民法總論專題研究

A民法：思路與方法角度、命題、邏輯（路徑）、分析工具（角度）甲，電力公司，對河流享有取水權(quán)，以水力發(fā)電（取水權(quán)為水利部門頒發(fā)）；乙，攔壩發(fā)電，其用水權(quán)的獲得是由水利廳授權(quán)。案情：甲起訴乙，乙的用水權(quán)侵犯了自己的相鄰權(quán)。一審、二審都判定乙侵犯了甲的相鄰權(quán)；于是甲依生效判決想炸掉乙的大壩。分析：甲有相鄰權(quán)？相鄰權(quán)是所有權(quán)的擴張或限制，而甲乙都不對水域享有所有權(quán)，他們之間是行政部門特許的用水權(quán)之間的對抗，該用水權(quán)依附于國家所有權(quán)。甲乙的權(quán)利來源分別是水利部、水利廳，因此特許經(jīng)營權(quán)的對抗應(yīng)以授予權(quán)利的人而非享有權(quán)利的人為被告。總結(jié)：甲乙之間只是相鄰關(guān)系，區(qū)別于相鄰權(quán)（相鄰，但權(quán)利平等）。沒有所有權(quán)，不形成相鄰權(quán)；基于用水權(quán)，形成相鄰關(guān)系。（思路）80后小夫妻裸居，且不關(guān)窗簾，鄰居提醒反而動怒。于是鄰居起訴夫妻，夫妻反訴鄰居侵犯隱私權(quán)。法官反問鄰居的什么權(quán)利被侵犯了？根據(jù)梁慧星的觀點，該案實際涉及善良風俗，但善良風俗構(gòu)不成特定人的權(quán)利；而夫妻又確實構(gòu)成侵權(quán)，侵害他人之安寧權(quán)，但在我國又未規(guī)定自然人享有安寧權(quán)。所謂安寧權(quán)涉及的是，個人行為超越正常人的理性底限，特別是道德底限，給人造成嚴重不適、甚至帶來嚴重后果。根據(jù)王澤鑒的觀點，以共同居住為目的的小區(qū)，其不動產(chǎn)相鄰人，既有容忍義務(wù)，也有注意義務(wù)。精神性權(quán)利。一、授課基本思路：三統(tǒng)一（一）民法基本制度與民法哲學的統(tǒng)一以所有權(quán)取得制度中的先占制度為例。1、在我國，先占制度不存在于物權(quán)法中，直接原因是“誰先占有誰享有所有權(quán)”的表述方式。但是，不規(guī)定不意味著先占沒有效力。先占是對有限資源有效利用的最直接方式；先占確認的是自然法上的秩序，擺脫物種、膚色等的限制。2、先占及于無主動產(chǎn)，也及于不動產(chǎn)，我國民法領(lǐng)域不承認后者。世界格局由殖民秩序形成。1945年之前一直是殖民先占狀態(tài)。未來的開發(fā)如月球、南北極的宣示主權(quán)都涉及先占。先占也及于權(quán)利。公交車上的位置未被特定化，也可先占取得用益物權(quán)；占座、占位置，通過先占才能形成秩序，排除一切特權(quán)、地位。職業(yè)排隊人出讓的是優(yōu)先權(quán)，而該權(quán)利的獲得只有先占一種方式。所以，雖然物權(quán)法沒有規(guī)定，但現(xiàn)實中先占仍然是有效力的。先占能抽象（哲學），但也可以是具體的制度（現(xiàn)實）。內(nèi)隱理念——外顯規(guī)范1、制度的正當性源自理念價值的正當性（1）《合同法》第104條關(guān)于提存的規(guī)定：“權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有?！睂⑺饺素敭a(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)為國家所有權(quán)，其價值到底是保護還是剝奪私權(quán)？這一規(guī)定后果是消滅了法定的債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系以及自然法上的權(quán)力。（履行與債權(quán)人免除）（2）盜贓物：物權(quán)之財產(chǎn)權(quán)的歸屬，卻由公安機關(guān)負責。法定債務(wù)消滅后，自然債務(wù)呢？這些條文的立法根基，體現(xiàn)的都是國家利益至上。2、民法通則的制度價值同時履行抗辯權(quán)（“一手交錢、一手交貨”），其生命線在于物權(quán)法，但為什么會有此制度？主要是同時履行抗辯權(quán)能夠：保證交易安全，因為其中的對待給付行為如交付被賦予了公示公信的效力；占有的公示公信力，此為自然法則而非法律認可的規(guī)定。占有制度來自何方？起什么作用？其源自德國民法典891條和1006條。實體法上的功能是產(chǎn)生權(quán)利推定的法律效力，將占有推定為合法、善意、有權(quán)的占有；程序上的效力是占有人免于舉證的效力。其他人在不能證明、證明不力、證明不被采信情況下不能推翻占有。我國《物權(quán)法》規(guī)定“私人的合法財產(chǎn)受法律保護”，但是“合法”的限制加還是不加？首先，沒有規(guī)定合于什么法。作為財產(chǎn)歸屬、流轉(zhuǎn)的規(guī)定只能由物權(quán)法規(guī)定，而物權(quán)法又沒有規(guī)定?！段餀?quán)法》第8條：“其他法律對物權(quán)有特別規(guī)定的，依其規(guī)定”，合法性標準轉(zhuǎn)移給了其他法律。其次，證明責任，誰對合法性舉證？因為占有本身是權(quán)利的外觀或表象，所以占有人不承擔證明責任。如耶林所說，“讓占有人自己證明財產(chǎn)的合法性，這是一個魔鬼命題。”正確的做法是從自然法中提取價值，形成制度。薩維尼說，“法學家是發(fā)現(xiàn)法律，而非發(fā)明法律?！闭加兄贫葢?yīng)由主張非法占有之人證明占有的非法性，而我國現(xiàn)狀是，先推定私人非法占有，，然后由私人證明，證明不了的即為非法。為什么占有的公示公信力能保證交易安全？基于惡性的假設(shè)，一切市場交易中，只能假設(shè)交易對方是惡性的，然后才能實施民法上的制度構(gòu)建。因為在性善前提下，根本不需要所有權(quán)，甚至法律?，F(xiàn)代民法強調(diào)平等地位、自由意志、獨立人格，性善前提下人們不會獲得。（二）實質(zhì)民法與形式民法的統(tǒng)一習慣法——成文法1、臺灣民法典即《中華民國民法典》，諾克斯.龐德稱其為最精微的民法典。梁慧星在制定物權(quán)法草案時，即采用了臺灣民法典。其成功在于其中的民族精神，即汲取了已有習慣法的精華，是本土資源制度化整理與先進民法理念的結(jié)合?！斗▏穹ǖ洹芳橙×肆_馬法精華，同時綜合40多個地區(qū)的習慣法，既有立法技術(shù)又有民族精神的文化因素在內(nèi)。而《德國民法典》在此基礎(chǔ)上還要堅持構(gòu)建自己的法典，也是體現(xiàn)了民族性。成文法與習慣法的對抗、融合，均以習慣法的戰(zhàn)勝為結(jié)局。習慣法如能體現(xiàn)傳統(tǒng)文化的認同，又不違背現(xiàn)行民法的價值，是應(yīng)該得到認同的。但如西南少數(shù)民族里一些涉及人權(quán)的習慣法則可以去掉。習慣法在很多領(lǐng)域都存在。如小產(chǎn)權(quán)房，不能登記，只能以占有公示為原則；又如深圳城中村，想直接進行概括國有化。這些都導致權(quán)利空心化，享有權(quán)利，但卻無法實現(xiàn)，以致形成反價值、反邏輯的后果。再如云南林農(nóng)焚林事件：賦予林農(nóng)所有權(quán)，但剝奪最終的財產(chǎn)處分權(quán)。這都說明回歸習慣法的必要。成文法中的很多規(guī)劃也來自習慣法，如言論自由。例：“農(nóng)村葬墓群是否受法律保護？”其一，基于“以孝治天下”的倫理文化，葬墓群體現(xiàn)了血緣認同，是中華民族幾千年來的文化需求，也是有別于其他文化的一種標志。成文法不能將其規(guī)定為違法建筑；其二，其中隱含的習慣價值使得成文法與習慣法都不得不對之進行保護，然而基于我國的火葬規(guī)定，成文法又不能明確保護。所以，也只能通過習慣法來保護。2、自然法——習慣法——成文法。習慣法戰(zhàn)勝成文法的方式有兩種：第一種，習慣法取代成文法；第二種，習慣法上升為成文法。以典權(quán)存廢進行探討。典權(quán)是否應(yīng)當納入物權(quán)編？（廢）典權(quán)的社會土壤已經(jīng)消失，社會主義公有制，使典權(quán)失去了存在空間。典權(quán)的客體雖為不動產(chǎn)，不動產(chǎn)除土地外，還包括房屋。土地公有化，而房屋私有化的程度卻越來越高，可以設(shè)典權(quán)。即便土地公有化，也可以設(shè)典權(quán)。土地使用已呈立體化，土地所有權(quán)不能出典，但土地使用權(quán)卻可以出典、融資（即土地價值立體化）。例：甲（土地使用權(quán)人）——乙（投資商）——丙（銀行），乙以未來18年的建筑收益權(quán)為抵押向銀行貸款。北京高院認定：物權(quán)法沒有權(quán)利抵押，即使是權(quán)利質(zhì)押也需物化的權(quán)利憑證；以物權(quán)法定為由判決合同無效。陜西高院：從合同自由角度判合同有效。（廢）典權(quán)制度可由其他制度替代，如抵押權(quán)。在擔保功能上，抵押權(quán)與典權(quán)具有一致性。但典權(quán)的功能更有優(yōu)勢，還包括用益、處分功能，還可以確保出典人增值利益的收益權(quán)。用益：在典權(quán)之前，以人身作保。人無雇價，物無利息。財產(chǎn)典中，租金與利息也相抵。典權(quán)人如果資金短缺，可以轉(zhuǎn)典。而且不動產(chǎn)在一般情況下（排除戰(zhàn)爭等因素）都會增值，所以在收回不動產(chǎn)后必然會增值。目前立法及制度設(shè)計并未完全開發(fā)出典權(quán)的制度功能?！兜洚斉c管理辦法》體現(xiàn)出的一個問題是，民事合同卻由行政部門規(guī)定；且2005年之前，典當行因條例沖突而無法注冊。條例、規(guī)定統(tǒng)一規(guī)定典當與抵押制度，存在立法性侵權(quán)：保險+保管+利息不超過典當物價格的5%，國有銀行利益不超過5%，保護國有銀行的壟斷性。制度層面，流質(zhì)是典當?shù)纳€，典當帶有射性特點。估計時低估，少借少還；典權(quán)，如回贖不了，所有權(quán)流向債權(quán)人。“找貼”：債權(quán)人與債務(wù)人就擔保物與當價的差價給債務(wù)人?！盎t錢”：債權(quán)人賺錢過多，債務(wù)人的一個選擇。（廢）認為典權(quán)純粹為道德經(jīng)濟道德經(jīng)濟是美國對東北亞農(nóng)民經(jīng)濟的統(tǒng)稱，以互助為前提。即便存在道德經(jīng)濟，典當也是以互利為前提。典權(quán)有道德維護的功能，既能維護雙方利益，又能維護當事人尊嚴。設(shè)典權(quán)的理由總結(jié)：制度性存在；基本原理是人無雇價、物無利頭，與民法基本原理一致；功能性價值：擔保-用益（融資）-互助-道德維護；不可替代。（三）歷時性研究與共時性研究文化傳承——文化研究引：共同居住人，即離婚不離家。條款解決：意思自治；家庭保障。此為臺灣民法典的過渡性制度。表明了對文化精神的尊重，以及文化移植不能全盤西化。大清民律草案、土耳其民法典，仿瑞士，最初制定后并沒有成功適用。土耳其民法典的身份法上只確定一夫一妻制，而穆斯林男性可以取4位妻子。為推行，在繼承法中規(guī)定第一位妻子所生子女的優(yōu)先權(quán)。最后，特別法又確定了一夫多妻，削弱了民法典的權(quán)威性。埃塞俄比亞民法典，被稱為法學家的美夢。在當時，習慣法還尚未統(tǒng)一。1、歷史性研究時間衍化中所形成的共同性問題。如拉丁詞king，初為人民之子，后發(fā)展為人民之父。此演變說明帝政時代民權(quán)已經(jīng)衰落。法學中也存在著制度演變。如今日的法官懲戒制度。國外：如當事人認為法官審判不公，可以角斗。在羅馬法這種制度下沒人愿意做裁判，于是出現(xiàn)了判例公示制度。又如，羅馬法中關(guān)于非法占有的規(guī)定：占有免除證明責任，如第三人認為其占有為非法，除了搜查沒有其他制度（藏匿家中，提出占有返還至請求時，可到家中搜），于是出現(xiàn)了端盤裸身制度，防止栽贓；如果沒有找到，承擔一切消極后果。2、共時性研究一個時段上各種文化之間具有哪些共性。民法文化本身既有趨同性（普世價值觀），又有趨異性（各民族文化的特質(zhì)性），從這點上我們應(yīng)追求中國特色法律制度。這也是薩維尼堅持制定德國民法典的原因，甚至不惜認為的界定出物權(quán)行為，與法國民法典不兼容，以確保自己文化的固有特征。融合與變異。融合過程中肯定有變異因素，同化力越強越能接受變異因素。變異是一種文化包容另一種文化，但不能違背另一文化的價值。如法國的“所有權(quán)神圣不可侵犯”，我國則為“國家所有權(quán)神圣不可侵犯，公民合法權(quán)益受法律保護”。這種變異忽略了國家與公民的關(guān)系，是一種立法性歧視。在物權(quán)法中，所有權(quán)主體有國家、集體和私人三類，未采取公民、自然人而采用私人概念，是公與私的對抗，國家時刻掌握對社會資源的控制和調(diào)配權(quán)；私人是憲法性語言。對于國家只解決歸屬即可，只有私權(quán)領(lǐng)域有侵權(quán)一說。又如變異的法律行為。法律行為僅是一種私法概念，是德國后期從羅馬法中抽象出來的。法律行為包含了意思表示，說明本質(zhì)是合意；而我國認為法律行為的本質(zhì)特征是合法性，又造成了合法的民事法律行為的效力待定、可撤銷民事法律行為等概念上的混淆。所以變異應(yīng)確保文化本身的獨立性，不能變異所引制度的最基本價值。土地法雙軌制及其弊端——兼論中西永佃權(quán)比較研究及其歷史性功能雙軌制導致權(quán)利不對等，最終利益嚴重失衡。從93年開始，矛盾開始積累。與雙軌制對立的是戶籍制度，實為社會區(qū)隔制度，即歧視，導致利益不均衡但又被認為合法。選擇永佃權(quán)的原因：1、西方，特別是近代社會轉(zhuǎn)型，都援用了永佃權(quán)制度。英國通過圈地制度，實現(xiàn)了土地的規(guī)模經(jīng)營。近代轉(zhuǎn)型雖血腥，但卻推動了社會轉(zhuǎn)型，解決了農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民問題。德國也通過永佃權(quán)完成了轉(zhuǎn)型。羅馬帝國擴張建成后，軍隊擴大、費用不足，通過永佃權(quán)解決。由此，永佃權(quán)在羅馬法中確立了地位。我國古代永佃權(quán)由農(nóng)民自發(fā)創(chuàng)立。在亞洲轉(zhuǎn)型最成功的是日本，借鑒中國的永佃權(quán)，叫做永小作權(quán)。其次是我國臺灣。2、中國農(nóng)村地權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)身份性、封閉性，低效率、高成本，特別是家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度。封閉性，基于身份性，只要歸于某一集體組織即享有承包權(quán)，且這種身份是強制賦予。耕者有其田直接導致對農(nóng)村土地的平均分配。但是，農(nóng)民是否自愿？“被農(nóng)民”會導致一定程度的動亂。再者，耕者是否有經(jīng)營能力，能否成為耕者？身份的強制賦予，不問經(jīng)營能力，使得土地效益得不到解決。家庭聯(lián)產(chǎn)承包只能解決溫飽，不能解決代際貧困。于是，有所謂的雙換制度：土地承包經(jīng)營權(quán)換住房；宅基地使用權(quán)換低保。但農(nóng)村轉(zhuǎn)型資本只能來自土地。諸多限制（如身份性）使土地無法實現(xiàn)其價值。3、理性看待命題假設(shè)（1）農(nóng)村土地的保障、福利功能認為溫飽了就不鬧事，就能維系穩(wěn)定。這實際貶低了農(nóng)民階級，法權(quán)結(jié)構(gòu)在設(shè)計上有問題，農(nóng)村成了承擔風險、壓力的路徑（知青下鄉(xiāng)、大學生村官）（2）農(nóng)村集體土地可以被征收？這在公權(quán)領(lǐng)域固然沒有問題，但須附契約行為，解決土地利益分配。關(guān)于土地征收的三個命題：經(jīng)濟學：產(chǎn)權(quán)自主論。土地是國家的，因此處置自由。這違背憲法和物權(quán)法。除國家所有權(quán)外，還有集體土地所有權(quán)。效益優(yōu)先論：集體土地所有權(quán)效益低。其一，土地是別人的，效益好壞自負，無需他人干預(yù)甚至剝奪所有權(quán)；其二，土地低效益與地權(quán)結(jié)構(gòu)有關(guān)，但也與糧食安全掛鉤。征收土地不利于糧食安全。效益優(yōu)先，受益人是誰？農(nóng)民能否成為效益的分配人？優(yōu)先發(fā)展論：優(yōu)先發(fā)展城市經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟。城市發(fā)達程度越高，農(nóng)村越落后，社會矛盾越尖銳，導致“歐洲的城市，非洲的農(nóng)村”之局面。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整導致城鄉(xiāng)的嚴重不均衡，剝奪了農(nóng)村的平衡發(fā)展權(quán)。公有制的實現(xiàn)，不是通過資源分配均等，而是資源收益權(quán)的分配均等。4、我國為什么要用永佃權(quán)代替家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度？（1）永佃權(quán)作為傳統(tǒng)的制度資源，與物權(quán)法的理念吻合。集中體現(xiàn)在：所有權(quán)人與用益物權(quán)人在土地利益分配上奉行金代銀貪。近代，之田皮權(quán)際；銀貪，之田骨權(quán)困；使用權(quán)人的收益高于所有權(quán)人，涉及三大主體：國家-地主-佃戶：國家向地主征稅，地主向佃戶收租。日本學者水本浩、渡邊洋三提出土地所有權(quán)和使用權(quán)何者促進了土地價值的提高？并進一步提出，法律應(yīng)對使用權(quán)人提出保護，該理論被稱為水本渡邊理論。（2）永佃權(quán)人可以有效實現(xiàn)土地商品化及城鄉(xiāng)資本的自由流通，最終實現(xiàn)城鄉(xiāng)共榮。永佃權(quán)人的權(quán)利：締約權(quán)和解除權(quán)，只準佃辭東，不準東辭佃。地主只在一種情形下可以解約，即連續(xù)三年不交租；永佃權(quán)可以出讓、出租，設(shè)置抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。是一種開放型、發(fā)展型的權(quán)利。（3）土地規(guī)模效益和大地產(chǎn)永佃權(quán)促進資本商品化和城鄉(xiāng)資本流通，必然提高土地規(guī)模效益。（4）生產(chǎn)力水平低效率、零散的經(jīng)營模式下，生產(chǎn)力水平低。一是沒有資本，而是沒有能力。大地產(chǎn)實現(xiàn)后，可以改變經(jīng)營，實現(xiàn)生產(chǎn)力更新。（5）勞動力轉(zhuǎn)化問題出現(xiàn)勞動力的低層次狀態(tài)，轉(zhuǎn)化缺乏資本。二、方法論選擇（一）比較方法研究：民法生成、發(fā)展、演化軌跡及其趨同傾向民法文化發(fā)展的多元化路徑占有及其推定效力：羅馬式（農(nóng)耕）：占有僅為一種事實，是否發(fā)生效力要進行衡量。只能申請占有令狀的保護。事實—（占有品質(zhì)）—權(quán)利。尋求以所有權(quán)為中心的穩(wěn)定、安全性。日耳曼式（游牧）：占有首先表現(xiàn)為一種權(quán)利，只要事實存在，權(quán)利即存在。權(quán)利—事實。游牧文化，權(quán)利只有外觀，即占有。只關(guān)注實際占有，不問占有的合法、善意等問題。羅馬法的“地生人”傳說，用來解釋占有的品質(zhì)：當?shù)厝苏J為祖先之靈魂住在地下，而現(xiàn)實的人生于地表。傳說衍生為社會化習慣，證明占有的合法性與正當性。游牧民族只要求有占有事實，占有本身為權(quán)利，占有的事實本身成為權(quán)利存在的證明。占有如果存在問題，就會影響到所有權(quán)和時效制度。薩維尼說：“一切所有權(quán)都是基于時效而成熟的他主占有?！保ㄕ加?時效=所有權(quán)）例：河南農(nóng)行一職員攜款50萬想自殺，后有悔意，將公款捐給陜西民政廳并指定修希望小學。農(nóng)行要求民政廳返還遭拒，后起訴。分析：管轄權(quán)問題影響勝訴與否。轉(zhuǎn)移的對象為現(xiàn)金。公示原則（占有）+轉(zhuǎn)移時不知道50萬的來源+公益贈予，不能撤銷。陜西法院依物權(quán)、合同判民政廳贏。河南法院則界定銀行財產(chǎn)為國有財產(chǎn)，陜西民政廳接受的不是捐贈而是贓款；國有財產(chǎn)不受時效限制，采行政強制措施直接劃扣。公法與私法對占有的規(guī)定不同。只要界定為國家的，即為權(quán)利，其他任何人的占有均推定為非法占有，是一種身份型、宣示型占有。精神上與日耳曼相似，但路徑不同。（二）社會學研究：民法法律關(guān)系產(chǎn)生的社會觀念形式物權(quán)法性質(zhì)：人文主義與物文主義之爭民法的內(nèi)生性秩序如何形成？埋藏物的歸屬？原所有權(quán)人；發(fā)現(xiàn)人（占有人）——官府，但須履行相關(guān)程序：榜示/揭文，即現(xiàn)在所說的公示。我國對遺失物的歸屬規(guī)定，忽略了原所有權(quán)人的道德投機。拾得人交付遺失物便喪失占有，也沒有了物之擔保，成為裸體權(quán)利，由物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)為債權(quán)請求權(quán)。國外，則規(guī)定遺失物準用留置權(quán)，賦予占有人物權(quán)對抗，以遏制原權(quán)利人的道德投機。我國在埋藏物上適用遺失物的權(quán)利。內(nèi)部上阻卻發(fā)現(xiàn)人的權(quán)利，甚至苛以各項義務(wù)，不利于埋藏物的保護。文物保護法僅對發(fā)現(xiàn)人有獎勵且以精神獎勵為主；臺灣規(guī)定了贖買政策。例：甲之老房賣于乙，乙整修中發(fā)現(xiàn)3壇銀元，甲乙為之訴至法院。一審、二審均判歸國家所有，繼而申訴。最高人民法院的批復(fù)是，發(fā)現(xiàn)的埋藏物，能證明屬于自己的，歸個人所有。甲最終敗訴，因其被要求證明銀元不是其祖輩為規(guī)避共產(chǎn)黨土改政策而藏的贓物。這涉及了民法的輻射力與控制力，公權(quán)與訴權(quán)、公法責任與私法責任的連接。從第104條來卡，這種連接是否合理？例：父子開拖拉機買棺材，回途中遇雨，兒子讓父親到棺材里躲雨。路上，有三人硬要搭車，兒子拗不過只好應(yīng)允。途中，父親從棺材中伸出手拿著煙鍋問有火嗎？三人大驚遂跳車，一死兩傷。從民法角度講“父親”基于公訴良俗中的注意義務(wù)應(yīng)承擔民事責任。而刑法則認為 其構(gòu)成過失致人死亡罪。而且，也有人愿意承擔公法義務(wù)以逃避民事責任。但民法才是社會的基礎(chǔ)關(guān)系，是構(gòu)成其他制度的基礎(chǔ)；私法秩序才是最重要的、底層的、原型的結(jié)構(gòu)。關(guān)于物權(quán)法（王利明、梁慧星起草）的性質(zhì)：徐國棟，自稱其思想為人文主義，認為梁慧星關(guān)于物權(quán)法的性質(zhì)是物文主義。在德國民法典模式下，定義何者為物，便產(chǎn)生相應(yīng)后果。徐國棟教授認為這僅反映了人-物關(guān)系，而沒有反應(yīng)人-人關(guān)系。實際上，人對物的支配或支配權(quán)同時引申出另一種關(guān)系：人與人的排他關(guān)系。（三）政治學研究：公法與私法之界限及其價值理論公益征收與私益保障民法的外生性價值。政治領(lǐng)域中，公權(quán)必須確定自己的權(quán)力邊界，而非通過立法界定私權(quán)利。自治空間內(nèi)，公權(quán)力沒有必要任何時候都介入。政府的選擇性執(zhí)法會使公民欠缺知情權(quán)、談判權(quán)、決定權(quán)、分配權(quán)，甚至有些地區(qū)，信息屏蔽、信息扭曲。而國外，如美國加州在征收前會有聽證程序，然后再談補償標準，補償細致到老年人到公園的距離。公益和私益的區(qū)分價值。公權(quán)、公益都來自私權(quán)的需求并服務(wù)于私權(quán)。公權(quán)基于私權(quán)的授權(quán)產(chǎn)生，且其存在只能以授權(quán)為邊界不能超越。如美國聯(lián)邦憲法來自各州的授權(quán)，但有保留，稱為憲法的保留或剩余性權(quán)利：生命認定；死刑；同性戀是否合法。如禁止墮胎，對于生命的認定，認為生命始于胚胎形成，任何人不得侵犯。宗教盛行，認為同性戀非法。（四）人類學研究：民法制度之原型寡婦內(nèi)嫁制度之物權(quán)法定位男女平等的法律規(guī)定無爭議，但從自然層面、社會層面分工，男女不平等。羅馬法有婦女終身監(jiān)護制度的規(guī)定。即婦女必須在父親、兄長、丈夫、兒子的監(jiān)護下。1966年法國民法典才將其取消。這與古希臘晚期思想家、哲學家作的兩個界定有關(guān)：其一，女性缺乏理性，是愚者。其二，女性就其自然本性來說，是弱者。女性對其隨帶嫁妝的終極處分權(quán)受限制，即享有所有權(quán)，但處分權(quán)由丈夫行使。離婚時，丈夫需返還嫁妝于其父親，除非能舉證妻子給家中造成了損失。反向解釋。凡高危作業(yè)，女性禁止參與。這種行業(yè)禁忌基于男女自然法則上的不平等，本事對婦女的保護，解釋后成為對婦女的歧視。因此，寡婦內(nèi)嫁制度應(yīng)放于時代價值中評價，不能“回置”（錯置）。例如穆斯林的一夫多妻制度并沒有道德因素（男性因戰(zhàn)爭而數(shù)量大減；女性不能受教育、工作，保護少）B、民法的法源與裁判方法論第一講民法的法源一、法源研究意義民法法院理論是民法學的基本理論問題，同時在司法實踐中具有重要意義。由于法源問題的深刻性和抽象性，人們往往有意或無意并一以貫之的認為它屬于法理學的研究范疇；同時，又因其與民事訴求的密切相關(guān)，學者們往往注目于它的程序性特征，逐漸將其淡出民法實體研究的視野，這種研究狀況造成了長期以來民法法源的混亂，以及法理上的法源與事實上的法源的脫節(jié)與沖突，更為主要的是導致了民法實務(wù)界在民法適用觀念上的錯亂和適用水平整體上的低下，進而導致民法制度設(shè)計在審判實踐中的落空與扭曲。民法的精神和理論難以通過審判實務(wù)根植于市民社會的生活中去。所以，對民法法源問題的深刻探討，不僅可以厘清目前民法法源的混亂局面，明達和規(guī)制各種法源的效力，闡明和規(guī)范民事審判中法官的自由裁量權(quán)，更能通過甄別、取舍法源，探尋新的法源，使民法得以完成由靜態(tài)的法向“活法”的邁進進程。二、民法法源問題的由來（一）法源的意涵效力根源，此為法哲學層面的法源，指規(guī)則的效力；法律淵源，此為法律規(guī)范層面，指法律形式主義下的概念，哪些規(guī)范屬于法源；裁判依據(jù)，此為民法適用層面，指哪些民法規(guī)范可被援引做法律，作為法官的裁判規(guī)范。（二）法典化的宿命英美法源中不存在法源問題，法官造法、判例法的適用性很強；因此法源問題一般存在于大陸法系國家，特別是成文法典國家。而法典必然存在漏洞有一定的制度原因，成文法制度源于三權(quán)分立的政權(quán)體制制度，在該理論下，法官被設(shè)定為執(zhí)行立法者命令的忠實執(zhí)行者。而這一事實必須有一前提，即立法者制定的法典必須完美無缺，完美法典不存在就必然使得成文法典存在不可避免的問題，也即每一成文法典國家都逃不掉的宿命：1、規(guī)范供給不足，法律漏洞必然存在。具體案件的裁判中找不到可以適用法律的根據(jù)。一方面立法者的認知水平有限，受制于當時的社會物質(zhì)條件，由此導致立法不可能完美的規(guī)范社會生活的各個方面。另一方面，立法具有滯后性，無法預(yù)見、解決新的社會關(guān)系。如德國民法典對人身權(quán)的規(guī)定范圍很少，且當時未規(guī)定隱私權(quán)，都說明了立法與現(xiàn)實一定程度的脫節(jié)。（小說《1984》，原東德秘密警察對某作家進行嚴密的監(jiān)控）。認識論上的不足使任何國家的法典都有可能存在漏洞。2、規(guī)范的抽象性與不確定性法典內(nèi)容本身具有的抽象性和不確定性，是對一般現(xiàn)象之共同特質(zhì)的抽象歸納。但是針對這一點，法官如何遵循？在法律真意不明情況下就應(yīng)賦予法官以解釋權(quán)。但解釋權(quán)的運用效果又會因人而異，出現(xiàn)同感不同判的情形，最終削弱司法的權(quán)威，人們失去對法律的信任。制定法由規(guī)范層面的依據(jù)適用到具體的個案事實，這過程中須有一個法律解釋。瑞士1907年民法典草案第一次將法源法條化。“法律問題，在文字即解釋上，法律已有規(guī)定者，適用法律。法律未規(guī)定者，依習慣法，無習慣法時，法官應(yīng)推測立法者就此可能制定之規(guī)則予以裁判。于此情形，法官應(yīng)遵循穩(wěn)妥之學說及實務(wù)慣例。”法國民法典第4條：“法官不得以法律沒有規(guī)定為由而拒絕裁判。違反職責將承擔刑事責任?！睂⒔鉀Q法律漏洞問題納入法律解釋。（一方面法官不得拒絕裁判，另一方面如果作為法官找法范圍的法源范圍如果太窄，便是一個矛盾）法國，帝國法院也未規(guī)定法源，但通過裁判形式予以規(guī)定。臺灣民法典第一條：“法律沒有規(guī)定者，依習慣；習慣無規(guī)定者，依法理?！比?、民法法源的類型（一）制定法法源1、憲法作為法源的論爭第一，民法裁判可以直接援引憲法嗎？民事裁判如果直接援引憲法會遇到學理上的矛盾：一方面憲法具有最高效力，另一方面具有最高效力的法不能作為民法裁判的依據(jù)。憲法是國家的根本大法，規(guī)范社會中的根本性問題，具有最高的法律效力。但是民法裁判不能直接援引憲法，這主要是由于我國有憲法但無憲政，憲法只具有宣示性作用。雖然學理上有矛盾，但在司法實踐中又確實存在援引憲法的情形，主要是存在于勞動法領(lǐng)域和侵權(quán)法領(lǐng)域。例如被稱為憲法司法化第一案的齊玉玲案，最高法的批復(fù)中如是寫道：“以冒名頂替侵害姓名權(quán)的手段侵害了憲法所保護的受教育權(quán)，并造成實際具體后果，理應(yīng)承擔民事責任。”又如“工傷概不負責案”。最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復(fù)（1998年10月14日（88）民他字第1號）：“天津市高級人民法院：你院<1987>第60號報告請示收悉。據(jù)報告稱，你市塘沽區(qū)張學珍、徐廣秋開辦新村青年服務(wù)站，于一九八五年六月招雇張國勝（男，21歲）為臨時工，招工登記表中注明“工傷概不負責”。次年十一月十七日，該站在天津堿廠拆除舊廠房時，因房梁折落，造成張國勝左踝關(guān)節(jié)挫傷，引起局部組織感染壞死，導致因膿毒性敗血癥而死亡。張國勝生前為治傷用去醫(yī)療費14151.15元。為此，張國勝的父母張連起、焦容蘭向雇主張學珍等索賠，張等則以“工傷概不負責”為由拒絕承擔民事責任。張連起、焦容蘭遂向法院起訴。經(jīng)研究認為，對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明確規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)給予勞動保護，但他們卻在勞工登記表中注明“工傷概不負責”。這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴重違反了社會主義公德，應(yīng)屬于無效的民事行為。至于該行為被確認無效后的法律后果和賠償?shù)葐栴}，請你院根據(jù)民法通則等法律的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合本案具體情況妥善處理?！睂τ趹椃ㄋ痉ɑ瑧椃▽W者持積極肯定的態(tài)度。但在2008年12月第4批廢止的司法解釋及批復(fù)中，齊玉玲案的批復(fù)被廢止，且在其他均附有廢止說明的情況下唯獨此沒有任何說明。憲法司法化（民事裁判援引憲法）的尚未起步又落回起點。反對憲法司法化的學者則認為，憲法既不是行為規(guī)范，也不是裁判規(guī)范，不可能作為法源。第二，解決民法援引憲法裁判的法院問題，首先要認識憲法的性質(zhì)。憲法能否作為法源的問題，應(yīng)首先考慮憲法性質(zhì)，使該問題回歸憲法本身。憲法的效力通常不及于私人，西方對于憲法對私人或民事的拘束力無爭議，所以其憲法可以直接適用。而實質(zhì)上，間接適用與直接適用并無本質(zhì)上的區(qū)別。由間接適用發(fā)展到直接適用，是因為間接適用無法解決問題，因為間接適用需要一定前提：存在憲法可被引入民事范圍的條款。如齊玉玲案，根據(jù)侵權(quán)法，“民事權(quán)益”客體被侵犯才能得到侵權(quán)法上的保護，而受教育權(quán)顯然不是民事權(quán)益而無從引入；如果侵權(quán)的客體可以包括憲法上的權(quán)利，那么就可以援引憲法（思考：這種情況下，可以直接根據(jù)侵權(quán)法進行權(quán)利保護，憲法的間接適用沒有顯現(xiàn)出來。或者理解，如果憲法不規(guī)定某種權(quán)利而這種權(quán)利本身為侵權(quán)法所涵蓋或者憲法規(guī)定的某項權(quán)利民事法律也予以規(guī)定，這種情形下討論憲法適用似沒有意義。認為，民法援引憲法裁判，當然的可以推出該權(quán)利只受到憲法的單獨保護）。國外允許無法間接適用憲法時準許直接適用憲法的做法。我國對此沒有規(guī)定，但是又不能否認民法與憲法存在的關(guān)系。如，目前我國關(guān)于人格權(quán)的制度一般都是直接援引憲法而發(fā)展來的，例如“一般人格權(quán)”；德國對一般人格權(quán)的規(guī)定是法院在判例中適用憲法而得出。因此，民法裁判援引憲法有理論上的可能性。2、法律、行政法規(guī)2009年、14號《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》已于2009年7月13日由最高人民法院審判委員會第1470次會議通過，現(xiàn)予公布，自2009年11月4日起施行。二○○九年十月二十六日法釋〔2009〕14號最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定（2009年7月13日最高人民法院審判委員會第1470次會議通過）為進一步規(guī)范裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的工作，提高裁判質(zhì)量，確保司法統(tǒng)一，維護法律權(quán)威，根據(jù)《中華人民共和國立法法》等法律規(guī)定，制定本規(guī)定。第一條人民法院的裁判文書應(yīng)當依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應(yīng)當準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應(yīng)當整條引用。第二條并列引用多個規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時引用兩部以上法律的，應(yīng)當先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實體法和程序法的，先引用實體法，后引用程序法。第三條刑事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋。刑事附帶民事訴訟裁判文書引用規(guī)范性法律文件，同時適用本規(guī)定第四條規(guī)定。第四條民事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。第五條行政裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。第六條對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。第七條人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當依法提請有決定權(quán)的機關(guān)做出裁決，不得自行在裁判文書中認定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力。第八條本院以前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。3、法律解釋、司法解釋法律解釋在民法中極少，而民法中存在較多的都是最高法院的司法解釋。我國的司法解釋比任何國家的都要發(fā)達。司法解釋作為法源如何援用？涉及司法解釋與法律條文的關(guān)系?？煞裰苯釉蛩痉ń忉尪贿m用民法規(guī)范？如《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定的情勢變更原則，如何援引？我國的司法解釋有時并沒有其所針對的條文，也即法律解釋沒有解釋對象，（以解釋的形式行立法之名），實質(zhì)為創(chuàng)設(shè)法律。因此，在援引司法解釋時應(yīng)當區(qū)別情況對待。針對具體條文的解釋，解釋性規(guī)范與被解釋的條文同時援引，如對違約金的援引（解釋第144條第2款）；針對創(chuàng)設(shè)規(guī)則的解釋，該解釋性規(guī)范可以直接作為裁判依據(jù)，如《人民法院組織法》，解釋具有法律的效力。（二）非制定法法源1、合同是民法的法源嗎？第一，合同雙方權(quán)利義務(wù)責任的來源？（合同或契約充分體現(xiàn)了私法自治的原則，而又以意思表示凸顯出來。意思表示本身含有法律效果意思，這種法效是基于當事人的合意而在當事人之間產(chǎn)生的一種法律上的效力。根據(jù)黃茂榮的觀點，法律行為具有法律事實的特征和法律規(guī)范的特征，而人們往往關(guān)注于法律行為的法律事實的性格，而忽略了其本身所具有的規(guī)范性）。合同因為意思表示所具有的法效而具有規(guī)范性，因此當事人之間的權(quán)利義務(wù)責任是來自于合同條款本身的約定而不是合同法的規(guī)定。如買受人的違約金請求權(quán)，是因為合同約定了于違約時買受人可以請求支付違約金，而不是合同法規(guī)定買受人具有請求支付違約金的權(quán)利。法國民法典第1421條，認為合同在當事人之間產(chǎn)生法律上的效力。直接將合同視為法律，認為合同是當事人之間指定的法律，合同條款的效力等同于法律，認可了合同作為法源的合法地位。第二，反對合同作為法源的邏輯認為合同具有相對性，僅對雙方當事人具有約束力，對第三人沒有約束力，因此不能作為裁判依據(jù)。一方面，合同不同于物權(quán)、侵權(quán)關(guān)系，根源于合同的個別性。物權(quán)法定原則，以及侵權(quán)責任法定，使得這些法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有普遍性，并大多屬于強制性規(guī)范；合同奉行契約自由原則，合同的內(nèi)容基于當事人的約定，于是才產(chǎn)生了合同或債的相對性。（但是合同的意思自治如果得不到第三人的尊重，第三人可以任意侵犯；并且法院在裁判中可以不問合同約定而從合理第三人的角度為第三人作出裁判規(guī)范意義上的結(jié)果，無異于以裁判形式逼迫當事人放棄約定而服從法院的強制，這兩種情況顯然都是對私法自治的破壞。于此狀態(tài)，合同的意思自治實無意義）另一方面，無名合同的裁判規(guī)范。對社會關(guān)系的調(diào)整一般采取有名合同，但是有名合同不能涵蓋全部的社會關(guān)系，因此我國承認無名合同。但是針對無名合同的案件，只規(guī)定有名合同細節(jié)規(guī)范的合同法如何作為裁判依據(jù)？此時，無名合同的裁判依據(jù)又是什么？無名合同的存在充分肯定了契約自由。合同法總則第124條之規(guī)定，對于無名合同，參照適用與之類似的有名合同。也即針對無名合同規(guī)定了類推適用。（但是，類推適用難道能比直接依據(jù)當事人約定的、在當事人之間具有規(guī)范作用的合同更有實用性？與其舍近求遠，迂回的尋找無名合同的裁判規(guī)范，不如回歸無名合同本身。）上述邏輯錯在對合同的定位出現(xiàn)了偏離合同本質(zhì)的認識（私法自治不僅僅是合同當事人的事）。第二，合同法規(guī)范（合同如果可以作為法源，在適用上還面臨著適用原則的問題。即合同法源與法律法源，特別是合同法規(guī)范。王洪老師將合同的法源地位定位在非制定法法源。那么在討論其與合同法的關(guān)系時有受限之嫌。淵源的適用原則首先是制定法法源優(yōu)于非制定法法源，非制定法法源只有補充性作用，也即在制定法法源不存在或適用制定法法源可能會帶來極大不公時才有可能適用非制定法淵源。在這一原則下，合同當然的不能優(yōu)于合同法規(guī)范適用，更不論合同與強行性規(guī)范和任意性性規(guī)范的適用順位。至于法源適用的第二項原則，下位法優(yōu)先上位法（即具體規(guī)定優(yōu)于抽象規(guī)范）也無從適用，因為該規(guī)則是在制定法法源中的具體運用。認為，如果合同法源之地位為制定法，那么可以保障合同規(guī)范性的實現(xiàn)，也即對意思自治的尊重。在此假設(shè)下，合同在不違反強制性法規(guī)（且不問違反強制性規(guī)定之合同的效力是否一定無效）和公序良俗前提下，合同優(yōu)于合同法規(guī)范適用，優(yōu)于任意性規(guī)范適用，因為任意性規(guī)范可以因當事人的約定而被排除適用。）法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，一般認為合同法屬于任意性規(guī)范（其效力規(guī)范則屬于強制性規(guī)范）。特別的，關(guān)于違約金等責任條款的規(guī)定即屬于任意性規(guī)范。那么，任意性規(guī)范能否作為裁判依據(jù)？理論上應(yīng)做任何認識？法國民法典第1142條：“當事人訂立的合同在當事人之間產(chǎn)生法律的效力?！睆姆蓷l文可以看出，合同具有像法律一樣的效力，但限于當事人。第三，總結(jié)：合同案件中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要源于合同本身。西方大陸法系國家將合同定性為defaultrule，即缺省規(guī)則，也即補充性規(guī)則。所以，要解決法源問題，應(yīng)當首先認識“法”。這涉及到法理層面的兩個問題，即法源和法與道德。目前我國不承認合同成為民法法源，會存在如下問題：其一，公權(quán)力肆無忌憚的干預(yù)私人合同關(guān)系。如違約金賠償（合同法第113條）。正因違約賠償復(fù)雜難行，當事人才約定違約金。其二，如果所有案件均以法律為裁判依據(jù)，那么將會導致司法水平的下降。如合同法第3-8條的誠信條款、合同嚴守原則被法官廣泛援引。但是基本原則不能直接成為裁判依據(jù)，否則法律會陷入置具體規(guī)則于不顧，直接循入其上位原則性規(guī)范的境地。（也就是說，法官在找不到具體規(guī)則時，往往意味著法律漏洞的出現(xiàn)，法律漏洞出現(xiàn)又意味著找法不能，此時必然會出現(xiàn)法官造法的尷尬。而在法官造法不能又不能拒絕裁判的逼迫下，法官便運用基本原則補充漏洞。但是，如果我們承認了合同的法源地位，允許法官在合同案件的裁判中首先運用合同作為裁判依據(jù)，不但會減少找法負擔提高效率，更為重要的是法律漏洞問題不復(fù)存在。）第一批指導性案例的第一個：其裁判依據(jù)時242條的居間合同：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！贝嬖诘膯栴}：其一，居間合同所在的法律條文，是定義性條款，并沒有指明法律條款，不能成為完整的裁判規(guī)則。其二，其裁判的主旨解釋部分與第242條之間沒有聯(lián)系，具體說來，當事人發(fā)生糾紛的合同案件中，跳單條款兼職約定來自于具體的合同約定（理解：買方——中介——賣房者，在這一關(guān)系中，中介將作為信息的溝通者，買賣雙方不能跳過中介直接交易）。而其主旨是對合同的解釋而非對跳單條款的解釋，混淆了合同解釋與合同法的解釋。因此，該案例實質(zhì)是在運用合同條款的約定裁判（理解：法官根據(jù)合同約定進行理解，但在說理時又回到與約定無關(guān)的合同法解釋，使得裁判依據(jù)與主旨解釋存在矛盾。）在上述案例中，如果我們承認合同的法源地位，就不需要引用合同法第242條；而不承認法源地位的現(xiàn)狀是，不承認合同的法源地位，卻又硬要引用合同法條文，而運用合同法又不能解決問題。（合同解釋與合同法的解釋是不同的概念。合同法的解釋本質(zhì)是司法解釋；而合同解釋是法官對合同條款本身進行的解釋。當然，法官在進行合同解釋時，仍然應(yīng)當尊重合同當事人的意思自治，法官進行合同解釋的目的不是為當事人訂立合同，而是讓當事人之間的合同說話。因此，法官既不能針對爭議條款作出使當事人負擔規(guī)范意義的裁判意志；也不能針對未協(xié)商的條款從一般合理第三人的角度替當事人做主。）2、民事習慣、交易習慣與習慣法第一，民事習慣與習慣法在英美法系國家，繼受羅馬法形成的共同習慣，形成共同法，也即習慣法。在大陸法系國家，習慣形成習慣法需具備一定條件：其一，法無明文規(guī)定，習慣所約束的事項沒有進入制定法的領(lǐng)域；其二，經(jīng)久慣行，在很長時期內(nèi)多數(shù)社會成員共同遵守；其三，法的確信，此為主觀要素，需遵守之大多數(shù)人承認其具有法的效力；其四，不違背公序良俗，此為控制性要素，排除不合時宜的習慣，為習慣上升為習慣法起到過濾器的作用。第二，交易習慣英美法采實用主義，商業(yè)交易過程中形成的習慣，具有開放性。我國采用“交易習慣”的概念，但是適用范圍比較窄。合同法承認交易習慣的依據(jù)：合同法第61條，是對合同約定不明的補救。補充協(xié)議——交易習慣。當事人沒有約定，法院直接適用第62條而忽視第61條。第62條是不漏條款，在窮盡其他方法不能時才能適用，但存在過分干預(yù)合同自由之嫌。總體講，這標志著我國對待法源問題由封閉走向開放。但什么是交易習慣？學者在界定時通常直接引用西方習慣法的定義，然而面臨的問題是“法的確信”要素在我國是否真實的存在？王洪認為，在定義交易習慣時，可以只具備法無明文、經(jīng)久慣行、不違背公序良俗三個條件即可。（第61條：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款、報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或約定不明的，可以補充協(xié)議；不能達成補充協(xié)議的，按合同有關(guān)條款或交易習慣確定。”第62條：“（四）履行期限不明的，債務(wù)人可以隨時履行；債權(quán)人也可以隨時要求履行。但應(yīng)當給對方必要的準備時間。）合同法解釋（二）第7條的規(guī)定：下列情況，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同所稱“交易習慣”：（一）在交易行為當?shù)鼗蚰骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或應(yīng)當知道的做法。（二）當事人雙方經(jīng)常使用的交易習慣的做法：對于交易習慣，由主張的一方當事人承擔舉證責任。針對第一款，對交易習慣采用“知道或應(yīng)當知道”作為主觀控制要素，是否有意義？或者說，交易對方如何證明“不應(yīng)當知道”？應(yīng)當、不應(yīng)當知道是沒有辦法界定的。針對第二款，以當事人的個別習慣作為交易習慣令人不解。這也是我國最高人民法院的首創(chuàng)。我國已解釋的形式將個人之間的交易習慣納入合同范圍；而國外雖未可作為合同條款，但采用默示條款。在國外，查明交易習慣是否存在是法官在審判過程中的職責。將舉證責任苛于當事人，會導致通過習慣解決的案件極少。當事人如何證明？僅經(jīng)久慣行這一要素就難以證明。這一規(guī)定實質(zhì)是把公共機構(gòu)應(yīng)承擔的責任轉(zhuǎn)嫁給當事人，當事人的證明成本太大。《合同法解釋（二）》第七條之規(guī)定，使交易習慣第一次成為我國合同法之外的補充法淵源。但是雖法律上確立了交易習慣的法源地位，但在實務(wù)審判中，交易習慣卻難以發(fā)揮作用。3、判例在英美法系中，判例不是補充性法源而是直接法源?？紤]將判例引入法源，從同案不同判的根源問題出發(fā)，也即同案不同判源于對法律的解釋的差異。然而這一問題如何解決？如果通過立法機關(guān)將法條具體化，那么會失去法的普遍性，這顯然是不可行的。因此可以考慮將解決途徑放置于執(zhí)行法律的人（法官），法典化國家如引入英美法的判例機制，提高判例的法源地位。我國不存在判例，但是有最高法院審判委員會公布的案例，也即指導性案例。指導性案例的作用表現(xiàn)在：對各級人民法院在今后遇到類似或相同案件，可以參照指導性案例；指導性案例不能成為直接性的裁判依據(jù)，但在裁判主文中可以適用（“穿中山裝的判例”）。這些作用總體上表現(xiàn)了指導性案例統(tǒng)一法律解釋、填補法律漏洞的功能。當然，指導性案例也存在一些問題：其一，缺乏民主基礎(chǔ)。案例的選擇、提供都是法院的事，成為法院的家內(nèi)事，以致于案例有問題要普遍征求學者、律師等的意見。普遍認為好的案例才可以將其定為指導性案例。指導性案例如喪失民主基礎(chǔ)，將使預(yù)定的目標落空。其二，案例的選擇范圍太窄。合同法的指導性案例僅兩個，遠遠不能滿足需求。但是，指導性案例可以保證同案同判，維護法律的權(quán)威，已成為我國民法的實質(zhì)性法源。4、原理、學說能否成為民法的補充性法源第一，原則。在法典化國家，屬于法原則的一般性條款，因缺少法律后果的指引而不能直接適用作裁判規(guī)范；它不能單獨、直接成為裁判依據(jù)，那么可否成為補充性法源？當法律存在漏洞時，是否承認法官造法？如果可以由法官來彌補漏洞，那么法官就可以將法律的一般性條款運用到具體的案件中形成具體規(guī)則。在非法典化國家，特別是英美法國家，一般性原則并未得以成文規(guī)定，而是隱藏于具體規(guī)則后。那么法官缺乏裁判依據(jù)時，能否援引具體規(guī)則背后的原則性理念和價值作為新的規(guī)則來裁判？例：合同法的情勢變更原則（七八十年代，無合同、無情勢變更）重慶某公司與武漢某煤氣儀表制造公司，簽訂（長期）合同，確定了價格，計算方式是根據(jù)國家定價（成本+利潤），并為雙方接受。表殼是以銅作為原材料，5年期間，國家適度調(diào)整價格，銅價翻4倍，武漢方不愿意協(xié)調(diào)價格，重慶方要求變更價格或撤銷合同。合同法理上雖有情勢變更原則，但當時法無規(guī)定。只能間接引用誠信原則，貫通情勢變更：認為經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了改變，且這種改變不是當事人能夠預(yù)見的，若繼續(xù)履行顯然對當事人產(chǎn)生極大不公平。從例中可以看出，一般性條款在個案中的使用，但是不能單獨作為裁判依據(jù)，它有特定的適用途徑，即（1）法律漏洞填補之情形：法官造法。合同法中的很多規(guī)則都是從現(xiàn)實中創(chuàng)造出來的，如締約過失責任就是根據(jù)誠實信用原則創(chuàng)設(shè)出的新規(guī)則。（2）一般性條款作為法律條款的解釋方法。因此，在我國，原則應(yīng)該作為補充性法源，當然應(yīng)僅限于上述兩種情況。在認識法律原則可以作為補充性法源時，應(yīng)認識到兩種錯誤認識：（1）原則是法律靈魂，所以可以作為直接法源；（2）原則僅為宣示性規(guī)定，不能援用。第二，學說學說作為法院，在國際公法中是肯定的；在民法領(lǐng)域，學說能否作為法源有著不同認識。瑞士民法典承認學說的法源地位，我國基本持否定態(tài)度，通說認為學說不是法源，而將其置于法律解釋之中。但是，法官的培養(yǎng)環(huán)境決定了法官必然受學說影響。學說的作用在于，它能夠為裁判提供一種指引。在對法條的理解有歧義時，在追問法官造法的依據(jù)時，學說都發(fā)揮著一定作用。例：如何界定損害？不當出生是否成為損害？如果將不當出生也理解為一種損害，那么就會陷入道德漩渦，即殘障人的價值低于正常人，如果價值同等，便不存在損害。5、國際性法律文件關(guān)于國際性法律文件作為補充法源的問題，我國目前持否定態(tài)度。我國堅持國際法與國內(nèi)法的二元理論，國際性法律文件不能直接適用，只有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范后才可以適用。合同案件，在找不到國內(nèi)法律文件可以適用時，能否直接適用《國際貨物銷售合同公約》？如果承認其法源地位，國際性法律文件一經(jīng)批準就成為我國國內(nèi)法的組成部分。第二講裁判方法論紙上的法如何適用才能成為活法，得到妥實的結(jié)果？通常采用的是法律邏輯三段論，即：法律規(guī)范——大前提案件事實——小前提判決————結(jié)論三段論最初由亞里士多德從邏輯形式的層面上提出來，之后運用到法學中，進而形成司法三段論。但是作為大前提的法律規(guī)范需要經(jīng)過一定方法才能確定，怎么找？怎么適用？一、案件事實（在適用中并不是從大前提到小前提這樣的順序進行，而是先確認事實，然后再找可以適用的法律）案件事實不等于真實實情、歷史原貌，案件事實的確認過程要運用到民事訴訟的證據(jù)規(guī)則。而證據(jù)規(guī)則部分被從民法中剔除，歸入程序法，但是實體與程序不該分開。從舉證到證明責任的分配，被認為是程序法內(nèi)容，實際也是實體法中案件事實確認的內(nèi)容。所以，二者是統(tǒng)一的。[本節(jié)不詳述小前提的方法論]二、案件事實確定后——法律適用（一）法律關(guān)系分析方法1、法律關(guān)系理論具體法律關(guān)系與抽象法律關(guān)系。我國重視法律關(guān)系理論（大陸法系），區(qū)分抽象層面、規(guī)范層面（具體）的法律關(guān)系，而抽象層面（如物權(quán)、債權(quán)、繼承、親屬）的法律關(guān)系不在裁判方法范疇內(nèi)。重視基于特定事實在特定當事人之間產(chǎn)生的具體法律關(guān)系。案件事實與法律事實。法律事實不等于案件事實。法律事實，是引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事件或行為。其中構(gòu)成法律行為的案件事實被抽出來。法律事實有時間上的特性。用法律關(guān)系分析案件，應(yīng)尊重法律事實發(fā)生的先后順序進行。舉一案例：甲（16歲生日）父親送其一輛自行車作為生日禮物，價值一萬七千元。同學乙借甲車一周，期滿未還。未還期間，乙騎車玩被丙偷走，后轉(zhuǎn)讓于丁，未出具發(fā)票。丁知車價值高，但丙要加五千，最后兩千成交。丁使用過程中，被甲發(fā)現(xiàn)。問：甲可向誰行使什么權(quán)利？分析：（1）甲父與甲：贈予合同。所有權(quán)轉(zhuǎn)移，甲享有所有權(quán)。（2）甲與乙：什么關(guān)系？借用合同。合同是否有效？甲16周歲，對外出借行為與其年齡、智力狀況相符，合同有效。什么結(jié)果？按照合同約定，乙負有如期返還自行車的義務(wù)，需承擔違約責任：繼續(xù)履行、損害賠償。（3）丙偷車：侵權(quán)行為。侵害乙的合法占有（4）丙與丁：買賣合同。效力？根據(jù)合同法第51條，合同無效。責任？適用第57條，返還、恢復(fù)原狀、賠償損失的規(guī)定（5）甲與丁：無法用法律關(guān)系理論進行分析。偷、賣的行為沒有取得所有權(quán)，丁沒有構(gòu)成善意取得，且贓物取得具有特別規(guī)定。那么甲、丁之間是什么關(guān)系？丁占有自行車，與甲產(chǎn)生物權(quán)上的返還請求效力，甲作為所有權(quán)人享有物權(quán)追及效力。2、法律關(guān)系理論存在的弊端法律事實與法律關(guān)系的對應(yīng)關(guān)系因規(guī)范和請求權(quán)競合而難分析完全。如上例中的不當?shù)美P(guān)系：丙偷得車和賣得2000元，偷盜行為與無權(quán)處分行為均受有利益；丁占有自行車。非典型不當?shù)美?，即侵害型不當?shù)美?，就能與侵權(quán)關(guān)系發(fā)生競合。用法律關(guān)系分析，沒有從根本上解決裁判依據(jù)與案件事實之間的含射關(guān)系。法律關(guān)系分析法太抽象。（二）請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范分析方法德國在法律關(guān)系方法之外，又發(fā)明請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范方法（拉倫茲《法學方法論》），將請求權(quán)放于民事裁判中。核心是，誰得以誰基于何法律規(guī)范行使何種法律權(quán)利？根據(jù)這種方法，必須先確定當事人，原告或受害人可以先確定，第二個“誰”需要分析。另外，權(quán)利必須由規(guī)范基礎(chǔ)，即裁判依據(jù)或法源才得以支持；且規(guī)范必須界定到具體的條款內(nèi)容上，不能籠統(tǒng)的指第幾條。請求權(quán)的運用方法——請求權(quán)檢索。按順序：A先檢索合同上的請求權(quán)。合同反應(yīng)意思自治；權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是基于當事人的約定。例如上述例子中，甲父與甲的贈予合同未受損失；甲與乙的借用合同，基于合同約定，借期1周，期滿不返還，乙違約，至于后果，由于借用合同本身沒有約定，此時可以從合同法中找。合同中請求權(quán)貫穿合同全過程，因此從合同締約過程就要開始檢索。履約階段、違約責任（繼續(xù)履行、違約金、定金、損害賠償金）、合同終止后（后義務(wù)產(chǎn)生的請求權(quán)）。當然這些過程并不是一個個依次進行。B債法上的請求權(quán)：與合同上的請求權(quán)，都具有特定化的特點，比較容易確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系內(nèi)容。包括不當?shù)美⑶謾?quán)、無因管理請求權(quán)。例：甲乙簽訂買賣保護動物合同并支付價款，后發(fā)現(xiàn)標的物違法。是否屬于不當?shù)美看藭r，是主張合同請求權(quán)還是不當?shù)美埱髾?quán)？法國認為是兩者的請求權(quán)；我國尚未形成完整的不當?shù)美w系。C檢索物權(quán)法上的請求權(quán)：在我國，侵害物權(quán)的損害賠償，體現(xiàn)為侵權(quán)。物上返還請求權(quán)，排除妨礙、消除危險扥屬于侵權(quán)。是非純粹的物權(quán)請求權(quán)。D特別法上的請求權(quán)：涉及身份的，如婚姻法、繼承法；涉及知識產(chǎn)權(quán)的，如著作權(quán)、專利權(quán)。C、民法總論專題研究（民事主體的有關(guān)問題）關(guān)于民法的學習（一）“民法人”的教學理念1、民法人是講誠實、守信用的人；來自誠實信用原則的要求。在市場經(jīng)濟中的地位及作用2、民法人是具有平等價值觀和公平觀念的人；來自平等原則。是民法區(qū)別于其他部門法的本質(zhì)性特征。3、民法人是懂得尊重他人權(quán)利的人；民法是權(quán)利法。權(quán)利如果得不到尊重，就不會享有利益或自由，反而會使人陷入痛苦。這也是禁止權(quán)利濫用的要求。4、民法人是具有社會公德意識的人；社會公序良俗。5、民法人是具有義務(wù)觀念和責任感的人；民事法律關(guān)系以權(quán)利義務(wù)的法權(quán)模式構(gòu)造。個人權(quán)利的實現(xiàn)有賴于他人義務(wù)的履行。6、民法人是系統(tǒng)掌握和精通民法知識的人。（二）民法學習和研究的方法1、方法的重要性推定。動產(chǎn)物權(quán)，占有公示，但物權(quán)占有的推定效力可以被推翻。不可以被推翻的推定是過錯推定。如《侵權(quán)責任法》第58條：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！狈椒ū旧硎强茖W知識。（1）理解：物：人身以外可以控制支配的有形物。“視為”，是一種本身不是，但基于某種原因而將其等同于某種情況的表達方法，如《民法通則》第11條第2款限制行為能力人作為完全民事行為能力人的情形“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！辨芟ⅰ＝?jīng)常提的讓民眾有更多的“財產(chǎn)性收入”，指的就是法定孳息。占有改定。主要是針對融資租賃合同。指在\o"動產(chǎn)"動產(chǎn)交易中，出讓\o"標的物"標的物時，出讓人基于生產(chǎn)、生活的需要仍需繼續(xù)占有動產(chǎn)，此時雙方可以通過協(xié)議，使\o"受讓人"受讓人取得動產(chǎn)之間接占有，以取得現(xiàn)實交付而取得\o"所有權(quán)"所有權(quán)。（2）強記：（概念，法律條文）《侵權(quán)責任法》第16條：“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當賠償喪葬費和死亡賠償金?！薄肚謾?quán)責任法》第2條：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！薄段餀?quán)法》第106條：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！薄段餀?quán)法》第149條：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理?！薄睹穹ㄍ▌t》第58條：“下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（本項刪除）（七）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。”《合同法》第51條：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！薄逗贤ā返?2條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！薄逗贤ā返?32條：“出賣的標的物，應(yīng)當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物，依照其規(guī)定?！薄逗贤ā返?86條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”（3）體系化的法學思維法律的規(guī)范性；法律的社會性；法律的邏輯性；法律的概念性；法律的目的性。2、民法基礎(chǔ)知識的進一步鞏固如民事法律關(guān)系。主體，客體，內(nèi)容，客體。物權(quán)與債權(quán)的比較，即從法律聯(lián)系進行比較。3、廣博讀書民法經(jīng)典教科書：我妻榮《民法講義》（中國法制出版社）；謝懷栻《外國民商法精要》（法律出版社）梁慧星《民法總論》（法律出版社）；李開國《民法總則研究》（法律出版社）法律條文：4、問題意識的培養(yǎng)（1）讀書中的反思與反問理論正確與否，理論及體系是否完善？法律規(guī)定及其正當和理性。例1：《物權(quán)法》第149條規(guī)定的自動續(xù)期，解決房屋所有權(quán)與用益物權(quán)不一致的矛盾。但是。買賣關(guān)系中，“地隨房走”；如果土地建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，“房隨地走”，按價補償。于是規(guī)定自動續(xù)期。問題是，續(xù)期是否有償？買房時土地使用權(quán)是有償?shù)摹＠碚撋蠠o償是可能的，但實際是不可能的。再者，續(xù)期多久？規(guī)定不詳為政府隨時收地提供了余地。例2：《物權(quán)法》第2條：“第二條因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)?！币詸?quán)利人定義物權(quán)，是邏輯上的循環(huán)定義。用列舉方式說明物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)，但是還包括占有。例3：合同讓與與民法通則?！逗贤ā返?0條：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。”權(quán)利轉(zhuǎn)讓第三人，無需債務(wù)人同意，通知即可（債權(quán)人或受讓人通知債務(wù)人）?！睹穹ㄍ▌t》第91條：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外。”必須經(jīng)過同意才能轉(zhuǎn)讓。《合同法》的規(guī)定是進步還是倒退？其一，破壞了債權(quán)人與債務(wù)人的法律地位平等。其二，破壞合同自由，“暗渡陳倉”，如果甲向乙發(fā)出要約，乙拒絕。甲于是讓丙以丙自己名義與乙簽訂合同，丙在簽訂合同并履行全部義務(wù)后即成為債權(quán)人，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給甲。此時就破壞了合同自由。其三，加重債務(wù)人的履行負擔。（2）從個案或類型案件中抽象出問題（3）注重分析和研究問題的多視角第一，實體法角度刑法上詐騙與民法的欺詐。遺失物與遺忘物的區(qū)別及法律意義。侵占遺忘物罪——遺失物制度遺忘物，是從權(quán)利人占有到他人占有；遺失物是從權(quán)利人占有到無人占有再到有人占有（拾得、發(fā)現(xiàn)），但矛盾是很難知曉何時遺失，遺失何處。遺失物的范圍要大于遺忘物。如果將忘在出租車、賓館中的包等物品據(jù)為己有且數(shù)額巨大，應(yīng)當追究刑事責任；并且遺忘物的發(fā)現(xiàn)人或保管人負有附隨義務(wù)，不享有報酬請求權(quán)。拾得遺失物不一定構(gòu)成犯罪。拾得人負有通知、報告和上交的義務(wù)，權(quán)利人享有返還原物請求權(quán)，拾得人不能取得所有權(quán)；但是拾得人可以主張必要費用。第二，程序法的角度。第三，實體法與相關(guān)實體法的關(guān)系（民法與刑法，民法與行政法，民商法內(nèi)部）民法與刑法，民事問題刑事化。羅馬法上有“人格減等”，如果民事問題可以解決的就不要訴諸刑事。張軍案，他由特種兵轉(zhuǎn)為志愿兵，軍轉(zhuǎn)干時被頂替?；氐酱謇?，生活困難，偷村里的水泵賣，被勞教，且是勞教里重的三年。他說“我之所以走到今天，是因為3年勞教使我沒了出路，如果是1年我也就認了?！蓖瑫r，對于刑事問題，如果民事化，則是一種放縱。民法與行政法。權(quán)利有一部分來自行政行為如權(quán)利取得中的劃撥、出讓；專利權(quán)的授予。民事行為與行政行為如何劃分？如行政合同的范圍、分配、監(jiān)管如何進行？民商法內(nèi)部。股東的優(yōu)先購買權(quán)的效力問題，是管理性規(guī)范（有效）還是效力性規(guī)范（違反，無效）。（三）論文的寫作規(guī)范二、民事主體制度（一）民事主體制度的意義民法是人法，是圍繞參加具體社會生活實踐和經(jīng)濟生活實踐的人而形成的法規(guī)范。民法是民事法律制度的基礎(chǔ)，是每一國家立法和司法都不能回避的一個重大問題。如，德國：無權(quán)利能力社團，主體制度以權(quán)利能力作為基礎(chǔ)；日本法：非法人的社團或財團；英美法：非法人團體或非法人社團，合伙制度改革的選擇；中國：其他組織（是否為主體，是民事主體還是訴訟主體？）。探討民事主體制度之法律上的意義：1、民事主體范圍確定及相應(yīng)的制度規(guī)定，是我國民事立法中一個不可回避的重大理論問題?！睹穹ㄍ▌t》中才俄國民法典的兩分法，主體為公民和法人?！逗贤ā凡扇黧w，即自然人、法人、其他組織。《物權(quán)法》物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利（權(quán)利人）。《侵權(quán)責任法》“為保護民事主體合法權(quán)益”。將來的《中華人民共和國民法典》將采用什么樣的主體制度？民事行為能力的三分法的抽象立法模式，不能適應(yīng)心神喪失或心神好弱類的人群參與民事活動和維護其自身合法權(quán)益的需要。最高法解釋法律的權(quán)力來源：《人民法院組織法》第33條，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋?！眹鴦?wù)院的條例；部委的規(guī)章和其他規(guī)范性文件，前者指以部長命令的方式發(fā)布，有文件的編號；后者如關(guān)于……的意見/通知/若干規(guī)定。2、民事主體的基本理論問題有待引起我國民商法學界的充分重視并進行相應(yīng)的深入研究。（1）“其他組織”之所以不能取得民事主體資格，一個重要原因就是其不能獨立承擔民事責任。但是，民事主體必須能獨立承擔民事責任嗎？對法人的規(guī)定條件之一是“能獨立承擔民事責任”，要求財產(chǎn)獨立和責任獨立；而公民不以獨立承擔民事責任為條件而成為民事主體。（2）“非法人團體”是不具有團體人格但具有形式上的民事主體資格的組織。不具有實質(zhì)上但具有形式上的民事主體資格。（3）國家是否為民事主體發(fā)行國債是不是國家行為？有國家信用，但發(fā)行主體并不是中華人民共和國，一般是財政部。又如公務(wù)人員侵權(quán)。國家具有多重含義，是高度抽象的概念，將其作為民事主體是存在問題的。（4）合作社是法人現(xiàn)實存在的合作社多不具有法人形態(tài)。（5）自然人以外的組織或單位都屬于法人立法，適用上的混亂。按現(xiàn)有立法，工商銀行只有總行才是法人，其他分行是其他組織。采用二分法，工商銀行有很多個法人。3、民事主體地位的確立和統(tǒng)一，對于民事主體合法權(quán)益的保護至關(guān)重要。主體地位對民事行為效力判斷的意義。（二）民事主體制度研究1、民事主體制度概述民事主體的概念，以往的定義一方面把民事主體作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，一方面又用民事法律關(guān)系來說明民事主體，其結(jié)果是不可避免的形成了整體解釋部分、部分解釋整體的惡性循環(huán)。既然民法學界大多數(shù)人贊同民事關(guān)系與民事法律關(guān)系的區(qū)分，以民事主體作為民事法律關(guān)系主體的簡稱的界定顯然無法滿足概念嚴謹性的要求，也未能體現(xiàn)民事主體的本質(zhì)。2、人格理論與民事主體我國民事理論對于團體人格的認識往往局限在法人人格及其獨立責任的基礎(chǔ)上，凡法人皆有人格，而人格必然要求責任獨立。應(yīng)該說，將人格與責任作為基礎(chǔ)來考察法人的法律地位是準確的，但機械武斷的界定法人人格與獨立責任之間的邏輯關(guān)系卻又失之片面，因為它忽視了法人地位的歷史發(fā)展，又抹殺了現(xiàn)實立法中人格與獨立責任之間關(guān)系的其他可能性。3、民事主體制度的歷史考察奴隸，沒有事實人格；封建佃農(nóng)。羅馬法上，并不是羅馬市民都有主體資格（家父制度）。法國民法典只承認自然人（法國公民）的民事主體地位（一元）；商法典確認其他社會存在和組織的地位（主要是企業(yè)）。德國民法典第一次確認了法人制度（二元主體）。主體制度的范圍不是一成不變的。4、新中國民事主體制度的演進5、民事主體確立的一般標準確認民事主體的一般標準的技術(shù)意義是為民事權(quán)利義務(wù)找到一個歸屬，即找到民事權(quán)利義務(wù)的承受者。確認民事主體只能依據(jù)兩條具體標準或依據(jù)：客觀上，個人或組織在當時社會經(jīng)濟生活中能否以獨立名義存在或進行活動，即是否具有獨立意志及意志的載體。主觀上，當時社會的民事立法是否賦予個人和組織獨立的主體資格，即個人或組織在法律上被承認。只有同時符合這兩個標準，才能獲得法律上的主體資格。“業(yè)主委員會”的法律地位在物權(quán)法之后才逐漸被承認。6、民事主體中的自然人研究民法通則中民事行為能力、宣告失蹤、宣告死亡多有不完善之處。民事行為能力制度存在以下問題：行為能力分類過于死亡；宣告失蹤、死亡制度十分僵化；對欠缺民事行為能力之效力的判斷稍顯武斷；行為能力欠缺之救濟過于籠統(tǒng)。宣告失蹤、死亡是對《蘇俄民法典》的直接移植，移植失敗。廢除宣告失蹤制度代之以類似國外財產(chǎn)代管人制度的失蹤人利益保護制度。7、其他組織作為民事主體問題的研究其他組織，指民法以外，不具有法人人格但卻能以自己名義參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔義務(wù)的組織。8、合伙組織9、合作社作為民事主體10、國家作為民事主體問題研究11、非人類生命體法律主體資格研究12、民事主體與民事訴訟主體的關(guān)系13、民事主體與商事主體D、法律行為第一部分民事法律行為的成立、效力和生效一、概述（一）民事行為的成立性質(zhì)上屬于事實判斷，主要解決民事行為存在與否的問題。（二）民事行為的效力屬于價值判斷，對已成立的法律行為基于某種價值考量對其質(zhì)量所做的評價，也即解決已存在的民事行為的質(zhì)量如何的問題。包括：肯定性判斷；否定性判斷；相對無效的判斷，即可撤銷或效力待定的民事行為。（三）民事行為的生效性質(zhì)如何？生效與效力的關(guān)系？生效的判斷：除具備一般性條件，即行為內(nèi)容合法、行為人具備相應(yīng)行為能力、意思表示真實外，有些行為還有一些特別的要求。如：附停止條件的民事行為，如果條件不成就，效力即未發(fā)動；采特殊程序的民事行為，如需經(jīng)有關(guān)機關(guān)審批的行為。如果行為內(nèi)容違反公序良俗，行為人不具有行為能力，意思表示不真實，那么尚未生效的行為就沒有進一步討論生效的必要。因此，這種尚未生效的行為本身，就暗含著這樣一層意思：效力是否啟動，已然建立在一種肯定的價值判斷基礎(chǔ)之上，效力不存在瑕疵。但效力不存在瑕疵卻又不發(fā)生效力，是因為這種符合價值判斷的行為因為某種原因，其效力暫不啟動。因此，尚未生效的民事行為本身與價值判斷絕緣，因為其是符合價值判斷的。也就是說它不存在價值判斷，是價值判斷以后的問題，在性質(zhì)上屬于事實判斷。二、觀點駁斥（一）效力待定行為與尚未生效的行為沒有本質(zhì)區(qū)別1、限制行為能力人超出其能力而為的行為，物權(quán)代理人與他人之間實施的行為：效力發(fā)動（生效）與否在于“追認事實”。需獲審批的行為和附條件的民事行為，需條件具備才發(fā)生效力。于是，有人提出：這兩個問題是不是應(yīng)該歸屬于一類呢？如果把“追認事實”認定為一種條件，追認即條件成就，拒絕即條件不成就，那么效力待定行為與尚未生效的民事行為有和區(qū)別？同樣，如果將所附條件理解為一種追認，條件成就或獲審批，即追認而行為有效；條件不成就或未獲審批即遭到拒絕而行為無效，那么尚未生效的民事行為與效力待定的民事行為又有何區(qū)別？2、與此邏輯相似的問題效力待定的民事行為與可撤銷民事行為之間又區(qū)別嗎？一般認為兩者存在以下區(qū)別：第一，效力狀態(tài)不同。沒有追認或被拒絕之前，行為的效力不明。未撤銷之前有效，撤銷之后無效。持無區(qū)別觀點的人認為，將追認（拒絕）與撤銷都理解為是形成權(quán)，都可以得出“未行使形成權(quán)之前效力不明”的結(jié)論；將撤銷理解為拒絕權(quán)，尚未生效的行為“不決絕之前有效”，得出與效力待定行為未被拒絕之前相同的邏輯。針對這樣的邏輯，還有同樣的例子：甲（被代理人）——乙（代理人）——丙（第三人，欺詐，乙丙之間行為可撤銷）。觀點1：甲可以追認乙丙之間的行為。問題是，如果按可撤銷行為理論，乙丙之間的行為本身不被追認也是有效的，既然是有效力的，又為什么要追認？其邏輯是想由此可以印證“效力狀態(tài)不同”的區(qū)別不成立。認為在此情形下，未撤銷即等于追認，因此其效力狀態(tài)與可撤銷行為是一樣的。第二，享有的權(quán)利不同。效力待定行為一方當事人擁有追認權(quán)、拒絕權(quán)。可撤銷民事行為的當事人擁有的是撤銷權(quán)。持無區(qū)別觀點的人認為，享有不同權(quán)利，實為認為造成的概念上的區(qū)別。第三，適用范圍不同。效力待定行為適用于限制民事行為能力人實施的超越其行為能力的行為和無民事行為能力人實施的合同行為、負擔行為?？沙蜂N民事行為適用于欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平的情形。第四，效力待定行為沒有明確的期限限制?？沙蜂N行為受除斥期間限制。3、總結(jié)：無論是效力待定行為與尚未生效的民事行為，還是效力待定與可撤銷的民事行為之區(qū)別，其根本在于：法律尊重行為人本身的選擇，將行為效力的判斷交給利益可能受損之人。相對無效（效力待定、可撤銷民事行為）的行為涉及當事人之間的利益平衡。絕對無效涉及當事人與社會利益的平衡。不贊成將尚未生效的兩類民事行為納入效力待定行為中。最主要的原因在于：現(xiàn)行法的效力待定行為具有損害當事人或第三人利益的可能；尚未生效的民事行為符合公平要求、價值判斷，不存在損害任何一方利益的可能。因此就沒有必要賦予尚未生效民事行為當事人以相對無效行為當事人的追認（拒絕）權(quán)或撤銷權(quán)，也即條件成就與否與追認（拒絕）不是簡單的文字等同，而是涉及利益判斷問題。（二）效力待定行為內(nèi)部各類型行為的區(qū)別1、無權(quán)處分人與第三人實施的行為，需由被代理人追認或拒絕；限制行為能力人超越行為能力范圍與第三人實施的行為，由法定