企業(yè)刑事合規(guī)的邏輯和實踐基礎

企業(yè)刑事合規(guī)的邏輯和實踐基礎摘要企業(yè)刑事合規(guī)的基礎，是將企業(yè)刑事犯罪的前提條件消除。通過刑事合規(guī)，使得企業(yè)經(jīng)營行為不具備犯罪前提，企業(yè)犯罪就能得到有效預防。按照犯罪類型的標準，犯罪分為自然犯和行政犯。自然犯的預防，主要依靠自律和道德規(guī)范，同時還要依靠刑法教育、威懾的功能。行政犯有別于自然犯，行政犯首先是違反行政規(guī)范[注1]的行為，在違反行政規(guī)范的前提之下，進而觸犯刑法構成犯罪，故行政犯的預防方法和路徑與自然犯完全不同。企業(yè)自然犯的概率較低，且自然犯中規(guī)定單位犯罪的罪名較少。故企業(yè)刑事合規(guī)的邏輯在于對行政犯的預防，而對行政犯的預防，需要對于行政規(guī)范、刑事規(guī)范統(tǒng)一制定合規(guī)計劃，企業(yè)、員工根據(jù)合規(guī)計劃的要求，在合規(guī)計劃的框架之內開展業(yè)務，就能最大限度預防企業(yè)犯罪，使得刑事合規(guī)計劃真正發(fā)揮實際作用。本文分析企業(yè)刑事合規(guī)的邏輯，同時分析其局限性，以明確對企業(yè)刑事合規(guī)的認識，分享實踐著手的基本方法。目錄一、犯罪分為自然犯和行政犯，兩者有著本質的區(qū)別，企業(yè)高發(fā)的犯罪類型是行政犯二、行政犯以行政違法作為前提三、企業(yè)刑事合規(guī)的基礎，是消滅行政違法性這一前提，行政違法性前提不存在，企業(yè)行政犯就能夠得到有效的預防近年來，一方面為確保企業(yè)的規(guī)范經(jīng)營、保障企業(yè)長期穩(wěn)定發(fā)展，另一方面，為防止企業(yè)涉及刑事犯罪這一企業(yè)發(fā)展的最大“黑天鵝”，刑事合規(guī)正成為企業(yè)完善治理結構、補齊發(fā)展短板，同時防范企業(yè)、企業(yè)家刑事風險的重要措施。很多律師也在探索如何結合企業(yè)實踐，為企業(yè)量身定制刑事合規(guī)計劃。但“知易行難”，很多律師并未找到企業(yè)刑事合規(guī)的著手點，在合規(guī)計劃中僅僅是法條、司法解釋、案例的簡單堆砌，使得合規(guī)計劃難以落到實處，甚至企業(yè)難以遵照執(zhí)行。連具體操作方法都無法準確提出，這樣的“空中樓閣”合規(guī)計劃顯然難以發(fā)揮實際作用。要準確識別、發(fā)現(xiàn)并分析企業(yè)的刑事風險，并恰如其分地制定合規(guī)計劃，切實為企業(yè)提供行之有效的刑事合規(guī)服務，應當先明確企業(yè)刑事犯罪的類型，找到了著手點，企業(yè)刑事合規(guī)的基本方法就能一目了然。一、犯罪分為自然犯和行政犯，兩者有著本質的區(qū)別，企業(yè)高發(fā)的犯罪類型是行政犯(一)

行政犯的概念及特點行政犯，又稱法定犯，是區(qū)分于自然犯的犯罪類型。行政犯是在行政違法前提下，由于具有較大的社會危害性，而被刑法規(guī)定為犯罪的行為。由于該種行為不違反倫理和道德等人類社會約定俗成的規(guī)范，也沒有侵犯人們的生命、財產(chǎn)安全，而是違反了國家為了市場秩序、財政稅收、自然資源、社會治理等方面而制定的行政規(guī)范，該違反行政規(guī)范的行為社會危害性較大，進而觸犯刑法，應當受刑罰處罰，故名為行政犯。古羅馬法中將犯罪區(qū)分為“自體惡”與“禁止惡”兩種犯罪類型，這被認為是自然犯與行政犯的雛形。“自體惡”即某些行為其惡與生俱來，侵犯人類道德、倫理的底線，不需法律規(guī)定，行為的本質即為惡；“禁止惡”指某些行為的惡性不是與生俱來而是源于法律的禁止性規(guī)定，其之所以成為被禁止的不法行為，純系因法律的規(guī)定。[注2](二)

企業(yè)高發(fā)的犯罪類型是行政犯而不是自然犯刑事合規(guī)的服務對象是企業(yè)，刑事合規(guī)的重點是為企業(yè)量身定制預防刑事違法的員工守則、操作流程等制度，故應當針對企業(yè)高發(fā)的犯罪類型制定合規(guī)計劃。1.企業(yè)主體只可能犯單位犯罪，故刑事合規(guī)的重點是預防單位犯罪《刑法》第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！惫市谭l文明確規(guī)定單位犯罪的，才能構成單位犯罪，公司、企業(yè)才會被該條文處罰。刑法條文沒有規(guī)定單位犯罪的，公司、企業(yè)不能被該條文處罰。如《刑法》第二百三十二條之故意殺人罪，就沒有規(guī)定為單位犯罪，不可能以公司、企業(yè)這一主體實施殺人，公司、企業(yè)也不可能被認定為故意殺人罪。又如《刑法》第三百八十二條之貪污罪，也沒有規(guī)定為單位犯罪，單位不可能自己貪污自己，國有公司、國有企業(yè)也不可能被認定為貪污罪。2.單位犯罪絕大多數(shù)是行政犯，故刑事合規(guī)的任務是預防行政犯公司、企業(yè)是一個集體，不可能通過約定、合謀一同去實施自然犯，否則不會被認定為單位犯罪[注3]。通過對《刑法》規(guī)定的單位犯罪的構成要件歸納，絕大多數(shù)都有“違反國家規(guī)定”、“違反...法規(guī)”、“未經(jīng)...批準”等行政違法表述，故《刑法》規(guī)定的單位犯罪中，絕大多數(shù)是行政犯。如《刑法》第一百三十七條工程重大安全事故罪，構成要件是：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故”，顯然屬于行政犯。又如《刑法》第三百三十八條污染環(huán)境罪，構成要件是：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環(huán)境”，顯然屬于行政犯。再如《刑法》第一百七十九條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，構成要件是：“未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)”，顯然屬于行政犯。二、行政犯以行政違法作為前提(一)

從理論的角度分析，行政犯以行政違法作為前提關于行政犯和行政違法的關系，陳興良教授認為：“法定犯也稱行政犯，因違反了行政上禁止或命令性規(guī)定而構成犯罪，究其行為本身，并非對社會有嚴重的危害性，規(guī)制此類行為是的原因在于國家或者政府基于形勢政策的需要?！盵注4]張明楷教授認為：“行政犯罪首先是一種危害了正常行政管理秩序的行政違法行為；同時由于行為的社會危害性達到了追究刑事責任的程度，所以就構成了行政犯罪?！盵注5]周佑勇教授、劉艷紅教授認為：“行政犯罪是指違反行政法規(guī)范，情節(jié)嚴重，同時又觸犯國家刑律的行為。”[注6]行政犯首先是行政違法，嚴重到一定程度，觸犯刑法后，才上升為犯罪。行政違法是行政犯的前提條件。(二)

實證同樣得出結論，行政犯從本質上就是違反了行政規(guī)范，進而需要刑罰處罰的行為因為行政犯的認定要依據(jù)行政規(guī)范，所以行政犯的前提是行政違法，是否違反行政規(guī)范，對于是否認定行政犯至關重要。筆者舉兩例說明：例1：違法發(fā)放貸款罪如刑法第一百八十六條規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪，刑法分則明確規(guī)定了構成要件為“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失”。本罪中，違反國家規(guī)定是因，造成重大損失是果，重大損失在違反國家規(guī)定的前提之下發(fā)生，才能構成本罪。而法條中的“違反國家規(guī)定”不可能是刑法規(guī)定，刑法沒有也不可能為一個罪名設置完整的“國家規(guī)定”，而只可能參照行政規(guī)范。商業(yè)銀行發(fā)放貸款應當遵守《商業(yè)銀行法》和《貸款通則》?！渡虡I(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查?！薄顿J款通則》第二十七條規(guī)定：“貸款人受理貸款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。”《貸款通則》第二十八條規(guī)定：“貸款人應當建立審貸分離、分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規(guī)定權限報批。”違反上述規(guī)定，如出現(xiàn)未對借款人的借款合法性進行調查、審查人員未對調查人員提供的資料進行核實等情況而發(fā)放貸款，造成重大損失的，即構成違法發(fā)放貸款罪。貸款業(yè)務中的國家規(guī)定只存在于行政規(guī)范，如果不違反行政規(guī)范，本罪的前提不存在。換言之，如果嚴格遵守行政規(guī)范，即使造成了重大損失，也不構成違法發(fā)放貸款罪。例2：非法采礦罪如刑法第三百四十三條規(guī)定的非法采礦罪，刑法分則規(guī)定構成本罪須“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。而根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三條第三款之規(guī)定：“勘查、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請、經(jīng)批準取得探礦權、采礦權，并辦理登記。”國務院《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實施細則》第五條規(guī)定：“國家對礦產(chǎn)資源的勘查、開采實行許可證制度。勘查礦產(chǎn)資源，必須依法申請登記，領取勘查許可證，取得探礦權；開采礦產(chǎn)資源，必須依法申請登記，領取采礦許可證，取得采礦權?！狈欠ú傻V罪即是沒有獲得采礦許可證而開采礦產(chǎn)資源的行為，認定其是否為“非法”，就是依據(jù)行政規(guī)范的規(guī)定，以其有無采礦許可證作出的判斷。未取得采礦證采礦的，屬于行政違法。如果取得了采礦證，就不是行政違法，行政犯的前提也不存在。三、企業(yè)刑事合規(guī)的基礎，是消滅行政違法性這一前提，行政違法性前提不存在，企業(yè)行政犯就能夠得到有效的預防刑事合規(guī)實踐中，尤其是刑事合規(guī)計劃制定過程中，必須依靠大量行政規(guī)范。嚴格遵守行政規(guī)范，行政違法性的前提就不存在，企業(yè)行政犯就可以得到有效預防，就能達到刑事合規(guī)計劃的目的。(一)

對行政違法性不明知，不影響行政犯的成立，這是刑事合規(guī)必要性的體現(xiàn)，所以企業(yè)制定合規(guī)計劃至關重要1.對行政違法性不明知，不影響行政犯的成立。通過“常理判斷”可以預防大部分自然犯，但對預防行政犯卻無能為力我國刑法規(guī)定，法律認識錯誤，不能成為阻卻犯罪的事由。故可以明確的是，對刑事違法性不明知，不影響構成犯罪。但對行政違法性不明知，但客觀行為又符合犯罪構成要件的罪與非罪問題，雖然理論界各執(zhí)一詞，但實務界的觀點較為統(tǒng)一，均認為不影響犯罪的認定。如引起全國熱議的“大學生掏鳥案”，該案中，兩位大一學生，暑假期間掏了兩窩小鳥共16只，分別賣給鄭州、洛陽、輝縣市的買鳥人，獲利1080元。雖然兩人對于被“掏”的鳥類屬于保護動物一事不知情，但最終兩人還是被以非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物罪定罪處罰。又如另一起全國熱議的“收購玉米被判非法經(jīng)營案”，該案中，巴彥淖爾市農(nóng)民王某向農(nóng)戶收購玉米賣予糧庫，從中賺取差價3分錢每斤。根據(jù)《糧食收購資格審核管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“直接向糧食生產(chǎn)者收購糧食必須經(jīng)縣級以上糧食行政管理部門審核資格，取得糧食收購資格，并向工商行政管理部門登記。”雖然王某對于收購糧食需要取得糧食收購資格一事不知情，但王力軍仍被法院認定犯非法經(jīng)營罪。直至2017年，巴彥淖爾市中級人民法院才再審改判王力軍無罪。上述兩個案例中，一個沒有意識到“掏鳥”的行政違法性，另一個沒有意識到未取得糧食收購資格而向農(nóng)戶收購糧食的行政違法性，導致均被法院認定構成犯罪?？梢姡瑢崉战缰?，對行政違法性不明知，不影響行政犯的成立。同理，不可能每名企業(yè)員工都精通法律，都明知自己的行為是否行政違法或刑事違法。企業(yè)經(jīng)營涉及諸多行政規(guī)范，要求每名企業(yè)員工都學習，顯然不現(xiàn)實。故制定刑事合規(guī)計劃，制定員工工作守則、操作流程，將員工的行為規(guī)范在法律允許的范圍之內不越界，才是預防單位犯罪行之有效的方法。2.根據(jù)行政規(guī)范制定刑事合規(guī)計劃是企業(yè)刑事合規(guī)的重中之重企業(yè)在經(jīng)營過程中，尤其是業(yè)態(tài)比較復雜的企業(yè)，需要遵守大量的行政規(guī)范，而企業(yè)經(jīng)營者及其員工不可能有精力了解所有的行政規(guī)范。但如果不按照行政規(guī)范從事經(jīng)營，就有可能違反行政規(guī)范，嚴重的甚至觸犯刑法，觸及犯罪。而對于行政違法不明知，又不能作為行政犯的抗辯事由，這使得刑事合規(guī)計劃制定中，一個非常重要的環(huán)節(jié)，就是梳理行政規(guī)范，使得企業(yè)在經(jīng)營過程中時刻遵守行政規(guī)范。(二)

行政犯以行政違法為前提，根據(jù)行政規(guī)范和刑事規(guī)范制定的合規(guī)計劃，沒有刑事違法的前提，能夠實現(xiàn)企業(yè)刑事犯罪的有效預防通過完備的刑事合規(guī)計劃，將企業(yè)經(jīng)營納入依法、依規(guī)的路徑上，企業(yè)不違反行政規(guī)范，其刑事違法的可能性自然就不存在了。篇幅所限，以下僅列舉幾個基本的操作方法：1.預防環(huán)境污染如果企業(yè)的經(jīng)營涉及排放廢物，那么預防涉及環(huán)境污染犯罪，就需要從環(huán)境污染方面的行政規(guī)范中尋找合規(guī)計劃的依據(jù)。如《固體廢物污染環(huán)境防治法》《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》《放射性廢物安全管理條例》《國家危險廢物名錄》等等。2.預防發(fā)票類犯罪如果企業(yè)的經(jīng)營可能在發(fā)票領域涉嫌犯罪，就需要從發(fā)票管理方面的行政規(guī)范中尋找合規(guī)計劃的依據(jù)。如《稅收征管法》《發(fā)票管理辦法》《國家稅務總局關于增值稅發(fā)票管理等有關事項的公告》《中華人民共和國發(fā)票管理辦法實施細則》等等。3.預防計算機類犯罪如果企業(yè)屬于互聯(lián)網(wǎng)服務提供商，可能在計算機網(wǎng)絡領域涉嫌犯罪，就需要從計算機網(wǎng)絡安全管理方面的行政規(guī)范中尋找合規(guī)計劃的依據(jù)。如《計算機軟件保護條例》《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《關于促進移動互聯(lián)網(wǎng)健康有序發(fā)展的意見》等等。4.預防幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪如果企業(yè)屬于第三方支付公司，在打擊電信詐騙、保護人民財產(chǎn)安全的大背景下，可能在支付結算領域涉嫌犯罪，就需要從支付結算企業(yè)的行政規(guī)范中尋找合規(guī)計劃的依據(jù)。如《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》《關于建立電信網(wǎng)絡新型違法犯罪涉案賬戶緊急止付和快速凍結機制的通知》《中國銀監(jiān)會、公安部關于印發(fā)電信網(wǎng)絡新型違法犯罪案件凍結資金返還若干規(guī)定的通知》等等。(三)

如果行政規(guī)范和相應的刑法發(fā)生變化，刑事合規(guī)計劃應當隨之更新、升級前文已證，行政犯的前提是行政違法，那么，行政規(guī)范的變化，必然造成行政違法的認定標準發(fā)生變化。為了應對新行政規(guī)范的規(guī)定，不可避免地要將刑事合規(guī)計劃更新、升級。只有這樣，才能保證合規(guī)計劃常用常新，因地制宜地指導企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，才能將刑事合規(guī)計劃用到實處，實事求是地在實踐中發(fā)揮出應有的作用。綜上，企業(yè)刑事合規(guī)絕不僅僅是對于刑事法律條文的綜述，刑事法律條文的抽象性，決定了不可能直接引用作為合規(guī)計劃，否則將使得合規(guī)計劃根本無法實施。應當認識到行政違法是行政犯的前提，單位犯罪又絕大多數(shù)是行政犯，故在刑事合規(guī)中，應當參照企業(yè)所在行業(yè)的行政規(guī)范。刑事合規(guī)計劃使得單位犯罪失去前提，這樣才能將企業(yè)刑事合規(guī)落到實處。注釋及