第1章國際商法導(dǎo)論

國際商法

InternationalCommercialLaw國際商法主編：袁紹岐，暨南大學(xué)出版社第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)概述第二節(jié)兩大法系與國際商法第三節(jié)國際商法的基本原則第四節(jié)世界貿(mào)易組織第一節(jié)概述一、國際商法的概念二、國際商法的產(chǎn)生與發(fā)展三、國際商法的淵源一、國際商法的概念國際商法(InternationalCommercialLaw)是指調(diào)整國際商事交易和商事組織各種關(guān)系的法律規(guī)范和慣例的總和。國際商法的調(diào)整對象是國際商事關(guān)系，這種關(guān)系是各國商事組織在跨國經(jīng)營中所形成的商事關(guān)系。商事關(guān)系是指人們在實施商事行為的過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系。第一節(jié)概述“國際”的含義是指“跨越國境”的意思。現(xiàn)代國際商法的調(diào)整范圍是非常廣泛的，已經(jīng)從傳統(tǒng)國際商法的范圍：商事組織、合同、代理、買賣、海商、保險、票據(jù)等領(lǐng)域，拓展到技術(shù)貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資、金融、產(chǎn)品責(zé)任等眾多的國際經(jīng)濟領(lǐng)域。

二、國際商法的產(chǎn)生與發(fā)展國際商法主要經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：

(1)商人習(xí)慣法階段

具有跨國性和統(tǒng)一性(2)國內(nèi)法階段

把國際商法的內(nèi)容寫進國內(nèi)法(3)現(xiàn)代國際商法階段

新形式的國際性和統(tǒng)一性

三、國際商法的淵源（表現(xiàn)形式）國際商法的淵源是指國際商法產(chǎn)生的依據(jù)及其具體的表現(xiàn)形式。國際商法有三個主要淵源：1．國際條約國際條約或公約是指國家間共同制定的商事規(guī)范，雙邊性質(zhì)的稱條約，多邊性質(zhì)的則稱公約。2．國際貿(mào)易慣例國際貿(mào)易慣例是指在長期的國際貿(mào)易活動中形成的，由某些國際組織或某些商業(yè)團體整理編纂成文的，為廣大國際商事當(dāng)事人所普遍接受的貿(mào)易規(guī)則。

3．國內(nèi)立法國內(nèi)立法作為國際商法的淵源，是指各國制定的關(guān)于調(diào)整涉外商事交易關(guān)系的法律、法令、條例、規(guī)定等規(guī)范性文件。第二節(jié)兩大法系與國際商法一、法系的概念及其劃分二、大陸法系三、英美法系四、兩大法系的發(fā)展趨勢及其對國際商法的影響一、法系的概念及其劃分法系是法學(xué)家為了比較各國法律體系之間的不同，按照各國法律體系的歷史傳統(tǒng)及其形式上的特征，對世界各國法律體系所作的分類。如：中華法系、印度法系、伊斯蘭法系、大陸法系、英美法系。影響最大的是大陸法系、英美法系。二、大陸法系大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、羅馬----德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國民法典和德國民法典為典型的法國、德國法律以及模仿前述法例制定的其他國家法律的統(tǒng)稱。

（一）大陸法的結(jié)構(gòu)和特點

大陸法各國把全部法律分為公法和私法兩大部分。公法又細(xì)分為憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際公法等調(diào)整國家和國家以及國家和個人之間關(guān)系的法律；而私法可以分為民法和商法等調(diào)整平等民事主體之間關(guān)系的法律。大陸法的特點是強調(diào)成文法的作用。它在結(jié)構(gòu)上強調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性。另外，大陸法各國都主張編纂法典。（二）大陸法的淵源大陸法強調(diào)成文法的作用，所以法律是大陸法的主要淵源。但是，習(xí)慣、判例和學(xué)理也在大陸法中起著重要的作用。三、英美法系

英美法系又稱英國法系、海洋法系、普通法系，是英國中世紀(jì)以來的法律以及受其影響或者仿此模式制定的美國及其他國家法律的總稱。（一）英美法系的結(jié)構(gòu)英美法系在結(jié)構(gòu)上分為普通法和衡平法。普通法又稱習(xí)慣法或判例法，其原意是指英國在中世紀(jì)時期形成的一種法律制度。衡平法其原意是指在14世紀(jì)時，為了補充和匡正當(dāng)時不完善的普通法，由英國的樞密大臣法院發(fā)展起來的判例法。與普通法的主要區(qū)別是救濟方法和訴訟程序的不同。（二）英美法系的淵源

判例法是英美法系的主要淵源。這也是英美法系區(qū)別于大陸法系的主要特征。四、兩大法系的發(fā)展趨勢及其對國際商法的影響

（一）兩大法系的發(fā)展趨勢1．大陸法系中判例的作用日益增強2．英美法系成文法的數(shù)量迅速增多3．兩大法系取長補短，逐漸融合（二）對國際商法的影響

第三節(jié)國際商法的基本原則一、法律面前人人平等二、私有財產(chǎn)不可侵犯三、契約自由第四節(jié)世界貿(mào)易組織一、WTO的產(chǎn)生背景二、《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的主要內(nèi)容三、WTO的基本原則四、WTO的多邊協(xié)議一、WTO的產(chǎn)生背景

二戰(zhàn)后世界經(jīng)濟危機，為經(jīng)濟振興，1944年美英等44個國在美國新罕布什洲的布雷頓森林召開會議。建立了國際貨幣基金組織（IMF）和國際復(fù)興開發(fā)銀行（IBRD）即世界銀行，并醞釀建立處理國際貿(mào)易關(guān)稅的國際組織。1946年聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會成立籌建國際貿(mào)易組織委員會，起草《國際貿(mào)易組織憲章》。1947年美英法中等23個國家日內(nèi)瓦召開會議，通過《國際貿(mào)易組織憲章》，并就具體產(chǎn)品關(guān)稅減讓進行談判、達成協(xié)議，被稱為關(guān)貿(mào)總協(xié)定第一輪談判?！豆吣菓椪隆罚?947年在哈瓦那舉行聯(lián)合國會議通過了該憲章，并得名《哈瓦那憲章》。目標(biāo)：建立一個全面處理國際貿(mào)易的國際組織。美國阻撓：未批準(zhǔn)該憲章。受其影響，批準(zhǔn)的國家不多，建立國際貿(mào)易組織的計劃夭折。《臨時適用議定書》：為消除二戰(zhàn)產(chǎn)生的貿(mào)易障礙，盡快實施1947年關(guān)稅談判所達成的協(xié)議，1947年11月15日聯(lián)合國貿(mào)易與就業(yè)會議期間，美英法比澳加等國簽署了關(guān)貿(mào)總協(xié)定《臨時適用議定書》，從1948年1月1日起實施。到1995年1月1日，共存續(xù)了47年，進行了八輪多邊貿(mào)易談判，到1994年底締約方128個。關(guān)貿(mào)總協(xié)定的貿(mào)易談判次序年份地點主題參加方數(shù)11947日內(nèi)瓦關(guān)稅2321949安納西關(guān)稅19（33）31951托奎關(guān)稅38（39）41956日內(nèi)瓦關(guān)稅2651960~1961日內(nèi)瓦（狄龍回合）關(guān)稅2661964~1967日內(nèi)瓦（肯尼迪回合）關(guān)稅和反傾銷措施62（54）71973~1979日內(nèi)瓦（東京回合）關(guān)稅、非關(guān)稅措施和框架協(xié)議102（99）81986~1993日內(nèi)瓦（烏拉圭回合）關(guān)稅、非關(guān)稅措施、規(guī)則、服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、爭端解決、紡織品和服裝、農(nóng)產(chǎn)品、世貿(mào)組織的成立等123（128）二、《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的主要內(nèi)容

（一）WTO的宗旨和目標(biāo)（二）WTO的職能（三）WTO的組織機構(gòu)（四）WTO的法律地位（五）WTO的決策方式（六）WTO的成員資格（一）WTO的宗旨和目標(biāo)世貿(mào)組織的宗旨是：提高生活水平，保證充分就業(yè)和大幅度、穩(wěn)步提高實際收入和有效需求；擴大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)與貿(mào)易；堅持走可持續(xù)發(fā)展之路，各成員方應(yīng)促進對世界資源的最優(yōu)利用、保護和維護環(huán)境，并以符合不同經(jīng)濟發(fā)展水平下各成員需要的方式，加強采取各種相應(yīng)的措施；積極努力確保發(fā)展中國家，尤其是最不發(fā)達國家在國際貿(mào)易增長中獲得與其經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的份額和利益。世界貿(mào)易組織的目標(biāo)是建立一個完整的，包括貨物、服務(wù)、與貿(mào)易有關(guān)的投資及知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容的，更具活力、更持久的多邊貿(mào)易體系，使之可以包括關(guān)貿(mào)總協(xié)定貿(mào)易自由化的成果和烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的所有成果。（二）WTO的職能1、組織實施各項貿(mào)易協(xié)定；2、為各成員提供多邊貿(mào)易談判場所，并為多邊談判結(jié)果提供框架；3、解決成員間發(fā)生的貿(mào)易爭端；4、對各成員的貿(mào)易政策與法規(guī)進行定期審議；5、協(xié)調(diào)與國際貨幣基金組織、世界銀行的關(guān)系。（三）WTO的組織機構(gòu)①部長級會議:成員國的部長組成②總理事會：成員國的代表組成③分理事會：貨物貿(mào)易理事會、服務(wù)貿(mào)易理事會、知識產(chǎn)權(quán)理事會④專門委員會：貿(mào)易與環(huán)境委員會、貿(mào)易與發(fā)展委員會、國際收支委員會等若干個⑤秘書處：部長會議任命的總干事領(lǐng)導(dǎo)（四）WTO的法律地位1、世界貿(mào)易組織具有法人資格；2、世界貿(mào)易組織每個成員向世界貿(mào)易組織提供其履行職責(zé)時所必須的特權(quán)和豁免權(quán)；3、世界貿(mào)易組織官員和各成員方代表在其獨立執(zhí)行與世界貿(mào)易組織相關(guān)的職能時，享有每個成員方提供的必需的特權(quán)和豁免權(quán)；4、每個成員方給予世界貿(mào)易組織的官員、成員方代表的特權(quán)和豁免權(quán)等同于聯(lián)合國大會于1947年11月21日通過的特殊機構(gòu)的特權(quán)與豁免公約所規(guī)定的特權(quán)與豁免權(quán)。（五）WTO的決策方式一、決策之通則(見協(xié)定第九條第一項)原則上沿襲GATT之共識決(Concensus)即“一致同意”，但當(dāng)決議無法達成時，則除另有規(guī)定外，將採取多數(shù)決；每一會員均擁有一票，歐盟票數(shù)與其成員數(shù)相同。二、須經(jīng)四分之三以上多數(shù)通過(見協(xié)定第九條第二、三項)1.協(xié)定詮譯案之採認(rèn)：對WTO協(xié)定附件中所涵蓋之各理事會，所提出對各相關(guān)協(xié)定的詮釋案，均須由部長會議或理事會進行票決，方能予以採認(rèn)。2.豁免的決議：成員對WTO協(xié)定及多邊貿(mào)易協(xié)定義務(wù)之豁免，須經(jīng)由理事會通過；理事會并須于九十天期限內(nèi)以共識方式達成協(xié)議，而期限內(nèi)無法達成，則須經(jīng)票決通過。三、對WTO協(xié)定及多邊協(xié)定之修改(見協(xié)定第十條)1.修正案之提出：（1）會員：可提出WTO協(xié)定及多邊貿(mào)易協(xié)定之修正案。（2）各有關(guān)理事會：監(jiān)督附件一所列各協(xié)定運作之委員會，可在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)提出所掌理的協(xié)定案。2.受理機關(guān)：部長會議。3.修正案之採認(rèn)依修正案性質(zhì)上的不同，原則上須分別由全體成員、四分之三成員或三分之二成員決議接受后方能生效；如果涉及成員權(quán)利義務(wù)之改變，則可在四分之三成員同意后退出WTO，或是在部長會議的決議下保留其會籍。（六）WTO的成員資格世貿(mào)組織的成員分為創(chuàng)始成員和納入成員。

在《世貿(mào)組織協(xié)定》生效時，關(guān)貿(mào)總協(xié)定的締約方和歐共體，凡接受《世貿(mào)組織協(xié)定》，將關(guān)稅減讓表和承諾附于1994年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》并承擔(dān)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》特別承諾者，均可成為世貿(mào)組織的創(chuàng)始成員。

任何在對外商業(yè)關(guān)系及在《世貿(mào)組織協(xié)定》和《多邊貿(mào)易協(xié)定》(參考網(wǎng)址)規(guī)定的其他事務(wù)中享有充分自主權(quán)的國家或單獨關(guān)稅領(lǐng)土，根據(jù)它與世貿(mào)組織協(xié)商的條件可加入《世貿(mào)組織協(xié)定》。這種加入只適用于《世貿(mào)組織協(xié)定》及所附的《多邊貿(mào)易協(xié)定》。三、WTO的基本原則

1、非歧視原則①最惠國待遇原則②國民待遇原則2、透明度原則3、可預(yù)見的和不斷增長的市場準(zhǔn)入原則4、公平貿(mào)易原則5、關(guān)稅減讓原則6、一般禁止數(shù)量限制原則四、WTO的多邊協(xié)議

世貿(mào)組織負(fù)責(zé)實施和管理的協(xié)議與協(xié)定包括了大約29個獨立的法律文件，范圍包括從農(nóng)業(yè)到紡織品服裝，從服務(wù)到政府采購，從原產(chǎn)地規(guī)則到知識產(chǎn)權(quán)的各項內(nèi)容。除此之外，還有25個附加的部長宣言、決定和諒解備忘錄，這些構(gòu)成了世界貿(mào)易組織成員的義務(wù)和承諾。協(xié)議分為多邊協(xié)議與協(xié)定及諸邊協(xié)議。多邊貿(mào)易協(xié)議與協(xié)定要求成員“一