第八章合同法

市場行為規(guī)制編合同法票據(jù)法證券法商標法專利法產(chǎn)品質(zhì)量法消費者權益保護法競爭法第八章合同法教學目的與要求：本章為重點章節(jié)，且實用性強。通過學習，掌握合同訂立、履行、變更與違約責任、擔保等系列制度，并能夠分析處理相關案例。重點、難點：合同的訂立、違約責任、擔保方式第一節(jié)合同法概述一、合同的概念與特征（一）合同的概念廣義：各類權利義務關系的協(xié)議。狹義：不含人身關系的民事合同:

P198（二）特征：1、主體地位的平等性：平等2、意思表示一致：公平、自愿3、目的：設立、變更、終止：誠信（三）合同的分類：

P198有名合同、無名合同（特定名稱和調(diào)整規(guī)則）單務合同、雙務合同（權利義務的分擔方式）有償合同、無償合同（取得利益是否支付對價）要式合同、不要式合同（特定形式和手續(xù)）諾稱合同、實踐合同（是否以交付標的物為要件）主合同、從合同（能否獨立存在）二、合同法概述（一）立法概況：《中華人民共和國合同法》：

1999、3、15：1999、10、1實施

23章428條：總則、分則、附則三部分。另：+民法的相關規(guī)定、《中華人民共和國擔保法》、最高院的相關司法解釋（二）適用：平等民事主體訂立的、純粹財產(chǎn)性質(zhì)的合同第二節(jié)合同的訂立

≠合同的成立一、合同的內(nèi)容與形式（一）合同的內(nèi)容：

P200

當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，履行期限、地點和方式，違約責任，解決爭議的方法

說明：1、順序視具體情況定；2、詳盡、具體、準確。（二）合同的形式：1、口頭形式

一般只適用于標的額不大，并可及時結(jié)清的合同關系。

？？認定2、書面形式

合同書、信件、和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、和電子郵件）等可以有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

特殊書面形式：公證、鑒證、登記、審批3、其他形式

默示

？？效力二、合同的訂立程序（一）要約：1、概念：

P2002、構(gòu)成要件：≠要約邀請①要約必須是向相對人發(fā)出的。

特殊情況：商品標價陳列、自動售貨機、懸賞廣告等②內(nèi)容具體確定。合同成立的必要內(nèi)容、清楚明白的表述③表明受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約邀請

又稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。與要約的區(qū)別：不是訂立合同，而是在于喚起他人注意，希望他人向自目的己發(fā)出要約。訂立合同，引出承諾沒有明確具體的實質(zhì)內(nèi)容內(nèi)容

內(nèi)容明確、具體寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告（注明要約除外）3、要約的效力生效時間：

“到達主義”。效力的內(nèi)容：不得隨意撤回、撤銷要約不得變更要約的實質(zhì)內(nèi)容須接受承諾后即成立合同的法律后果4、要約行為的特別處理

撤回

到達之前、剛剛到達

撤銷

要約生效后

條件：發(fā)出承諾通知之前到達受要約人不得撤銷：

要約中確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

5、要約的失效有下列情形之一的，要約失效：

a、拒絕要約的通知到達要約人；b、要約人依法撤銷要約；c、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；d、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。？？后果

（二）承諾P2021、概念：2、構(gòu)成要件：

①必須是受要約人向要約人作出；

？？第三人做出②必須在要約有效的期限內(nèi)作出；？？沒有確定承諾期限的？？逾期③其內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。

？？變更內(nèi)容3、承諾的效力：生效的時間：承諾通知到達要約人時生效效力的內(nèi)容：承諾生效時，合同成立？？合同內(nèi)容4、承諾的撤回和遲延：承諾可以撤回，但不能撤銷遲延的效力a．除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（受要約人過失）b．

受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（非受要約人過失）總結(jié)：受要約人對要約的態(tài)度有三種情況：(1)、同意要約合同成立(2)、拒絕要約或確定的期限內(nèi)沒有作出承諾

要約失效，合同不能成立(3)、表示向要約人同意與要約人簽訂合同，但對要約內(nèi)容作了變更：A、非實質(zhì)性變更合同成立（除要約人及時表示反對或者在要約中特別明確了表明了承諾不得對要約內(nèi)容作出任何變更。）B、實質(zhì)性變更

要約歸于失效，合同不能成立，產(chǎn)生新的要約。[例子]

買方：2004.03.10LA744有興趣300公噸鐵桶裝CFC3阿姆斯特丹電復賣方：2004.03.1210日電悉需要緊張LA744無貨可供LA745200公噸鐵桶最早9月裝運電復。

買方：2004.03.1312日電悉用戶要求8月裝必須保證質(zhì)量達到標準賣方：2004.03.1413日電悉8月不可能品質(zhì)同上批貨市場堅挺十五日前電決定。

買方：2004.03.1514日電悉200公噸8/9月平均分裝新桶請報最低價。

賣方：2004.03.1815日電悉8/9月平均分裝與供方聯(lián)系中將盡最大努力請遞盤。買方：2004.03.2018日電悉其他供應者發(fā)實盤每公噸308英鎊CFC3阿姆斯特丹電復。

賣方：2004.03.2220日電悉最好價每公噸314英鎊即期信用證24日復到。買方：2004.03.2322日電悉312英鎊25日復到。

賣方：2004.03.2423日電悉接受。（三）合同訂立的特殊程序（補）

格式條款：當事人為了重復使用而單方預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

？？優(yōu)缺點商家的“解釋權”？？某賓館規(guī)定“鑰匙丟失，賠款500元”？？“滿200元免費拍藝術照”？？

規(guī)制

1、規(guī)定了格式條款提供人的公平擬約義務、提醒義務、說明義務。2、確定了有利于非格式條款提供方的解釋和適用規(guī)則。

理解發(fā)生爭議通常理解有兩種以上解釋不利于格式條款提供方的格式條款和非格式條款不一致非格式條款3、規(guī)定了無效格式條款免除提供格式條款一方當事人主要責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。案例

成都一個體運輸戶，運輸玻璃發(fā)生交通事故，由于采取了緊急避讓措施，車人未損，但玻璃全碎，要求保險公司賠償。而保險條款為：貨與貨、貨與箱體碰撞造成貨損不予賠償。個體戶認為，保險合同是指正常情況下，貨沒有捆好，有松動造成破損。而本案屬于意外事件，不是貨未捆好而致。雙方解釋說明都能成立，最后法院作出不利于保險公司的判決。三、合同成立時間與地點（一）合同成立的時間

承諾生效時合同成立合同書簽字、蓋章時信件、數(shù)據(jù)電文等簽訂確認書時（可以）（二）合同成立的地點

承諾生效的地點為合同成立的地點合同書簽字蓋章的地點數(shù)據(jù)電文收件人的主營業(yè)地、居住地當事人另有約定的約定（三）實際履行與合同成立合同未加蓋公章是否成立？某貿(mào)易公司派業(yè)務員李某于7月20日到某市服裝廠訂貨，雙方簽訂了一份服裝買賣合同。由于李某忘了帶合同專用章，所以合同上只有雙方代理人和服裝廠的印章。李某答應把合同帶回加蓋公章后寄給服裝廠，但一直未辦理該項事務。服裝廠即按合同規(guī)定發(fā)貨，服裝運到某地車站后貿(mào)易公司接收但未及時付款。隨后另一業(yè)務員張某聯(lián)系到價格更優(yōu)惠的貨源，于是貿(mào)易公司向服裝廠發(fā)電報：退貨，速來人處理。由于貿(mào)易公司拒付貨款，服裝廠遂起訴至法院要求對方支付貨款并賠償損失，對方則以未蓋公章否認合同成立。合同成立的特殊的確認標準法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。四、締約過失責任乙被欺騙喪失訂約機會應獲賠償嗎？由于經(jīng)濟形勢不好，甲、乙兩個體工商戶都想將自己擁有的鋪位轉(zhuǎn)讓出去，卻苦于找不到買主。適逢丙從外地來投資做生意，正想買個鋪位安置下來，遂與甲、乙私下分別接觸，經(jīng)過權衡，初步?jīng)Q定以5萬元受讓乙的鋪位。甲獲悉丙已決定買乙的鋪位而不買自己的鋪位，便去找乙，表示要以價格6萬元的價格將乙的鋪位買下，乙一時輕信，便回絕了丙的購買。丙于是回頭買下了甲的鋪位。事后，甲以種種借口稱不能買乙的鋪位，乙此時方知上當受騙，遂成糾紛。（一）締約過失責任的概念在合同訂立過程中，一方當事人因締約過錯行為給對方造成損失，依法應承擔的損害賠償責任。特征：“契約前責任”、法定責任、賠償責任責任基礎：誠實信用原則（二）承擔締約過失責任的法定情形

P204案例：丙要承擔責任嗎？甲因辦廠借乙現(xiàn)金10萬元，利息為1%，期限1年。擔保人丙以自己的6間私有房屋作抵押，并同乙簽訂了抵押合同，約定由丙去辦理抵押登記手續(xù)，但丙未辦理。該款到期后，乙向甲多次催要，甲因生意不景氣無法償還，丙則以未辦理抵押登記手續(xù)擔保合同不能成立為由拒絕承擔擔保責任。乙以丙為被告訴至法院。

因一方當事人的過錯使合同被宣告無效或者被撤銷的，屬締約過失責任。第三節(jié)合同的效力含義:已成立的合同具有的法律約束力

？成立

？有效

？生效一、合同的生效（一）合同生效的一般要件

（法定）

1、行為人具有相應的民事行為能力。

？？自然人？？法人2、意思表示真實含義

表意人的表示行為與其內(nèi)心效果意思一致。意思表示不真實的類型a、意思表示欠缺：由表意人怠于注意或因認知能力的局限性而導致，表現(xiàn)為錯誤和誤解。b、意思表示不自由：因外力干涉而致，主要基于欺詐、脅迫、乘人之危等外力因素。3、不違反法律和社會公共利益。

根據(jù)規(guī)定辦理了批準、登記等手續(xù)（二）合同生效的特殊要件

（約定）1、附條件生效

附生效條件

條件成就生效

附解除條件

條件成就失效

？？不正當阻止或促成條件成就2、附期限生效

附生效期限附終止期限？？期限屆至合同中約定的是條件還是期限？(1)今年10月1日，甲將其所有之自行車贈與乙；(2)乙80歲生日時，甲將其自行車贈與乙；(3)下次下雨時，甲將其所有之自行車贈與乙；(4)乙考上大學，甲將其所有之自行車贈與乙。條件與期限的根本區(qū)別條件：偶成事實期限：必成事實

時期確定，事實的發(fā)生確定？？時期確定，能否到來卻不確定？？時期不確定，但事實的發(fā)生確定？？時期不確定，事實發(fā)生與否也不確定？？二、效力未定（待定）的合同（一）特征1、當事人主體資格存在一定瑕疵。2、合同在追認前處于效力未定狀態(tài)，經(jīng)權利人追認才能生效。（二）種類：1、限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。法定代理人追認合同有效

相對人：催告權、撤銷權

2、無權代理合同含義

沒有代理權、越權代理、代理權終止效力（相對人：催告權、撤銷權）

被代理人追認合同生效被代理人未追認行為人承擔責任例外表見代理3、無處分權的人處分他人財產(chǎn)的合同

經(jīng)權利人追認

（明示、默示）

合同有效

訂立合同后取得處分權案例：買手購進他貨有效嗎？買手甲一向為某文具店到各廠家購買文具貨物。在一次交易中，甲見某廠家有滯銷加厚玻璃以低價出售，于是起意購買。該廠家明知甲僅為該文具店的買手，但仍由其以某文具店的代理人身份與之簽訂買賣合同，標的物為半噸加厚玻璃。貨物運至被告處，被告認為這不屬于文具加以拒收，原告遂起訴至人民法院，要求判令被告接收貨物并支付貨款。案例：卡車歸誰所有？個體戶張某、王某二人于2005年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風”牌二手卡車，，共同從事長途貨物的運輸業(yè)務。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即將車賣給了李某，并辦理了過戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項。李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，趙某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協(xié)議后，到有關部門辦理了登記過戶手續(xù)。趙某把車租賃給李某使用期間，李某因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，雙方簽訂了抵押協(xié)議，李某把那輛卡車作為抵押物設定了抵押，但沒有進行抵押登記。次年11月趙某把該車以人民幣10萬元的價格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。

問題：（1）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？（2）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？（3）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？（4）截止糾紛發(fā)生時，該卡車所有權歸誰享有？為什么？答案：（1）有效。因為張某擅自處分共有財產(chǎn)，該合同初為效力待定合同，后經(jīng)王某默認而得補正，轉(zhuǎn)為有效合同。（2）不能生效。一是因為李某無權以他人所有之物設立抵押，二是因為未辦理抵押登記。（3）不能。因為承租人行使優(yōu)先購買權應以同等價格為條件。（4）歸趙某所有。因為趙某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權并未轉(zhuǎn)移。

三、可變更或撤銷的合同（一）特征1、意思表示不真實。2、合同在撤銷之前有效，在撤銷后無效，且無效溯及合同成立之時。3、撤銷權是否行使由當事人自主決定。4、合同是否予以撤銷由人民法院或仲裁機構(gòu)決定。（二）種類

P2061、因重大誤解訂立的合同；2、在訂立合同時顯失公平的合同；3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的損害對方利益的合同。（三）后果自知道或應當知道撤銷事由起：1年內(nèi)？不被變更、撤銷？無任何意思表示？變更的？撤銷的案例：牛黃該歸誰所有？原告張某與被告肉聯(lián)廠約定，由被告幫助原告將其兩頭牛宰殺，所得牛肉按照每斤3元的價格由被告收購，其他牛部位直接歸被告所有。被告在宰殺牛時，發(fā)現(xiàn)其中一頭牛的下水有牛黃，遂將牛黃賣掉，得款2000元。雙方在結(jié)算時，被告并未向原告提及牛黃一事。原告得知后，向被告請求返還出賣牛黃所得價款未果。原告向人民法院起訴，請求判令被告返還該價款。本案有兩個合同：加工承攬合同，即被告幫助原告宰殺兩頭牛；買賣合同，即被告將原告的牛肉收購。考慮牛肉的價款和加工承攬的費用扣除等因素，故約定：牛肉按照每斤3元的價格由被告收購，牛的其他部位直接歸被告所有。但雙方并沒有意識到牛的下水中含有牛黃的可能性，沒有明確的約定，屬于對標的物的重大誤解。四、無效合同（一）概念不符合法定的有效要件不能產(chǎn)生預期的法律效力（二）種類一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。（三）無效合同的法律后果：返還財產(chǎn)賠償損失收繳財產(chǎn)（沒收財產(chǎn)）

確認機關：人民法院，仲裁機構(gòu)

（任何人均可主張）案例：“工傷概不負責”嗎？張某承包拆除天津某工廠的廠房，并親自帶領雇用的王某等人拆除大梁。在起吊第五根時，梁身中間出現(xiàn)折裂；此種情況并未引起張某的注意。當拆除第六根大梁時，梁身從中折斷，站在大梁上的王某墜地死亡。王某家人遂起訴至人民法院，請求判令張某賠償損失。張某辯稱：死者王某在簽寫招工登記表時，同意“工傷概不負責”，因此，其不應承擔任何賠償責任。合同中的下列免責條款無效：(1)造成對方人身傷害的；(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。案例：劉乙能要回已拍賣的遺產(chǎn)嗎？

劉乙為黃某之夫劉甲獨生子，但非黃某所出。劉甲病逝后，劉乙雖常出外做生意，仍與黃某一起居住。劉甲生前有大量藏書。劉甲死后，其家屬未對其遺產(chǎn)予以清理和分配。黃某在未經(jīng)劉乙同意的情況下，到市場上問價并與力源拍賣行協(xié)商拍賣事宜。后黃某趁劉乙不在家中之機，將書籍搬至力源拍賣行，并由拍賣行進入拍賣程序。通過公開競價，該批書籍由楊某購得。黃某在向該拍賣行支付傭金后，全數(shù)取得該筆拍賣價金，未告知劉乙。該筆交易被劉乙發(fā)現(xiàn)后，劉乙向人民法院起訴，請求判令黃某與力源拍賣行所簽訂的委托拍賣合同為無效合同，楊某應當返還上述書籍，由黃某與力源拍賣行共同承擔其損失。審判結(jié)果：該批書籍是劉甲的個人財產(chǎn)，依法應當作為其遺產(chǎn)給繼承人予以繼承；由于第一順序繼承人黃某和劉乙未進行繼承析產(chǎn)，所以他們對該筆遺產(chǎn)的所有權處于共同共有狀態(tài)，黃某沒有獨立的處分權。黃某與力源拍賣行所簽訂的委托拍賣合同屬于無權處分合同，依法應為無效合同。但楊某購得該批書籍，屬于在公共場所購得，應當認為是善意取得，因此，楊某對該批書籍取得所有權。第四節(jié)合同的履行一、合同履行的概念合同履行，當事人完成合同義務的行為。為合同法律約束力的首要表現(xiàn)在合同關系中有重要意義。二、合同履行的原則1、全面履行原則2、協(xié)作履行原則案例：被告要承擔賠償責任嗎？原告與被告簽訂購銷合同，約定原告向被告購買鋼材100噸，由被告由水路送貨至原告所在地。被告依約如期將貨物運抵原告所在地的貨運碼頭，并通知原告派員前往交接。原告的工作人員張某上船點收后給被告的押運人員李某打了收條。但汽車只夠卸下船上鋼材的一部分，只好先運走這部分，臨走時告知李某，其先將車上的鋼材運回原告所在地，卸下后馬上回來將船上所有剩余的鋼材一次裝回，李某點頭同意。但船還有急用，被告的工作人員將原告剩余未運走的鋼材卸在碼頭的岸上，不等原告的車折回便將船駛離。后因貨運碼頭一工人工作失誤，引起碼頭上正在裝運的腐蝕性化學物品泄漏，傾瀉在碼頭上，連原告的鋼材也遭到殃及，損失大半。原告遂向人民法院起訴，請求判令被告賠償損失。被告答辯稱：雙方已辦完驗收手續(xù)，貨物已經(jīng)交付完畢，鋼材的所有權已經(jīng)轉(zhuǎn)移至原告手中，因此，原告應當承擔該批鋼材因意外而滅失的風險，其對該風險不負責任。請問被告要承擔賠償責任嗎？在原告驗收貨物并向被告開出收條之后，該批鋼材的確交付完畢，但是，在該批鋼材未完全卸下船，并由原告運走的情況下，被告仍然應當協(xié)助原告的接收工作，在自己有其他任務時應當立即通知原告協(xié)商解決，在原告未能及時將貨物全部運走的前提下，應當負責保管等。三、合同履行的規(guī)則（一）合同條款約定不明時的履行規(guī)則補充協(xié)議→按相關條款或者交易習慣→下列規(guī)則：P209（二）合同履行的特殊方式1、代為履行：第三人2、遲延履行或者提前履行：3、部分履行：4、合同主體變更的履行：合并、分立；法定代表人、經(jīng)辦人的變更5、執(zhí)行國家定價合同的履行：四、合同履行中的抗辯權（一）合同履行抗辯權的概念：

P209性質(zhì)：法定情形下的抗辯，不構(gòu)成違約

行使：未履行→有權拒絕履行；履行不符合約定→拒絕其相應的履行要求但為暫時性措施：風險消滅，應當恢復履行。（二）同時履行抗辯權：

P210（三）后履行抗辯權：（四）不安抗辯權：

P210先履行一方發(fā)現(xiàn)對方有以下行為的，可以拒絕履行合同義務：

①經(jīng)營狀況嚴重惡化②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務③喪失商業(yè)信譽④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形及時通知對方，對方提供適當擔保時應當恢復履行。對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。五、合同履行的保全措施合同保全的概念：

P211性質(zhì)：防止債務人的責任財產(chǎn)不當減少，對無物權擔保的債權人造成損失。具有極高的現(xiàn)實意義。（一）代位權制度概念：債權人、債務人、次債務人行使條件：（1）債權合法、到期；（2）債務人的債權合法、到期；（3）怠于行為，害及債權人（消極行為）（4）非專屬于債務人自身的債權行使方式：訴訟行使結(jié)果：債務人（二）撤銷權制度1、概念

債權人、債務人、第三人2、行使的情形：（積極行為）（1）債務人放棄其到期債權（2）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（3）債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的3、行使方式：訴訟4、行使的期間：1年內(nèi)（自知道或者應當知道撤銷事由之日起）。但是，自事由發(fā)生之日起5年內(nèi)未行使的，消滅。案例:甲公司拒絕支付余款是否合法？

甲公司與乙公司簽訂一份買賣木材合同，合同約定買方甲公司應在合同生效后15日內(nèi)向賣方乙公司支付40%的預付款，乙公司收到預付款后3日內(nèi)發(fā)貨至甲公司，甲公司收到貨物驗收后即結(jié)清余款。乙公司收到甲公司40%預付款后的2日即發(fā)貨至甲公司。甲公司收到貨物后經(jīng)驗收發(fā)現(xiàn)木材質(zhì)量不符合合同約定，遂及時通知乙公司并拒絕支付余款。

后履行抗辯權案例:甲公司的行為是否構(gòu)成違約？

甲公司為開發(fā)新項目，急需資金。2000年3月12日，向乙公司借錢15萬元。雙方談妥，乙公司借給甲公司15萬元，借期6個月，月息為銀行貸款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司為乙公司出具了借據(jù)。甲公司因新項目開發(fā)不順利，未盈利，到了9月12日無法償還欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促還款無果，但得到一信息，某單位曾向甲公司借款20萬元，現(xiàn)已到還款期，某單位正準備還款，但甲公司讓某單位不用還款。于是，乙公司向法院起訴，請求甲公司以某單位的還款來償還債務，甲公司辯稱該債權已放棄，無法清償債務。試分析：乙公司是否可針對甲公司的行為行使撤銷權？乙公司是否可以行使代位權？說明理由。第五節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止一、合同的變更廣義：狹義：為法中所指：合同內(nèi)容的變更。（一）合同變更的程序1、一般合同：協(xié)商一致2、要式合同：協(xié)商一致+成立時的特殊程序與要求（二）合同變更的效力1、僅對尚未履行的部分有效，即已經(jīng)履行的部分無溯及力。2、并不免除過錯方的違約責任二、合同的轉(zhuǎn)讓（一）合同的轉(zhuǎn)讓的種類

債權的轉(zhuǎn)讓：通知債務人即可債務的轉(zhuǎn)讓：事先取得債權人的同意債權、債務的一并轉(zhuǎn)讓（概括轉(zhuǎn)讓）：事先取得對方的同意要式合同的轉(zhuǎn)讓：應當履行特殊程序與要求（二）合同的轉(zhuǎn)讓的效力

合同主體的變化，由此導致合同權利義務的轉(zhuǎn)移。案例：出版風波張某撰寫了一本著作關于河南省在建國五十年來的巨大變化，名為《豫風云》，作為自己對建國五十周年的獻禮，交文藝出版社予以出版。雙方約定：出版社保證能夠于公元2000年到來之前予以推出，并負責該書的發(fā)行工作；在該書出版發(fā)行后，由文藝出版社一次性付清張某稿酬人民幣15000元。此外，在該書發(fā)行過程中，張某應當?shù)浆F(xiàn)場簽名售書，出售價款一半作為利潤分成。由于文藝出版社出版任務繁重，編輯工作跟不上，自知無法履行上述合同。眼看合同履行期限即將屆至，遂找到較低等級的文化出版社，提出轉(zhuǎn)讓《豫風云》的出版權，轉(zhuǎn)讓費為人民幣30000元。文化出版社立即表示同意，并支付了上述轉(zhuǎn)讓費，開始組織出版工作。后《豫風云》由文化出版社順利出版，但由于該社的發(fā)行工作跟不上，銷售情況不樂觀。問題：1、張某能否要求文藝出版社承擔違約責任？債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給予第三人的，應當經(jīng)債權人同意。文藝出版社未經(jīng)張某允許就轉(zhuǎn)讓其合同項下的義務，構(gòu)成違約。2、如果張某同意了該項轉(zhuǎn)讓，但拒絕到現(xiàn)場簽名售書的話，能否要求文化出版社支付利潤分成？債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。張某不到場簽名售書，出版社可以不支付利潤分成。3、假設張某將其在該合同中的權利義務全部轉(zhuǎn)讓給了自己的兒子小張并完成了相關轉(zhuǎn)讓手續(xù)，文化出版社還能否要求張某到現(xiàn)場簽名售書？

債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。由于簽名售書屬于張某必須親自從事的義務，不能轉(zhuǎn)讓。出版社當然可以要求張某而不是小張到場簽名售書。三、合同的終止合同終止的情形：1、合同的履行2、合同的解除（1）情形：合意解除：經(jīng)協(xié)商一致或者合同約定的情形出現(xiàn)法定解除：法94條規(guī)定：

P214要式合同的解除：應當履行特殊程序與要求（2）效力：1、對尚未履行的部分有效；2、對已經(jīng)履行的部分是否有效（溯及力）？要根據(jù)合同的性質(zhì)和具體情況而定3、并不免除過錯方的違約責任3、抵銷4、提存5、其他：如，混同、免除案例:乙冰箱廠的做法是否合法？

甲商場3月份欲從乙冰箱廠購進冰箱50臺，每臺2800元，共計14萬元。雙方約定4月份貨到后先付4萬元，其余待銷售后付清余下的10萬元貨款。后乙冰箱廠想在甲商場開設銷售專柜，打開銷路。雙方遂簽訂租賃場地合同，約定租賃期為1年，自同年4月起至次年4月止，月租金2萬元，共計24萬元。由乙冰箱廠3個月付1次，分4次付清。7月份乙冰箱廠通知甲商場，稱用應收甲商場的10萬元冰箱貨款中的6萬元抵銷其4月至7月的租金。

法定抵消第六節(jié)違約責任一、違約責任的概念違約責任:不履行、履行不符合約民事責任涵義：1、為合同主體之間的責任2、民事責任：不考慮其他法律責任（其也存在）3、違反約定：以合同有效為前提性質(zhì)：兼具有補償性和制裁性形態(tài)

明示毀約

預期違約默示毀約違約行為拒絕履行

不履行不能履行實際違約部分履行履行方法不當

不適當履行履行地點不當

延遲履行質(zhì)量不當其他違反合同義務的行為二、違約責任的構(gòu)成要件歸責原則以嚴格責任為主導，以過錯責任為補充

構(gòu)成要件1、違約行為2、無免責事由

不可抗力：不能預見、不能避免、不能克服

（法定免責事由）

免除規(guī)則：為原因時、限于其影響的部分。應及時通知對方，并取得證明。遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

三、承擔違約責任方式

1、繼續(xù)履行：實踐意義重大2、采取補救措施：3、賠償損失：損失額及限度消法例外：雙倍

4、違約金：數(shù)額及限度與定金的選擇使用案例：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5％。同時，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少？

A.2萬元B.3.5萬元C.2.5萬元D.3萬元定金與違約金：不可并罰違約金與損害賠償：違約金優(yōu)先可調(diào)定金與損害賠償：定金獨立于損害賠償責任，但并用不能超過全部貨款的總值

案例：空調(diào)購銷糾紛Ａ縣的甲公司與Ｂ縣的乙公司于２００１年７月３日簽訂一份空調(diào)購銷合同，約定甲公司向乙公司購進１００臺空調(diào)，每臺空調(diào)的單價２０００元，乙公司負責運輸，甲公司于貨到后立即付款，同時約定若發(fā)生糾紛由合同履行地法院管轄。乙公司于７月１８日在Ｂ縣的火車站發(fā)出了該１００臺空調(diào)。甲公司由于發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，于７月１９日傳真告知乙公司自己將不能履行合同。乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家，于７月２２日與Ａ縣的丙公司簽訂了該１００臺空調(diào)的合同。合同約定：丙公司買下這１００臺運輸中的空調(diào)，每臺單價１９００元，丙公司于訂立合同時向乙公司支付１萬元定金，在收到貨物后１５日內(nèi)付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調(diào)的所有權；如有違約，違約方應承擔合同總價款２０％的違約金。乙公司同時于當日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運輸過程中于７月２１日遇上泥石流，３０臺托運中的空調(diào)毀損。丙公司于７月２６日收到７０臺完好無損的空調(diào)后，又與丁公司簽訂合同準備將這７０臺空調(diào)全部賣給丁公司。同時丙公司以其未能如約收到１００臺空調(diào)為由拒絕向乙公司付款。

問題：

１．乙公司與甲公司解除合同的理由是什么？在解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責任？

２．假設甲公司以乙公司解除合同構(gòu)成違約為由向法院起訴，請問哪個法院有管轄權？為什么？３．乙公司由于對丙公司未按約定履行合同應承擔什么責任？為什么？４．乙公司認為丙公司拒絕付款構(gòu)成違約，決定不返還其定金，還要求其支付3.６萬元的違約金，問其主張能否得到支持？為什么？５．丙公司與丁公司所簽合同的效力如何？為什么？

（１）在與甲公司合同履行期屆滿前，乙公司可以因為甲公司的預期違約行為而單方解除合同。解除合同時，乙公司可以向甲公司主張違約責任。（２）甲公司以乙公司解除合同構(gòu)成違約為由，根據(jù)協(xié)議管轄起訴，合同履行地A縣人民法院有管轄權。（３）不承擔違約責任，因瑕疵履行的原因是遭遇了不可抗力。（４）乙公司的主張不能得到支持。因為違約金和定金不能并用。（５）丙公司與丁公司所簽訂合同屬于效力未定。因為乙公司與丙公司約定了所有權保留，丙公司沒有付清空調(diào)貨款前，空調(diào)所有權還歸乙公司。丙公司在沒付清空調(diào)貨款的情況下，簽訂轉(zhuǎn)賣空調(diào)的合同，屬于無權處分，丙公司與丁公司的合同效力是效力未定的合同。

第七節(jié)擔保法

一、合同擔保概述擔保，是指法律規(guī)定或者當事人約定的保證債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現(xiàn)的法律措施。

特征：1、與主合同：主從關系2、補充性：提高合同的效力、保障債權人利益3、相對獨立性：為獨立的合同關系。二、保證保證，保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務或承擔責任的擔保形式。相關當事人