專利審查指南

第五章無效宣告程序中外觀設計專利的審查引言本章主要涉及外觀設計專利無效宣告請求程序中有關專利法第二十三條和第九條的審查。關于外觀設計專利無效宣告請求涉及的其他條款的審查，適用本指南第一部分第三章的相關規(guī)定。現(xiàn)有設計根據(jù)專利法第二十三條第四款的規(guī)定，現(xiàn)有設計是指申請日(有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日)以前在國內外為公眾所知的設計?，F(xiàn)有設計包括申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過、公開使用過或者以其他方式為公眾所知的設計。關于現(xiàn)有設計的時間界限、公開方式等參照第二部分第三章第2.1節(jié)的規(guī)定。現(xiàn)有設計中一般消費者所熟知的、只要提到產品名稱就能想到的相應設計，稱為慣常設計。例如，提到包裝盒就能想到其有長方體、正方體形狀的設計。判斷客體法2.4法2.4在確定判斷客體時，對于涉案專利，除應當根據(jù)外觀設計專利的圖片或者照片進行確定外，還應當根據(jù)簡要說明中是否寫明請求保護色彩、“平面產品單元圖案兩方連續(xù)或者四方連續(xù)等無限定邊界的情況”(簡稱為不限定邊界)等內容加以確定。涉案專利有下列六種類型：單純形狀的外觀設計單純形狀的外觀設計是指無圖案且未請求保護色彩的產品的形狀設計。單純圖案的外觀設計單純圖案的外觀設計是指未請求保護色彩并且不限定邊界的平面產品的圖案設計。形狀和圖案結合的外觀設計形狀和圖案結合的外觀設計是指未請求保護色彩的產品的形狀和圖案設計。形狀和色彩結合的外觀設計形狀和色彩結合的外觀設計是指請求保護色彩的無圖案產品的形狀和色彩設計。圖案和色彩結合的外觀設計圖案和色彩結合的外觀設計是指請求保護色彩的并且不限定邊界的平面產品的圖案和色彩設計。形狀、圖案和色彩結合的外觀設計形狀、圖案和色彩結合的外觀設計是指請求保護色彩的產品的形狀、圖案和色彩設計。判斷主體在判斷外觀設計是否符合專利法第二十三條第一款、第二款規(guī)定時，應當基于涉案專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。不同種類的產品具有不同的消費者群體。作為某種類外觀設計產品的一般消費者應當具備下列特點：對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。例如，對于汽車，其一般消費者應當對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。常用設計手法包括設計的轉用、拼合、替換等類型。對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。根據(jù)專利法第二十三條第一款的審查根據(jù)專利法第二十三條第一款的規(guī)定，授予專利權的外觀設計，應當不屬于現(xiàn)有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。不屬于現(xiàn)有設計，是指在現(xiàn)有設計中，既沒有與涉案專利相同的外觀設計，也沒有與涉案專利實質相同的外觀設計。在涉案專利申請日以前任何單位或者個人向專利局提出并且在申請日以后(含申請日)公告的同樣的外觀設計專利申請，稱為抵觸申請。其中，同樣的外觀設計是指外觀設計相同或者實質相同。判斷對比設計是否構成涉案專利的抵觸申請時，應當以對比設計所公告的專利文件全部內容為判斷依據(jù)。與涉案專利要求保護的產品的外觀設計進行比較時，判斷對比設計中是否包含有與涉案專利相同或者實質相同的外觀設計。例如，涉案專利請求保護色彩，對比設計所公告的為帶有色彩的外觀設計，即使對比設計未請求保護色彩，也可以將對比設計中包含有該色彩要素的外觀設計與涉案專利進行比較；又如，對比設計所公告的專利文件含有使用狀態(tài)參考圖，即使該使用狀態(tài)參考圖中包含有不要求保護的外觀設計，也可以將其與涉案專利進行比較，判斷是否為相同或者實質相同的外觀設計。5.1判斷基準5.1.1外觀設計相同外觀設計相同，是指涉案專利與對比設計是相同種類產品的外觀設計，并且涉案專利的全部外觀設計要素與對比設計的相應設計要素相同，其中外觀設計要素是指形狀、圖案以及色彩。如果涉案專利與對比設計僅屬于常用材料的替換，或者僅存在產品功能、內部結構、技術性能或者尺寸的不同，而未導致產品外觀設計的變化，二者仍屬于相同的外觀設計。在確定產品的種類時，可以參考產品的名稱、國際外觀設計分類以及產品銷售時的貨架分類位置，但是應當以產品的用途是否相同為準。相同種類產品是指用途完全相同的產品。例如機械表和電子表盡管內部結構不同，但是它們的用途是相同的，所以屬于相同種類的產品。5.1.2外觀設計實質相同外觀設計實質相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產品外觀設計。對于產品種類不相同也不相近的外觀設計，不進行涉案專利與對比設計是否實質相同的比較和判斷，即可認定涉案專利與對比設計不構成實質相同，例如，毛巾和地毯的外觀設計。相近種類的產品是指用途相近的產品。例如，玩具和小擺設的用途是相近的，兩者屬于相近種類的產品。應當注意的是，當產品具有多種用途時，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，則二者應屬于相近種類的產品。如帶MP3的手表與手表都具有計時的用途，二者屬于相近種類的產品。如果一般消費者經(jīng)過對涉案專利與對比設計的整體觀察可以看出，二者的區(qū)別僅屬于下列情形，則涉案專利與對比設計實質相同：其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異，例如，百葉窗的外觀設計僅有具體葉片數(shù)不同；其區(qū)別在于使用時不容易看到或者看不到的部位，但有證據(jù)表明在不容易看到部位的特定設計對于一般消費者能夠產生引人矚目的視覺效果的情況除外；其區(qū)別在于將某一設計要素整體置換為該類產品的慣常設計的相應設計要素，例如，將帶有圖案和色彩的餅干桶的形狀由正方體置換為長方體；其區(qū)別在于將對比設計作為設計單元按照該種類產品的常規(guī)排列方式作重復排列或者將其排列的數(shù)量作增減變化，例如，將影院座椅成排重復排列或者將其成排座椅的數(shù)量作增減；其區(qū)別在于互為鏡像對稱。5.2判斷方式對外觀設計進行比較判斷時應當從本章第4節(jié)所定義的一般消費者的角度進行判斷。5.2.1單獨對比一般應當用一項對比設計與涉案專利進行單獨對比，而不能將兩項或者兩項以上對比設計結合起來與涉案專利進行對比。涉案專利包含有若干項具有獨立使用價值的產品的外觀設計的，例如，成套產品外觀設計或者同一產品兩項以上的相似外觀設計，可以用不同的對比設計與其所對應的各項外觀設計分別進行單獨對比。涉案專利是由組裝在一起使用的至少兩個構件構成的產品的外觀設計的，可以將與其構件數(shù)量相對應的明顯具有組裝關系的構件結合起來作為一項對比設計與涉案專利進行對比。5.2.2直接觀察在對比時應當通過視覺進行直接觀察，不能借助放大鏡、顯微鏡、化學分析等其他工具或者手段進行比較，不能由視覺直接分辨的部分或者要素不能作為判斷的依據(jù)。例如，有些紡織品用視覺觀看其形狀、圖案和色彩是相同的，但在放大鏡下觀察，其紋路有很大的不同。5.2.3僅以產品的外觀作為判斷的對象在對比時應當僅以產品的外觀作為判斷的對象，考慮產品的形狀、圖案、色彩這三個要素產生的視覺效果。在涉案專利僅以部分要素限定其保護范圍的情況下，其余要素在與對比設計比較時不予考慮。在涉案專利為產品零部件的情況下，僅將對比設計中與涉案專利相對應的零部件部分作為判斷對象，其余部分不予考慮。

對于外表使用透明材料的產品而言，通過人的視覺能觀察到的其透明部分以內的形狀、圖案和色彩，應當視為該產品的外觀設計的一部分。5.2.4整體觀察、綜合判斷對比時應當采用整體觀察、綜合判斷的方式。所謂整體觀察、綜合判斷是指由涉案專利與對比設計的整體來判斷，而不從外觀設計的部分或者局部出發(fā)得出判斷結論。5.2.4.1確定對比設計公開的信息對比設計的圖片或者照片未反映產品各面視圖的，應當依據(jù)一般消費者的認知能力來確定對比設計所公開的信息。依據(jù)一般消費者的認知能力，根據(jù)對比設計圖片或者照片已經(jīng)公開的內容即可推定出產品其他部分或者其他變化狀態(tài)的外觀設計的，則該其他部分或者其他變化狀態(tài)的外觀設計也視為已經(jīng)公開。例如在軸對稱、面對稱或者中心對稱的情況下，如果圖片或者照片僅公開了產品外觀設計的一個對稱面，則其余對稱面也視為已經(jīng)公開。5.2.4.2確定涉案專利法59.2法59.25.2.4.3涉案專利與對比設計的對比在進行涉案專利與對比設計的對比時，應當采用整體觀察、綜合判斷的方式。如果對比設計圖片或者照片未公開的部位屬于該種類產品使用狀態(tài)下不會被一般消費者關注的部位，并且涉案專利在相應部位的設計的變化也不足以對產品的整體視覺效果產生影響，例如冷暖空調扇，如果對比設計圖片或者照片沒有公開冷暖空調扇的底面和背面，涉案專利在底面或者背面的設計的變化也不足以對產品整體視覺效果產生影響，則不影響對二者進行整體觀察、綜合判斷。如果涉案專利中對應于對比設計圖片或者照片未公開的內容僅僅是該種類產品的慣常設計并且不受一般消費者關注，例如對比設計圖片或者照片未公開的部分是貨車車廂的后擋板，而當涉案專利中貨車車廂的后擋板僅僅是這類產品的慣常設計時，則不影響對二者進行整體觀察、綜合判斷。5.2.5組件產品和變化狀態(tài)產品的判斷5.2.5.1組件產品組件產品，是指由多個構件相結合構成的一件產品。對于組裝關系唯一的組件產品，例如，由水壺和加熱底座組成的電熱開水壺組件產品，在購買和使用這類產品時，一般消費者會對各構件組合后的電熱開水壺的整體外觀設計留下印象；由榨汁杯、刨冰杯與底座組成的榨汁刨冰機，在購買和使用這類產品時，一般消費者會對榨汁杯與底座組合后的榨汁機、刨冰杯與底座組合后的刨冰機的整體外觀設計留下印象，所以，應當以上述組合狀態(tài)下的整體外觀設計為對象，而不是以所有單個構件的外觀為對象進行判斷。對于組裝關系不唯一的組件產品，例如插接組件玩具產品，在購買和插接這類產品的過程中，一般消費者會對單個構件的外觀留下印象，所以，應當以插接組件的所有單個構件的外觀為對象，而不是以插接后的整體的外觀設計為對象進行判斷。對于各構件之間無組裝關系的組件產品，例如撲克牌、象棋棋子等組件產品，在購買和使用這類產品的過程中，一般消費者會對單個構件的外觀留下印象，所以，應當以所有單個構件的外觀為對象進行判斷。5.2.5.2變化狀態(tài)產品變化狀態(tài)產品，是指在銷售和使用時呈現(xiàn)不同狀態(tài)的產品。對于對比設計而言，所述產品在不同狀態(tài)下的外觀設計均可用作與涉案專利進行比較的對象。對于涉案專利而言，應當以其使用狀態(tài)所示的外觀設計作為與對比設計進行比較的對象，其判斷結論取決于對產品各種使用狀態(tài)的外觀設計的綜合考慮。5.2.6設計要素的判斷5.2.6.1形狀的判斷對于產品外觀設計整體形狀而言，圓形和三角形、四邊形相比，其形狀有較大差異，通常不能認定為實質相同，但產品形狀是慣常設計的除外。對于包裝盒這類產品，應當以其使用狀態(tài)下的形狀作為判斷依據(jù)。5.2.6.2圖案的判斷圖案不同包括題材、構圖方法、表現(xiàn)方式及設計紋樣等因素的不同，色彩的不同也可能使圖案不同。如果題材相同，但其構圖方法、表現(xiàn)方式、設計紋樣不相同，則通常也不構成圖案的實質相同。產品外表出現(xiàn)的包括產品名稱在內的文字和數(shù)字應當作為圖案予以考慮，而不應當考慮字音、字義。5.2.6.3色彩的判斷對色彩的判斷要根據(jù)顏色的色相、純度和明度三個屬性以及兩種以上顏色的組合、搭配進行綜合判斷。色相指各類色彩的相貌稱謂，例如朱紅、湖藍、檸檬黃、粉綠等；純度即彩度，指色彩的鮮艷程度；明度指色彩的亮度。白色明度最高，黑色明度最低。單一色彩的外觀設計僅作色彩改變，兩者仍屬于實質相同的外觀設計。根據(jù)專利法第二十三條第二款的審查根據(jù)專利法第二十三條第二款的規(guī)定，授予專利權的外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別。涉案專利與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比不具有明顯區(qū)別是指如下幾種情形：涉案專利與相同或者相近種類產品現(xiàn)有設計相比不具有明顯區(qū)別；涉案專利是由現(xiàn)有設計轉用得到的，二者的設計特征相同或者僅有細微差別，且該具體的轉用手法在相同或者相近種類產品的現(xiàn)有設計中存在啟示；涉案專利是由現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征組合得到的，所述現(xiàn)有設計與涉案專利的相應設計部分相同或者僅有細微差別，且該具體的組合手法在相同或者相近種類產品的現(xiàn)有設計中存在啟示。對于涉案專利是由現(xiàn)有設計通過轉用和組合之后得到的，應當依照(2)、所述規(guī)定綜合考慮。應當注意的是，上述轉用和/或組合后產生獨特視覺效果的除外。現(xiàn)有設計特征，是指現(xiàn)有設計的部分設計要素或者其結合，如現(xiàn)有設計的形狀、圖案、色彩要素或者其結合，或者現(xiàn)有設計的某組成部分的設計，如整體外觀設計產品中的零部件的設計。6.1與相同或者相近種類產品現(xiàn)有設計對比如果一般消費者經(jīng)過對涉案專利與現(xiàn)有設計的整體觀察可以看出，二者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著影響，則涉案專利與現(xiàn)有設計相比不具有明顯區(qū)別。顯著影響的判斷僅限于相同或者相近種類的產品外觀設計。在確定涉案專利與相同或者相近種類產品現(xiàn)有設計相比是否具有明顯區(qū)別時，一般還應當綜合考慮如下因素：對涉案專利與現(xiàn)有設計進行整體觀察時，應當更關注使用時容易看到的部位，使用時容易看到部位的設計變化相對于不容易看到或者看不到部位的設計變化，通常對整體視覺效果更具有顯著影響。例如，電視機的背面和底面在使用過程中不被一般消費者關注，因而在使用過程中容易看到部位設計的變化相對于不容易看到的背面和看不到的底面設計的變化對整體視覺效果通常更具有顯著的影響。但有證據(jù)表明在不容易看到部位的特定設計對于一般消費者能夠產生引人矚目的視覺效果的除外。當產品上某些設計被證明是該類產品的慣常設計(如易拉罐產品的圓柱形狀設計)時，其余設計的變化通常對整體視覺效果更具有顯著的影響。例如，在型材的橫斷面周邊構成慣常的矩形的情況下，型材橫斷面其余部分的變化通常更具有顯著的影響。由產品的功能唯一限定的特定形狀對整體視覺效果通常不具有顯著的影響。例如，凸輪曲面形狀是由所需要的特定運動行程唯一限定的，其區(qū)別對整體視覺效果通常不具有顯著影響；汽車輪胎的圓形形狀是由功能唯一限定的，其胎面上的花紋對整體視覺效果更具有顯著影響。若區(qū)別點僅在于局部細微變化，則其對整體視覺效果不足以產生顯著影響，二者不具有明顯區(qū)別。例如，涉案專利與對比設計均為電飯煲，區(qū)別點僅在于二者控制按鈕的形狀不同，且控制按鈕在電飯煲中僅為一個局部細微的設計，在整體設計中所占比例很小，其變化不足以對整體視覺效果產生顯著影響。對于包括圖形用戶界面的產品外觀設計，如果涉案專利其余部分的設計為慣常設計，其圖形用戶界面對整體視覺效果更具有顯著的影響。應當注意的是，外觀設計簡要說明中設計要點所指設計并不必然對外觀設計整體視覺效果具有顯著影響，不必然導致涉案專利與現(xiàn)有設計相比具有明顯區(qū)別。例如，對于汽車的外觀設計，簡要說明中指出其設計要點在于汽車底面，但汽車底面的設計對汽車的整體視覺效果并不具有顯著影響。顯著影響的判斷方式參照本章第5.2節(jié)的規(guī)定。6.2現(xiàn)有設計的轉用、現(xiàn)有設計及其特征的組合6.2.1判斷方法在判斷現(xiàn)有設計的轉用以及現(xiàn)有設計及其特征的組合時，通?？梢园凑找韵虏襟E進行判斷:確定現(xiàn)有設計的內容，包括形狀、圖案、色彩或者其結合；將現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征與涉案專利對應部分的設計進行對比；在現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征與涉案專利對應部分的設計相同或者僅存在細微差別的情況下，判斷在與涉案專利相同或者相近種類產品的現(xiàn)有設計中是否存在具體的轉用和/或組合手法的啟示。如果存在上述啟示，則二者不具有明顯區(qū)別。產生獨特視覺效果的除外。6.2.2現(xiàn)有設計的轉用轉用，是指將產品的外觀設計應用于其他種類的產品。模仿自然物、自然景象以及將無產品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結合應用到產品的外觀設計中，也屬于轉用。以下幾種類型的轉用屬于明顯存在轉用手法的啟示的情形，由此得到的外觀設計與現(xiàn)有設計相比不具有明顯區(qū)別:單純采用基本幾何形狀或者對其僅作細微變化得到的外觀設計；單純模仿自然物、自然景象的原有形態(tài)得到的外觀設計；單純模仿著名建筑物、著名作品的全部或者部分形狀、圖案、色彩得到的外觀設計；由其他種類產品的外觀設計轉用得到的玩具、裝飾品、食品類產品的外觀設計。上述情形中產生獨特視覺效果的除外。6.2.3現(xiàn)有設計及其特征的組合組合包括拼合和替換，是指將兩項或者兩項以上設計或者設計特征拼合成一項外觀設計，或者將一項外觀設計中的設計特征用其他設計特征替換。以一項設計或者設計特征為單元重復排列而得到的外觀設計屬于組合設計。上述組合也包括采用自然物、自然景象以及無產品載體的單純形狀、圖案、色彩或者其結合進行的拼合和替換。以下幾種類型的組合屬于明顯存在組合手法的啟示的情形，由此得到的外觀設計屬于與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比沒有明顯區(qū)別的外觀設計:將相同或者相近種類產品的多項現(xiàn)有設計原樣或者作細微變化后進行直接拼合得到的外觀設計。例如，將多個零部件產品的設計直接拼合為一體形成的外觀設計。將產品外觀設計的設計特征用另一項相同或者相近種類產品的設計特征原樣或者作細微變化后替換得到的外觀設計。將產品現(xiàn)有的形狀設計與現(xiàn)有的圖案、色彩或者其結合通過直接拼合得到該產品的外觀設計；或者將現(xiàn)有設計中的圖案、色彩或者其結合替換成其他現(xiàn)有設計的圖案、色彩或者其結合得到的外觀設計。上述情形中產生獨特視覺效果的除外。6.2.4獨特視覺效果獨特視覺效果，是指涉案專利相對于現(xiàn)有設計產生了預料不到的視覺效果。在組合后的外觀設計中，如果各項現(xiàn)有設計或者設計特征在視覺效果上并未產生呼應關系，而是各自獨立存在、簡單疊加，通常不會形成獨特視覺效果。外觀設計如果具有獨特視覺效果，則與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比具有明顯區(qū)別。根據(jù)專利法第二十三條第三款的審查一項外觀設計專利權被認定與他人在申請日（有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日）之前已經(jīng)取得的合法權利相沖突的，應當宣告該項外觀設計專利權無效。他人，是指專利權人以外的民事主體，包括自然人、法人或者其他組織。合法權利，是指依照中華人民共和國法律享有并且在涉案專利申請日仍然有效的權利或者權益。包括商標權、著作權、企業(yè)名稱權（包括商號權）、肖像權以及知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。在申請日以前已經(jīng)取得（以下簡稱在先取得），是指在先合法權利的取得日在涉案專利申請日之前。相沖突，是指未經(jīng)權利人許可，外觀設計專利使用了在先合法權利的客體，從而導致專利權的實施將會損害在先權利人的相關合法權利或者權益。細則663 在無效宣告程序中請求人應就其主張進行舉證，包括證明其是在先權利的”' ' 權利人或者利害關系人以及在先權利有效。7.1商標權在先商標權是指在涉案專利申請日之前，他人在中華人民共和國法域內依法受到保護的商標權。未經(jīng)商標所有人許可，在涉案專利中使用了與在先商標相同或者相似的設計，專利的實施將會誤導相關公眾或者導致相關公眾產生混淆，損害商標所有人的相關合法權利或者權益的，應當判定涉案專利權與在先商標權相沖突。在先商標與涉案專利中含有的相關設計的相同或者相似的認定，原則上適用商標相同、相似的判斷標準。對于在中國境內為相關公眾廣為知曉的注冊商標，在判定權利沖突時可以適當放寬產品種類。7.2著作權在先著作權，是指在涉案專利申請日之前，他人通過獨立創(chuàng)作完成作品或者通過繼承、轉讓等方式合法享有的著作權。其中作品是指受中華人民共和國著作權法及其實施條例保護的客體。在接觸或者可能接觸他人享有著作權的作品的情況下，未經(jīng)著作權人許可，在涉案專利中使用了與該作品相同或者實質性相似的設計，從而導致涉案專利的實施將會損害在先著作權人的相關合法權利或者權益的，應當判定涉案專利權與在先著作權相沖突。根據(jù)專利法第九條的審查專利法第九條所述的同樣的發(fā)明創(chuàng)造對于外觀設計而言，是指要求保護的產品外觀設計相同或者實質相同。對比時應當將所有設計要素進行整體對比。涉案專利包含多項外觀設計的，應當將每項外觀設計分別與對比設計進行對比。如果涉案專利中的一項外觀設計與另一件專利中的一項外觀設計相同或者實質相同，應當認為他們是同樣的發(fā)明創(chuàng)造。外觀設計相同和實質相同的判斷適用本章第5節(jié)的規(guī)定。外觀設計優(yōu)先權的核實_法29.19.1需要核實優(yōu)先權的情況外觀設計專利僅可享有外國優(yōu)先權，因此對優(yōu)先權的核實是指核實外國優(yōu)先權。當存在如下幾種情況之一時應當對優(yōu)先權進行核實：（1） 涉案專利與對比設計相同或實質相同，或者涉案專利與對比設計或其特征的組合相比不具有明顯區(qū)別，且對比設計的公開日在涉案專利所要求的優(yōu)先權日之后（含優(yōu)先權日）、申請日之前。（2） 任何單位或者個人在專利局申請的外觀設計與涉案專利相同或者實質相同，且前者的申請日在后者的申請日之前（含申請日）、所要求的優(yōu)先權日之后（含優(yōu)先權日），而前者的授權公告日在后者的申請日之后（含申請日）。（3） 任何單位或者個人在專利局申請的外觀設計與涉案專利相同