法定訴訟代理人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。（三）委托訴訟代理人的代理權(quán)的產(chǎn)生

委托訴訟代理人的代理權(quán)產(chǎn)生于當(dāng)事人、法定代理人的授權(quán)委托行為，授權(quán)委托必須以書面方式進(jìn)行。為保證來(lái)自國(guó)外的授權(quán)委托書的真實(shí)性，《民事訴訟法》還特別規(guī)定僑居國(guó)外的我國(guó)公民從外國(guó)寄交或托交的授權(quán)委托書，須經(jīng)我國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明；沒有使領(lǐng)館的，由與我國(guó)有外交關(guān)系的第三國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由我國(guó)駐該第三國(guó)使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼蹏?guó)華僑團(tuán)體證明。四、委托訴訟代理人的代理權(quán)限與訴訟地位

(一)代理權(quán)限委托訴訟代理人代理權(quán)限的大小，取決于被代理人的授權(quán)，當(dāng)事人、法定代理人授予他多大的權(quán)利，他就具有多大代理權(quán)。當(dāng)事人在民事訴訟中的權(quán)利大體可分為兩大類：第一類是純程序性質(zhì)的或者與實(shí)體權(quán)利關(guān)系不那么密切的訴訟權(quán)利，如申請(qǐng)回避、提出管轄權(quán)異議、申請(qǐng)復(fù)議、陳述案情、提供證據(jù)、進(jìn)行質(zhì)證和辯論等；第二類是實(shí)體權(quán)利或與實(shí)體權(quán)利緊密相關(guān)的訴訟權(quán)利，如代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。第二類權(quán)利對(duì)當(dāng)事人的利益關(guān)系重大，因此《民事訴訟法》對(duì)這類權(quán)利持特別慎重的態(tài)度，明確規(guī)定訴訟代理人除非經(jīng)過委托人的特別授權(quán)，不得在訴訟中實(shí)施這類行為。當(dāng)事人在授權(quán)委托書中沒有寫明代理人在執(zhí)行程序中有代理權(quán)及具體的代理事項(xiàng)，代理人的代理權(quán)僅限于第一審或第二審程序。(二)訴訟地位訴訟代理人在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，可以在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立地代為或代受訴訟行為，但是，如果訴訟行為的內(nèi)容是關(guān)于案件事實(shí)的陳述，當(dāng)事人如果與代理人一同出庭的，可及時(shí)撤銷或更正，經(jīng)及時(shí)撤銷或更正后，代理人的行為不發(fā)生效力。如果訴訟行為的內(nèi)容是關(guān)于法律問題的，訴訟代理人有權(quán)作出獨(dú)立的判斷。當(dāng)事人委托代理人后，本人可以出庭參加訴訟，也可以不再出庭。但離婚訴訟是例外，當(dāng)事人除本人不能表達(dá)意志的外，仍應(yīng)當(dāng)出庭參加訴訟。確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向法院提交離或不離的書面意見（《民訴法意見》第62條）。五、委托訴訟代理權(quán)的變更與消滅

委托訴訟代理權(quán)因下列原因之一而消滅：（1）訴訟結(jié)束；（2）代理人死亡或者喪失訴訟行為能力；（3）代理人辭去委托或被代理人取消委托。被代理人死亡是否引起委托訴訟代理關(guān)系的消滅，我國(guó)民事訴訟理論界對(duì)此認(rèn)識(shí)不一。日本民事訴訟法第85條明確規(guī)定訴訟代理權(quán)不因當(dāng)事人死亡或訴訟能力的喪失而消滅。規(guī)定訴訟代理權(quán)不消滅的理由是，訴訟上的委托代理不同于民法上的委托代理，訴訟代理委托時(shí)目的十分明確，并且訴訟程序應(yīng)當(dāng)圓滿、迅速地進(jìn)行。當(dāng)事人死亡是否應(yīng)當(dāng)成為引起訴訟代理關(guān)系消滅的原因這一問題應(yīng)當(dāng)從兩方面考慮：一是要考慮當(dāng)事人的繼承人和對(duì)方當(dāng)事人的利益；二是要考慮民事訴訟制度的目的。無(wú)論是當(dāng)事人的繼承人還是對(duì)方當(dāng)事人，一般都希望能夠盡快獲得訴訟結(jié)果，以便從訴訟中解脫出來(lái)。訴訟代理人如果是律師，代理關(guān)系消滅后當(dāng)事人的繼承人還須重新花錢聘請(qǐng)律師，這對(duì)他們來(lái)說，顯然是不利的。從民事訴訟制度自身的要求來(lái)說，迅速地解決糾紛是民事訴訟制度有效運(yùn)作的標(biāo)志之一。因此，被代理人死亡不宜作為引起訴訟代理關(guān)系消滅的原因。分析：在本案中，原告為劉強(qiáng)，被告為張華，王莉不是本案的被告，家政公司也不是本案的被告。劉強(qiáng)的父母作為原告的訴訟代理人，其理由是：王莉受雇于張華，形成了雇傭關(guān)系。雇工在為雇主工作時(shí)給他人造成損害，雇主而不是雇工為適格的當(dāng)事人。家政公司雖然將王莉介紹給張華，但該公司與張華之間只形成中介關(guān)系，王莉也不