適用沖突規(guī)范的有關(guān)制度

第五講適用沖突規(guī)范的有關(guān)制度

一、識別

（一）識別的概念

識別，又稱“定性”（qualification）或“分類”（classification）,指在適用沖突規(guī)范時，依照一定的法律觀念，對有關(guān)的事實和問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行解釋，以確定應(yīng)適用哪一種沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。[案例介紹]安東夫人訴貝斯托羅案（Antenvs.Bastolo，法國最高法院判決，1889年）

安東夫婦均系馬耳他籍人，并在馬耳他結(jié)婚后，于1870年移居到當(dāng)時的法屬阿爾及利亞，安東先生在法屬阿爾及利亞購置了土地。1889年，安東先生去世，安東夫人即根據(jù)馬耳他法律到阿爾及利亞法院對死者的遺產(chǎn)管理人貝斯托羅提起訴訟，要求除了享有夫妻共同財產(chǎn)的一半以外，還要對死者遺產(chǎn)土地的1/4享有用益權(quán)。安東夫人提起訴訟時，她的住所仍在法屬阿爾及利亞。安東夫婦結(jié)婚時的馬耳他法律規(guī)定：未亡配偶可以配偶身份（配偶權(quán)）取得已亡配偶的遺產(chǎn)，并可取得已亡配偶不動產(chǎn)（土地）1/4的用益權(quán)。而法國法律則規(guī)定：未亡配偶可以繼承人身份（繼承權(quán)）取得已亡配偶的遺產(chǎn)，但不能取得已亡配偶不動產(chǎn)（土地）的用益權(quán)。顯然，適用馬耳他法律還是適用法國法律，將會導(dǎo)致兩種不同的判決結(jié)果。因而本案的關(guān)鍵問題是如何對安東夫人要求的法律事實進(jìn)行識別，以確定它究竟是夫妻財產(chǎn)關(guān)系，還是繼承關(guān)系，也即究竟以配偶權(quán)認(rèn)定，還是以繼承權(quán)認(rèn)定。這一識別直接涉及到采用何國法律為準(zhǔn)據(jù)法，并將對當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生直接影響。當(dāng)時法國法律中與本案有關(guān)的沖突規(guī)范是：配偶權(quán)利依結(jié)婚時當(dāng)事人的住所地法；不動產(chǎn)（土地）繼承依物之所在地法。因此，如果將安東夫人的請求定性為夫妻財產(chǎn)關(guān)系（即配偶權(quán)），則因安東夫婦結(jié)婚時住所在馬耳他而應(yīng)適用馬耳他法，安東夫人就可以取得亡夫不動產(chǎn)（土地）1/4的用益權(quán)；但是，如果將其請求定性為不動產(chǎn)繼承關(guān)系（即繼承權(quán)），則因該土地（不動產(chǎn)）在法屬阿爾及利亞而應(yīng)適用法國法，安東夫人就不能取得其亡夫不動產(chǎn)（土地）的用益權(quán)。最后，阿爾及利亞法院及法國最高法院將本案糾紛識別為夫妻財產(chǎn)關(guān)系（即配偶權(quán)），按照法國沖突法的規(guī)定，應(yīng)適用安東夫婦結(jié)婚時的住所地法即馬耳他法，判決安東夫人取得了亡夫不動產(chǎn)（土地）1/4的用益權(quán)。

1988年上海高級人民法院重要判例。該案的原告是中國技術(shù)進(jìn)出口總公司（簡稱中技公司），被告是瑞士工業(yè)資源公司（簡稱IRC公司）。IRC公司在上海與中技公司簽訂合同，向后者出售鋼材9180噸，總價為229．5萬美元。IRC公司并無鋼材，而是用偽造的單據(jù)騙取貨款。經(jīng)過調(diào)查，取得充分證據(jù)以后，中技公司于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求IRC公司返還貨款，賠償損失。上海市中級人民法院審理后，判決IRC公司償還中技公司貨款，賠償貨款利息、經(jīng)營損失和訴訟費共計5136668．6美元。IRC公司不服第一審判決，向上海市高級人民法院提起上訴。在第一審和第二審中，IRC公司都提出這是合同糾紛，合同中有仲裁條款，因而中國法院無管轄權(quán)。上海市高級人民法院指出：上訴人IRC公司“利用合同形式，進(jìn)行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。因本案侵權(quán)行為地在上海，……上海市中級人民法院對本案具有管轄權(quán)”。上海市高級人民法院于1988年10月11日作出判決，駁回IRC公司的上訴，維持原判。

1970年法國迪那法院判例。一個法國乘客乘坐一輛由一個法國婦女駕駛的汽車，在西班牙出了事故，受了傷。法院沒有把該案歸入侵權(quán)行為問題，而是歸入運輸契約問題。法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人曾經(jīng)同意共同負(fù)擔(dān)旅行費用，因此他們應(yīng)受一項運輸契約的約束，而該運輸契約的準(zhǔn)據(jù)法是法國法。法國民法典法第1784年規(guī)定：“水陸運輸者，應(yīng)對受托運送物的損失及海損負(fù)責(zé)，但如其證明損失或海損系出于意外事故或不可抗力所造成者，不在此限。”承運人如果不能證明損害是由不可抗力或者第三方所造成，則應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。如果把該案歸入侵權(quán)行為問題，在法國就要適用侵權(quán)行為地法——西班牙法。根據(jù)西班牙法律，駕駛?cè)说倪^錯要由乘客舉證證明。這就減輕了駕駛?cè)说呢?zé)任。1948年英國上訴法院審理了一起婚姻是否有效的上訴案——阿普特訴阿普特案。該案的原告是一個住所在英國并且居住在英國的婦女，她在倫敦委托了一個人在阿根廷和一個男子舉行婚禮（該男子的住所在阿根廷并且居住在阿根廷），從而成了一起代理婚姻。后來，原告向英國法院起訴，要求宣告該婚姻無效。第一審作出判決，原告敗訴。于是她向英國上訴法院提起上訴。上訴法院認(rèn)為，當(dāng)事人出席或者沒有出席結(jié)婚儀式是婚姻形式要件問題，所以它把該代理婚姻案歸入婚姻形式要件問題。按照英國的沖突規(guī)范，婚姻形式要件適用婚姻舉行地法。根據(jù)阿根廷法律，代理婚姻為有效。她的上訴被駁回。（二）識別問題產(chǎn)生的原因條件

1、對于同一事實，不同國家的法律賦予它不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范2、不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義3、不同國家的法律往往把具有相同內(nèi)容的法律問題劃分到不同的法律部門中4、不同國家有時有不同的法律概念或獨特的法律概念（三）識別的依據(jù)

1、按法院地法進(jìn)行識別2、按準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別3、按比較法進(jìn)行識別（四）我國有關(guān)識別的理論和實踐

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！倍⒎粗?/p>

(一)反致的概念

1、狹義反致

有時又稱為“直接反致”或“一級反致”。在國際私法上是指甲國法院在處理某個涉外民事案件時，根據(jù)本國（法院地國，亦即甲國）的沖突規(guī)范，應(yīng)當(dāng)適用乙國法；但乙國法上的沖突規(guī)范卻規(guī)定，這個案件應(yīng)當(dāng)適用甲國法。于是甲國法院依照本國的實體法處理了該案件。由此可見，按照反致制度解決法律適用問題，其前提是內(nèi)國法院根據(jù)本國沖突法的規(guī)定，將本應(yīng)適用的外國法看作是該外國的沖突法，而不是其實體法。

[案例介紹]福爾果案（Forgo’scase，法國最高法院判決，1878年）

福爾果是1801年出生于巴伐利亞的非婚生子，5歲時隨母親去了法國，并一直在法國生活，在法國有事實上的住所。按照當(dāng)時的法國法律的規(guī)定，外國人在法國取得住所必須辦理“住所準(zhǔn)許”的法律手續(xù)，而福爾果在法國從未取得這種“住所準(zhǔn)許”的法律手續(xù)，亦即他沒有取得法國法意義上的住所。1869年，福爾果在法國去世，生前未留下遺囑，其母親、妻子也先于他死亡，他沒有子女，現(xiàn)在法國留有一筆動產(chǎn)遺產(chǎn)。福爾果母親在巴伐利亞的旁系親屬得知后，認(rèn)為他們根據(jù)巴伐利亞的法律享有繼承權(quán)。而如依當(dāng)時法國法律的規(guī)定，則非婚生子女的親屬是沒有繼承權(quán)的。故他們向法國法院提起訴訟，要求根據(jù)巴伐利亞的法律取得福爾果的這筆遺產(chǎn)。法國法院受理了這個案件。根據(jù)法國沖突法，“動產(chǎn)繼承依被繼承人的原始住所地法”，因此，本案應(yīng)當(dāng)適用巴伐利亞法。根據(jù)巴伐利亞法，非婚生子的旁系親屬就可以繼承福爾果留在法國的遺產(chǎn)。但是，巴伐利亞沖突法則規(guī)定，“無遺囑動產(chǎn)的繼承，依被繼承人的住所地法”，而且巴伐利亞法承認(rèn)事實住所的法律效力。據(jù)此，福爾果的事實住所在法國，因而應(yīng)反致適用法國法。法國最高法院接受了這種反致，依法國法的規(guī)定，認(rèn)定福爾果作為非婚生子，其旁系親屬對其遺產(chǎn)沒有繼承權(quán)，本案遺產(chǎn)為無人繼承的財產(chǎn)，最后判決收歸法國國庫所有。

2、

轉(zhuǎn)致

轉(zhuǎn)致又稱為“二級反致”，是指甲國法院在處理某個涉外民事案件時，根據(jù)甲國（法院地國）的沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用乙國（第一外國）法；但乙國法上的沖突規(guī)范卻規(guī)定該案件應(yīng)當(dāng)適用丙國（第二外國）法。結(jié)果甲國法院依照丙國實體法處理了該案件。[案例介紹]特魯福特案（Truffort’scase，英國法院判決，1887年）

特魯福特是一位在法國有住所的瑞士人，1878年死于法國。生前他曾立下遺囑，將包括他在英國的動產(chǎn)在內(nèi)的全部財產(chǎn)交給其教子繼承。按照當(dāng)時法國沖突規(guī)范和法瑞條約的規(guī)定，遺囑繼承問題應(yīng)依被繼承人的本國法即瑞士法來解決，而瑞士實體法規(guī)定：被繼承人的親生子女可以繼承9/10的遺產(chǎn)。為此，特魯福特的獨子為繼承其父的遺產(chǎn)在瑞士蘇黎世法院提起訴訟。法院根據(jù)1869年法瑞關(guān)于司法權(quán)限和執(zhí)行民事判決的條約中的規(guī)定，判決其應(yīng)取得全部遺產(chǎn)的9/10。由于英國和瑞士之間沒有司法協(xié)助協(xié)定，當(dāng)特魯福特之子為了獲得其父遺留在英國的那部分動產(chǎn)而要求英國執(zhí)行瑞士法院的判決時，英國法院對瑞士法院的判決重新進(jìn)行了審理。

英國法院審理此案，涉及到了英國、法國、瑞士三個國家的法律。按照英國的沖突規(guī)范，“動產(chǎn)繼承依被繼承人死亡時的住所地法”即法國法；而法國沖突規(guī)范則規(guī)定，“動產(chǎn)繼承依被繼承人的本國法”即瑞士法。最后，英國法院接受了法國沖突規(guī)范對瑞士法的轉(zhuǎn)致，適用了瑞士的實體法來審理案件，從而滿足了特魯福特之子的訴訟請求。

3、間接反致

間接反致又稱為“大反致”，是指甲國法院在處理某個涉外民事案件時，根據(jù)甲國（法院地國）的沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用乙國法；但乙國的沖突規(guī)范規(guī)定該案件應(yīng)當(dāng)適用丙國法；而丙國法中的沖突規(guī)范又規(guī)定該案件應(yīng)當(dāng)適用甲國法。結(jié)果甲國法院按照甲國自己的實體法處理了該案件。（二）有關(guān)反致適用的問題(自學(xué)）

（三）反致產(chǎn)生的原因條件1、法院地國將其沖突規(guī)范所援引的外國法理解為是一個既包括實體法，又包括沖突法的整體2、有關(guān)國家沖突法的規(guī)定不一致，彼此之間也有沖突3、致送關(guān)系沒有中斷，這是反致產(chǎn)生的客觀條件

（四）反致的作用

反致的結(jié)果，是法院地國適用了本國的實體法或者第三國的實體法，使法院地國沖突規(guī)范最初所指向的某一外國實體法得不到適用。這一制度顯然限制了法院地國沖突規(guī)范的效力，其實質(zhì)是限制了該沖突規(guī)范所援引的外國法的適用，從而擴(kuò)大了法院地國本國法的適用范圍，或者適用了對法院地國有利的，至少是無害的另一個外國法。（五）關(guān)于反致的理論和實踐（自學(xué)）（六）我國對反致的態(tài)度

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！盵案例分析]

一個住所在A國的B國公民某甲，就行為能力問題在A國法院提起訴訟。A國承認(rèn)反致制度，其沖突規(guī)范規(guī)定行為能力依當(dāng)事人本國法，但B國沖突規(guī)范規(guī)定，行為能力依當(dāng)事人住所地法。

問：本案中某甲的行為能力應(yīng)依何國法解決？三、先決問題（一）先決問題的概念及構(gòu)成要件

先決問題，又稱附帶問題,是指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題所必須先行解決的附帶的、前提性的問題。

構(gòu)成先決問題必須具備三個條件：1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)范必須以外國法作為準(zhǔn)據(jù)法。2、需要先行解決的問題具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。3、在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時，法院地國的沖突規(guī)范和實體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實體規(guī)范均不相同，從而會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。（二）先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定[案例]廣州某法院1986年關(guān)于李伯康房產(chǎn)繼承案

李伯康于1938年在家鄉(xiāng)廣東臺山與范素賢結(jié)婚，婚后一直無子女。1943年李伯康前往美國定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂蒂在美國內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。1981年7月，李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產(chǎn)中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產(chǎn)的有關(guān)證明，同年7月領(lǐng)得房屋產(chǎn)權(quán)證。周樂蒂在美國得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區(qū)人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產(chǎn)。

四、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念

國際私法上的公共秩序保留，是指一國法院在審理涉外民事案件的過程中，依其本國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時，如該外國法的適用會與法院地國的公共秩序相抵觸,則排除該外國法適用的一種保留制度。[案例介紹一]佛來格訴鮑德溫案

原告與被告在紐約州訂立了一項打賭合同，此種合同在當(dāng)時的紐約州是允許的。被告鮑德溫為了履行合同的債務(wù)擔(dān)保，要交出他在新澤西州的一塊土地作抵押品。因爭議，佛來格在新澤西州起訴。新澤西州法院審理該案，本應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的沖突規(guī)范規(guī)定──合同的效力適用合同成立地（本案中是紐約州）法律，但是法院判決合同無效，理由是：紐約州的法律違背新澤西州的公共秩序。并指出：我們的法律是反對賭博的，宣傳賭博合同是非法的。法律所反對的這種惡習(xí)不僅貽害賭博者本人，而且毀滅其家產(chǎn)，貽害他的家庭子女；由于這種法律所反映的政策涉及到如此重大的公共利益，必須對賭博合同加以禁止。[案例介紹二]基爾伯訴東北航空公司案

基爾伯住在紐約州。他在紐約州購買飛機(jī)票乘坐東北航空公司的飛機(jī)前往麻薩諸塞州，飛機(jī)在麻州境內(nèi)遇難。其后，基爾伯的遺產(chǎn)管理人在紐約州法院提起賠償訴訟。該案的有關(guān)法律規(guī)定是，麻州法律規(guī)定對這種死亡賠償不得超過五千美元，不得少于二千美元。紐約州則無此限額。紐約州法院審理此案，按本州的空難適用遇難地法律的沖突法規(guī)定本應(yīng)適用麻州法律，但紐約州法院認(rèn)為麻州的法律（對這種死亡賠償不得超過五千美元，不得少于二千美元。）違反了法院地國的公共秩序而不能適用，最終還是適用了紐約州的法律。

“公共秩序”(publicorder)：

英美法系的國家——publicpolicy、specialpolicy、legalorder,etc.

大陸法系的國家——faircustom、targetoflaw、basicprincipleoflaw、stateandsocialinterests,etc.

我國——publicsecurity、socialmorality、socialorder、finecustomsandhabits、basicmaximoflaw、publicinterests,etc.

[案例介紹]納瓦訴海梅案（魁北克高等法院判決，加拿大，1980年9月4日）

1980年3月3日，原告從一個墨西哥法院得到一個離婚判決。當(dāng)時男女雙方都住在墨西哥。1980年4月24日原告為了再結(jié)婚在魁北克省建立了一個新住所。墨西哥法院的判決特別規(guī)定，原告只能自離婚判決之日起一年內(nèi)再結(jié)婚，否則不得再結(jié)婚?？笨烁叩确ㄔ弘m然承認(rèn)墨西哥法院的離婚判決，但是它認(rèn)為墨西哥法院關(guān)于禁止原告在離婚一年后再結(jié)婚的規(guī)定是違反魁北克的公共秩序和善良風(fēng)俗的，因而是無效的。[案例介紹]霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案

霍爾澤是猶太血統(tǒng)德國籍人，受雇于辛克爾公司。1931年底，辛克爾公司并入德國帝國鐵路局，霍爾澤被任命為該局總管。1933年，德國帝國鐵路局總經(jīng)理免去了霍爾澤的總管職務(wù)，理由是：根據(jù)德國議會關(guān)于非雅利安人的立法，猶太人不得擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)或管理職務(wù)，已擔(dān)任的必須解除。霍爾澤是猶太人，所以，必須解除其職務(wù)。霍爾澤在職務(wù)被解除后，鑒于德國帝國鐵路局在美國紐約的銀行有存款帳戶，即前往美國向紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。審理案件的美國法官柯林斯認(rèn)為，根據(jù)霍爾澤與德國帝國鐵路局之間的雇傭契約是在德國訂立并在德國履行這一事實，按美國關(guān)于“雇傭關(guān)系應(yīng)適用雇傭契約簽訂地或履行地”的沖突規(guī)范，本案本應(yīng)適用德國法律。但是，德國關(guān)于非雅利安人的法律規(guī)定與美國的公共秩序相違背，德國法律不能適用?？铝炙狗ü俳忉屨f：如果德國法律表現(xiàn)為與美國的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國法律。本案要解決的并不是德國人的良知問題，而是我們自己的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國關(guān)于非雅利安人的法律規(guī)定如此強(qiáng)烈地違背我們的深刻的信念，那么，對于當(dāng)事人向美國法院提出的訴訟，就只能適用美國的公共政策觀念。被告以血統(tǒng)的理由解除原告的職務(wù)，如果我們予以認(rèn)可，這是美國的公共政策所不允許的。雖然被告的這種行為在德國會被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，是符合法律規(guī)定的，但如果我們承認(rèn)這種種族歧視行為的合法性，就無異于出賣我們自己的良心，違背美國的傳統(tǒng)和否定美國憲法及各州的憲法。因此，應(yīng)當(dāng)拒絕適用德國法。最后判決原告霍爾澤勝訴。[案例介紹]波多黎各州旅館公司訴高爾登案（紐約州上訴法院，1964）

美國紐約州法院不承認(rèn)在波多黎各產(chǎn)生的賭債，理由是承認(rèn)賭債違反了紐約州的公共政策。該案的原告是波多黎各各政府批準(zhǔn)成立的一家賭場的老板和經(jīng)營人。他向紐約州法院對一個紐約州居民提起訴訟，要求他償付在其賭場欠下的12000美元的賭債，有被告的支票和債條為證。紐約州上訴法院主法官德斯蒙德（Desmond）認(rèn)為，如果承認(rèn)原告的權(quán)利將違反了紐約州的兩項公共政策：一項是經(jīng)營賭博業(yè)按普通法是可以被控告的有害公眾的行為，在紐約州一直被認(rèn)為是犯罪，職業(yè)賭徒在紐約州被認(rèn)為是“歹徒”。另一項是紐約州一向認(rèn)為一切賭博契約和借款是無效的，甚至允許一些顧客起訴要求歸還輸?shù)舻腻X。原告的上訴被駁回。（二）公共秩序保留的作用和適用的場合

1、公共秩序保留的作用

公共秩序保留的作用，就是限制或排除外國法的適用，擴(kuò)大本國法的適用范圍，維護(hù)本國法律的基本原則和本國社會公共利益。公共秩序保留之所以能夠起到這些作用，是因為它具有以下法律特點：

（1）它符合主權(quán)原則，有利于國家主權(quán)的維護(hù)。（2）其含義不具體、不明確，運用時具有極大的靈活性和伸縮性。（3）比起其他限制外國法效力的識別、反致、轉(zhuǎn)致以及外國法內(nèi)容的證明等項制度，公共秩序保留更直接而徹底地排斥了外國法的效力。（4）從法律上將造成不適用外國法的責(zé)任，推給了相應(yīng)的外國法。

2、公共秩序保留適用的場合我國法院適用公共秩序保留制度的幾種場合：

①適用外國法會破壞我國的經(jīng)濟(jì)秩序；②適用外國法會破壞我國一夫一妻制和男女平等的原則；③適用外國法會破壞我國不分種族、民族一律平等的原則；④適用外國法會違反我國關(guān)于禁止直系親屬結(jié)婚，拒絕承認(rèn)販奴契約、賣淫契約、賭博契約等法律規(guī)定；⑤當(dāng)外國法院無理拒絕承認(rèn)我國法律的效力時，根據(jù)對等原則，我國法院可以拒絕或限制適用該外國法。（三）公共秩序保留的立法方式1、直接限制的立法方式

例如，1896年的《德國民法施行法》第30條規(guī)定：“外國法的適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法的目的時，則不予適用?！?/p>

2、間接限制的立法方式

例如1804年的《法國民法典》第3條第1款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內(nèi)的居民均有強(qiáng)行力?！?/p>

3、合并限制的立法方式

如1978年的《意大利民法典》第28條規(guī)定：“刑法、警察法和公共安全法，對在意大利領(lǐng)土上的一切人均有強(qiáng)行力?！逼涞?1條規(guī)定：“……在任何情況下，外國的法律和法規(guī)，一個組織或法人的章程和規(guī)定，以及私人間的規(guī)定和協(xié)議，如果違反公共程序和善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無效?！?/p>

我國關(guān)于公共秩序的立法──《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”（四）公共秩序保留的理論與實踐

1、公共秩序保留的理論2、公共秩序保留的實踐

《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！薄逗Ｉ谭ā返?76條、《民用航空法》第190條都有此種相同規(guī)定。

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

五、法律規(guī)避

(一）法律規(guī)避的含義和構(gòu)成要件

國際私法中的法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人以利己為動機(jī)，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。

一般認(rèn)為，構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，應(yīng)當(dāng)同時具備以下幾個要件：1、從主觀上講必須出于故意，即當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖。2、從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定。

3、從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的。

（1）改變國籍或住所（2）改變行為地（3）改變物之所在地（4）改變交通運輸工具的旗幟或者登記地

4、從客觀結(jié)果上講，法律規(guī)避行為必須是既遂的。也即已經(jīng)產(chǎn)生了規(guī)避法律的結(jié)果。

（二）法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系

兩者的聯(lián)系主要表現(xiàn)為：它們都使法院地國沖突規(guī)范所援引的外國法未能得到適用，而是適用了法院地國或者第三國的法律，因此，這兩者都被稱為限制外國法適用的法律制度。

區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1、產(chǎn)生的原因不同2、性質(zhì)不同3、后果不同

（三）法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避的效力，是指當(dāng)事人規(guī)避法律的行為是否有效以及這種行為將產(chǎn)生什么樣的后果。對這一問題的認(rèn)定不同，將會導(dǎo)致有關(guān)的涉外民事關(guān)系適用不同國家的法律。

1、規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效

確立規(guī)避內(nèi)國法無效原則的判例是1878年“鮑富萊蒙（Bauffermont）離婚案”。法國王子鮑富萊蒙娶一比利時女子為妃，該女子因與鮑富萊蒙結(jié)婚而取得法國國籍。后來女方意欲離婚，但當(dāng)時的法國法律禁止離婚（1884年以前法國禁止離婚）。于是女方只身移居德國并取得了德國國籍。由于德國法律允許離婚，所以她在德國法院獲得了離婚判決。隨后，女方在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結(jié)婚，婚后雙方回到法國居住。鮑富萊蒙向法國法院起訴，要求法院宣告其妃加入德國國籍、離婚、以及再婚均屬無效。法國最高法院在審理此案時認(rèn)為，盡管法國的沖突法規(guī)則是“離婚適用當(dāng)事人本國法”，但此案不能適用德國法，因為女方加入德國國籍的動機(jī)是為了規(guī)避法國法律中禁止離婚的規(guī)定，該婦女離婚和再婚，是基于規(guī)避法國法，而利用外國法取得的權(quán)利，因此屬于無效。所以，法國最高法院判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。至于女方加入德國國籍的問題，法國最高法院認(rèn)為它無權(quán)受理。

確立規(guī)避外國法有效原則的判例是1922年“弗萊（Ferrai）離婚案”。弗萊夫婦均為意大利人。由于當(dāng)時意大利的法律只許別居，不準(zhǔn)離婚（意大利法律至1975年以后方允許離婚），弗萊夫人為了逃避意大利法律關(guān)于離婚的這種限制而歸化為法國人，然后在法國法院訴請離婚。當(dāng)時的法國已在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。法國法院依照法國法上關(guān)于“離婚適用當(dāng)事人本國法”這一沖突規(guī)范的指定，適用法國法作出了準(zhǔn)予離婚的判決。對法國來講，弗萊夫人規(guī)避的意大利法是外國法，法國法院對該案判決離婚，實際上就是承認(rèn)了規(guī)避外國法的行為有效。

2、規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法均屬無效

例如，《阿根廷民法典》第1208條規(guī)定：“在阿根廷締結(jié)的規(guī)避外國法的契約是無效的?！钡?209條又規(guī)定：“在國外締結(jié)的規(guī)避阿根廷法律的契約是無意義的，雖然這個契約依締結(jié)地法是有效的。”

3、只規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，而不明文規(guī)定規(guī)避外國法是否有效的問題

我國現(xiàn)行立法中未規(guī)定法律規(guī)避的效力問題，司法實踐中原則上按1988年最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條的規(guī)定處理，該條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！?/p>

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！币牢覈鄶?shù)學(xué)者的意見，當(dāng)事人規(guī)避外國法律的效力問題應(yīng)視情形而定。如果當(dāng)事人規(guī)避外國法律中正當(dāng)?shù)?、合理的?guī)定（如禁止近親結(jié)婚），那應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)避行為無效；如果當(dāng)事人規(guī)避外國法律中不合理的、落后的、非正義的規(guī)定，并且這種規(guī)定違反了我國的公共秩序和立法精神（如禁止白人與黑人間通婚），則可以認(rèn)定這種規(guī)避行為有效。

六、外國法的證明

（一）外國法的證明的概念

外國法的證明，是指一國法院審理涉外民事案件時，在根據(jù)本國沖突規(guī)范或有關(guān)國際條約的指引而確定了某一外國實體法為準(zhǔn)據(jù)法的情況下，如何證明該外國法的存在、它的具體內(nèi)容是什么以及這方面的證明材料由誰來提供的制度。

產(chǎn)生外國法的證明的原因：

1、辦案過程中存在著實際困難2、各國訴訟程序上的規(guī)定有差異

（二）外國法內(nèi)容證明的方法

1、持“事