民法總論講義11

民法總論

AllgemeinerTeildesbürgerlichenRechts授課人：朱慶育授課對象：中國政法大學2013級本科生課時數(shù)：54授課時段：201402-201407授課時點：周一1330-1600/1845-2110授課地點：致206/階八教學公郵：pandektenrecht@163.com密碼：digesta教學個郵：qingyuzh@課程說明為學理念BertrandRussell18051872-02021970Threepassions,simplebutoverwhelminglystrong,havegovernedmylife:thelongingforlove,thesearchforknowledge,andunbearablepityforthesufferingofmankind.——BertrandRussell陳寅恪

18900703-19691007來世不可知者也。先生之著述，或有時而不彰。先生之學說，或有時而可商。惟此獨立之精神，自由之思想，歷千萬祀，與天壤而同久，共三光而永光。士之讀書治學，蓋將以脫心志于俗諦之桎梏，真理因得以發(fā)揚。思想而不自由，毋寧死耳。布萊士·帕斯卡

BlaisePascal

19061623—19081662人只不過是一根葦草，是自然界最脆弱的東西；但他是一根能思想的葦草?！v使宇宙毀滅了他，人卻仍然要比致他于死命的東西更高貴得多；因為他知道自己要死亡，以及宇宙對他所具有的優(yōu)勢，而宇宙對此卻是一無所知。因而，我們全部的尊嚴就在于思想。教學目的通過教義法學，超越教義法學。Durch

d.Rechtsdogmatik

über

d.

Rechtsdogmatik

hinaus.

以偶在現(xiàn)象為其研究對象者，自身亦終淪為偶在。立法者修改三個字，所有法學文獻將因此變成一堆廢紙。——JuliusHermannvonKirchmann1847,inderBerlinerJuristischenGesellschaftüberdieWertlosigkeitderJurisprudenzalsWissenschaft（法學的任務）在于解釋法律、續(xù)造法律與……整合法律素材。只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問不會停止，如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問不會停止，法學就會存在，它對于人類即是不可或缺的——這不僅是因為它有著實踐功用，更在于它表述著人類精神的實質?！狵arlLarenz1966，inderBerlinerJuristischenGesellschaftüberdieUnentbehrlichkeitderJurisprudenzalsWissenschaft教學思路我所有的天賦并不在一般人之上而在其下，凡是我能做到的，無論哪個具有中等智力和健康體格的男孩和女孩肯定也能做到?！捎诟赣H的教導，我開始的時間要比同代人早二十五年?！s翰·密爾1843年《邏輯體系》（王路：“是古典歸納邏輯的集大成者。自他以后，歸納成為邏輯的一部分?！保?/p>

1848年《政治經(jīng)濟學原理》（薩繆爾森：“該書在1890年以前，可以說是凡俗人的圣經(jīng)?！保?859年《論自由》（以賽亞·伯林：創(chuàng)立了近代自由主義?！八鼘€人主義與寬容思想的闡揚，遠超過早一些人的成就，從彌爾頓、洛克，以至于孟德斯鳩及伏爾泰等人，相形之下，都要略遜一籌。”1861年《代議制政府》1863年《功利主義》JohnStuartMill20051806-08051873米爾（J.S.Mill）智商之高，據(jù)說是人類紀錄?！獜埼宄！叭绻灰髮W生做不會做的事情，他就永遠不會去做能做的事情?！薄s翰·密爾《自傳》“凡是能運用自己思考得出的東西父親從不教我，只有盡我努力還不能解決的問題才給與指點?！薄s翰·密爾《自傳》“我無意讓我的作品省卻他人思考之負累，相反，可能的話，希望它能激發(fā)別人自己的思想。”——路德維?！ぞS特根斯坦《哲學研究》LudwigWittgenstein

26041889-29041951HewasperhapsthemostperfectexampleIhaveeverknownofgeniusastraditionallyconceived,passionate,profound,intenseanddominating.——BertrandRussell講授體例

第一編基礎理論第1章民法基礎（1-3節(jié)）第2章民法規(guī)范理論（4-6節(jié)）

第3章法律行為的本質（7-8節(jié)）

第4章法律行為的效力自治（9-10節(jié)）第5章

法律行為的類型（11-12節(jié)）第二編法律行為第6章負擔行為與處分行為（13-15節(jié)）第7章意思表示的一般原理（16-18節(jié)）

第8章法律行為的效力瑕疵（19-26節(jié)）

第9章代理（27-29節(jié)）

第10章自然人（30-34節(jié)）第三編權利主體第11章自然人的團體構造：法人（35-40節(jié)）

第12章自然人的其他團體構造（41-42節(jié)）

第13章權利的一般原理（43-46節(jié)）第四編權利理論第14章權利的時間屬性（47-49節(jié)）

第15章權利的救濟（50-51節(jié)）教科書介紹基礎系列

1．1迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社，2006，66元；1．2哈里·韋斯特曼/哈爾姆·彼得·韋斯特曼：《德國民法基本概念（第16版）》，張定軍、葛平亮、唐曉琳譯，中國人民大學出版社，2013，39元；1．3迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛(wèi)佐、田士永、王洪亮、張雙根譯，法律出版社，2012，28元；1．4

王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社，2009，38元；背景系列（一）

2．1佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，修訂版，人民法院出版社，2008，36元；2．2謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社，2007，28元；2．3梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998，34元；2．4

史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000，39元；背景系列（二）

2．5

王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社，2009，49元；2．6

施啟揚：《民法總則》，修訂第8版，中國法制出版社，2010，52元；2．7

黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社，2002，32元；2．8

鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003，36元；背景系列（三）

2．9布洛克斯/瓦爾克：《德國民法總論》，第33版，張艷譯，中國人民大學出版社，2012，98元；2．10卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上下冊），王曉曄等譯，法律出版社，2003，69元；

2．11迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000，62元；2．12維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社，2013，90元；2．13山本敬三：《民法講義I總則》，第3版，解亙譯，北京大學出版社，2012，62元；2．14我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社，2008，全套八冊386元；本校系列

3．1江平主編：《民法學》，第2版，中國政法大學出版社，2011，59元；

3．2

李永軍：《民法總論》，中國政法大學出版社，2008，29元；3．3

王衛(wèi)國主編：《民法》，第2版，中國政法大學出版社，2012，59元；3．4

張俊浩主編：《民法學原理》（上下冊），修訂3版，中國政法大學出版社，2000，45元；校外系列

4．1崔建遠等著：《民法總論》，第2版，清華大學出版社，2013，35元；4．2梁慧星：《民法總論》，第4版，法律出版社，2011，29元；4．3馬俊駒、余延滿：《民法原論》，第4版，法律出版社，2010，88元；4．4王利明：《民法總論》，中國人民大學出版社，2009，35元；4．5魏振瀛主編：《民法》，第5版，北京大學出版社、高等教育出版社，2013，68元；課程教材5.朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社，2013，68元。第一章民法基礎第二章民法規(guī)范理論第一編基礎理論第一節(jié)

民法的概念第一章民法基礎一、“民法”的語源iuscivile,bürgerlichesRecht(Zivilrecht),DirittoCivile,CivilLaw.羅馬法：市民法與萬民法；中世紀：“市民法”與“教會法”相對；啟蒙運動：法國市民階級；日本譯為“民法”。二、調整對象學說學說史略《民法通則》2條蘇聯(lián)：蘇維埃社會主義民法調整一定范圍的財產關系和與此相聯(lián)系的人身非財產關系?！爸腥A人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”三、公法與私法各種學說區(qū)分價值利益說：公共利益或私人利益。隸屬說：隸屬關系或平等關系。舊主體說：一方當事人為公權力者。新主體說：以公權力擔當人面目出現(xiàn)。確保私人自由。區(qū)分的相對性任何標準都不能一勞永逸解決問題。四、民法與其他法域（一）憲法《民法通則》1條：“……根據(jù)憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”（二）商法民商合一與民商分立。（三）經(jīng)濟法社會主義國家，經(jīng)濟管制觀念。（四）民事訴訟法實體法優(yōu)先，或，“通過程序而思考”。（五）刑法最嚴重的侵權行為與背信行為（詐騙）。第二節(jié)民法總則編一、民法典編纂史略（一）歐陸英

美優(yōu)士丁尼法典拿破侖法典（民商分立）德國民法典（總分則編制）瑞士民法典（民商合一）英國邊沁：英國法律或者謬誤百出，或者不知所云，或者既謬誤百出又不知所云。美國獨立戰(zhàn)爭（對英國的厭惡、邊沁與斯賓塞的影響、對法國的感恩）——美國法學會的法典化（法律重述）一、民法典編纂史略（二）大清民律草案民國民法典光緒33年（1907年）一草北洋政府二草。總則編，1929年5月公布，10月10日施行；債、物權編，1929年11月公布，翌年5月施行；親屬、繼承編，1930年12月公布，翌年5月施行。新中國民法典1954一草：整風，反右，大躍進；1962二草：四清，文化大革命；1979三草：經(jīng)濟法之爭；1982單行法立法方針確定，1986《民法通則》；2002年，第四次民法典起草啟動。二、法典功能定位與總則編立法技術上，以民眾為讀者的法典，一般不會對總則體例感興趣，因為總則規(guī)范過于抽象而難以為外行理解；如果法律更以改變民眾生活為目的，抽象難懂的體例安排亦不會是合目的性的選擇。私法自治下，民眾法律關系之形成，取決于行為人意志，因此，如果立法者對自治理念有足夠的尊重，就不會指望通過法典來改變民眾生活，而傾向于將其定位為裁判法，此時，負裁判之責的法官往往成為法典目標讀者。三、總則編的構成羅馬式編制與德國式編制權利主體：自然人，法人權利客體：物，行為，智慧成果權利內容：權利的時間屬性，權利的行使（限制），權利的救濟（私力救濟）權利變動：法律行為1961年1月20日，美國第35任總統(tǒng)約翰·菲茨杰拉德·肯尼迪（JohnFitzgeraldKennedy，1917年5月29日－1963年11月22日）發(fā)表總統(tǒng)就職演說。在演說中，肯尼迪激情萬丈對其選民大聲疾呼：“不要問你的國家能為你做些什么，而要問你能為你的國家做些什么?！贝苏Z甫出，即廣為流傳，乃至成為美國總統(tǒng)歷次就職演說中最膾炙人口的語句之一。然而，在米爾頓·弗里德曼看來，“這句話在整個句子中的兩個部分中沒有一個能正確地表示合乎自由社會中的自由人的理想的公民和他的政府之間的關系。”MiltonFriedman31071912-16112006我們不容易想象一個比弗里德曼更偉大的人生。生于一九一二，他度過的日子是人類歷史上最具爭議性的大時代?！仙n有眼，看中了這個長得不高的人，把所有應付這些大爭議需要的天賦都給了他。他于是站起來，寸步不移地為人類的生活與自由辯護，到死為止。——張五常第三節(jié)民法的法源一、法源的含義狹義法源廣義法源規(guī)范法源（pr?skriptiveRechtsquellen）或法學法源（juristischeRechtsquellen），對于法官具有法律拘束力，法院裁判應當予以援引。所有能夠對法律產生影響的事實，舉凡法學著述（“法學家法”）、行政活動、法院實踐以及大眾觀念（一般法意識）等，均在其列，雖然未必能拘束法官，卻有助于形成法律認知，往往構成法社會學的研究對象，相應的，此類法源可稱“社會學法源”。

二、民法法源的基本框架

最高法院2009年“關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定”中，民法法源被分為兩擋，一是作為裁判依據(jù)的法源，即規(guī)范法源，包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例（4條），二是作為裁判理由的法源，指的是前述列舉之外，“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的”的規(guī)范性文件（6條），主要包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他政府規(guī)定等。三、習慣的法源地位所謂習慣法，是指非由立法者制定，而是通過法律共同體成員的長期實踐，并且對其已形成法律效力之信念的法律。最高法院“合同法解釋（二）”7條1款：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法?！彼?、法律行為（契約）的法源性德國通說認為，法律行為（契約、社團章程等）不構成民法法源，原因在于，法律行為并不是法律規(guī)范（Rechtsnorm）：規(guī)范具有一般性與抽象性特點，而契約只拘束雙方當事人，在特定個案中有效，不具有反復適用的性質。第四節(jié)

法律規(guī)范的概念與結構第五節(jié)

民法規(guī)范的傳統(tǒng)分類第六節(jié)

個別規(guī)范與法律行為的規(guī)范屬性第二章

民法規(guī)范理論【刪】第三章法律行為的本質第四章法律行為的效力自治第五章法律行為的類型第六章負擔行為與處分行為第七章意思表示的一般原理第八章法律行為的效力瑕疵第九章代理第二編法律行為第七節(jié)

法律行為的概念第三章法律行為的本質一、法律行為的功能學說匯纂體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論。法律行為理論是19世紀德意志法律科學的絕對主題，而19世紀德意志法律科學所獲得的世界性聲譽，正是建立在法律行為理論的基礎之上?！猈ernerFlumeWernerFlume12091908-28012009維亞納·弗盧梅以其名滿天下的《法律行為》……為所有人樹立了一座民法學的豐碑?！诖祟I域，它至今仍然無與倫比。這首先體現(xiàn)于內容當中。弗盧梅高調地將個人的私法自治作為該書開篇并以其為核心。當是時也（該書首版于1965年），私法自治以及奉此理念的民法體系未受時賢青睞，相反，他們普遍視其為已成明日黃花之社會模式的畸形兒，津津樂道于如何去限制個人法律行為的形成自由，而不是為之提供保障。——ThomasLobinger二、法律行為及其相鄰概念（一）

法律行為

Rechtsgesch?ft

合法行為準法律行為

rechtm??igesVerhaltengesch?fts?hnlicheHandlung

事實行為具有法律意義的行為RealaktHandlungenimRechtssinne

犯罪行為(juristischeHandlungen)

Straftat違法行為不法行為（侵權行為）rechtswidrigesVerhaltenunerlaubteHandlung公法上的違法行為

rechtswidrigeHandlungim?ffentlichenRecht二、法律行為及其相鄰概念（二）情誼行為事實行為不具備法律效果的交往行為有所謂的情誼行為，基于情誼行為所形成的社會關系可稱情誼關系。情誼行為雖常以契約的形式出現(xiàn)，但并不具有法律拘束力，德國通說認為，原因在于，它缺乏可探知的受法律拘束之意思。事實行為的法律效果與行為人意志無關，直接根據(jù)法律規(guī)定而產生。準法律行為準法律行為可分兩類：一是意思通知或稱意思表達，二是事實通知或稱觀念通知、觀念表達。情感表示第八節(jié)

中國法上的民事法律行為一、民事法律行為概念之緣起《中華人民共和國民法基本問題》：所謂“民事法律行為”，“可以簡稱為法律行為。它是公民或法人自覺地以發(fā)生、變更或消滅一定民事法律關系為目的的行為。”《民法通則》54條：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”“世界民法立法史上的一個獨創(chuàng)”。二、民事法律行為概念的語用邏輯《中國民法學·民法總則》：“它能使人們避開以往法學界對法律行為一詞所持多種理解而造成的歧義。在民法通則里的民事法律行為概念體系中，如果是要在本來的意義上使用‘法律行為’概念，可將其稱之為‘民事法律行為’，這樣，民事法律行為就同其他具有法律意義的行為（如行政行為、刑事行為等）區(qū)分開了；如果是要在擴大的意義上使用‘法律行為’的概念，則可將其稱之為‘民事行為’，這樣，民事行為概念就成為統(tǒng)率民法中所有行為的總概念?！比⒎尚袨楦拍畹摹昂戏ㄐ悦堋保ㄒ唬┖戏ㄐ蕴魬?zhàn)所謂合法性矛盾董安生教授：首先，難以解釋為何卻又存在無效、可撤銷或效力待定法律行為之現(xiàn)象；其次，難以解釋為何其下位概念合同及遺囑卻又存在合法與不合法之別的現(xiàn)象；再次，以法律行為為合法行為，既造成概念體系的混亂，且不利于對外交流；最后，這一背離概念傳統(tǒng)的做法并無充分的根據(jù)。齊特爾曼（ErnstZitelmann）：“概念定義，乃是針對正常的法律行為而論，各種非正常狀態(tài)對之不構成影響?！比?、法律行為概念的“合法性矛盾”（二）德國法學的用法蘇聯(lián)法學的影響如今，德國法學家在闡述法律行為概念時，多從功能角度凸顯其作為私法自治工具之意義，淡化甚至擱置合法性問題。然而，這恐怕只能說明合法性討論的重要性降低了，卻似乎不能認為，德國法學已不再將法律行為歸入合法行為之列。五十年代以來的蘇聯(lián)民法學譯著無一例外主張，法律行為具有合法性特征。實際上，直至今日，俄羅斯民法理論依然將法律行為劃歸合法行為之列。四、“民事”法律行為的法域區(qū)分價值如果能夠了解，法律行為概念之創(chuàng)造，系用以指稱私法領域中法律效果為意志所規(guī)定的自治行為，那么，以之為私法專有概念，實屬理所當然。因為，在私法之外的其他法律（公法）領域中，當事人行為并不奉行自治原則。第九節(jié)

法律行為的效力基礎第四章

法律行為的效力自治一、法律行為的自治途徑稱法律行為是私法自治的工具，意義在于，私人能夠借助自由行為依自己的意志形成法律關系。因而，通過法律行為的私法自治，在法律制度上，理應包含行為自由與效果自主兩個方面。二、法律行為的構成要件《民法通則》55條成立要件“民事法律行為應當具備下列條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益?！币馑急硎局黧w標（目）的。生效要件行為能力意思表示自由目的合法目的妥當目的可能標的確定（處分行為）第十節(jié)

法律行為效力自治的時間維度一、法律行為的附款法律行為中，行為人所設定的控制法律行為效力的意思表示。法律行為的效力系于一項將來不確定事件者，謂之附條件的法律行為。法律行為之效力系于一個特定期限之到來者，謂之附期限的法律行為。條件與期限的例外：事關公益之法律行為，單方法律行為。二、條件（一）條件的構成條件的類型1．意定條件法定條件：法律規(guī)范直接為法律行為設定的必須具備的有效條件。2．將來不確定事件必成條件：將法律行為效力系于必定成就之條件。既成條件：法律行為成立時，其成就與否業(yè)已確定之條件。1．延緩（停止、生效）條件與解除條件2．積極條件與消極條件3．隨意條件、偶成條件、混合條件不真正條件不真正條件亦稱假裝條件。法定條件、必成條件與既成條件均屬之。不法條件與不能條件（“民通意見”75條）。矛盾條件。二、條件（二）條件的效力成就與不成就的擬制1．未決期間的效力延緩條件：產生期待權；解除條件：法律行為生效。2．條件成就的效力延緩條件：期待權變現(xiàn)；解除條件：法律行為失效。3．條件不成就的效力延緩條件：行為確定不生效，期待權消滅；解除條件：法律行為效力維持?！逗贤ā?5條2款：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！比?、期限（一）期限的構成1．意定期限2．將來確定事件（二）期限的類型1．始期（生效期限）與終期（終止期限）2．確定期限與不確定期限（三）期限到來（四）期限的法律適用第十一節(jié)

法律行為的分類第五章法律行為的類型一、單方行為、雙方行為與共同行為

單方行為契約行為單方意思表示即可成立的法律行為。因當事人意思表示一致而成立的法律行為?！逗贤ā?3條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”共同行為共同行為與決議是方向相同的意思表示二、財產行為與身份行為債法上的行為物法上的行為親屬法上的行為繼承法上的行為三、給予行為與非給予行為給予（Zuwendung）行為是使行為相對人增加財產的法律行為。四、有償行為與無償行為一方承擔義務以對方承擔對待給付義務為前提，并且該對待給付在當事人看來具有對等的價值，稱有償行為。反之則為無償行為。五、諾成行為與要物行為要物行為的理由：此等契約系屬無償，特以“物之交付”作為成立要件，使行為人能于物之交付前有考慮斟酌的機會，具有警告的功能?！逗贤ā?67條：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外?！绷?、要式行為與不要式行為《民法通則》56條：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！薄逗贤ā?0條2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！薄逗贤ā?70條：“建設工程合同應當采用書面形式?！逼?、基本行為與補助行為限制行為能力人的法律行為與法定代理人的同意（追認）。八、主行為與從行為債權行為與擔保債務履行的行為。九、生前行為與死因行為死因行為如遺囑、死因捐助。第十二節(jié)契約一、契約的概念《民法通則》第85條前句：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議?！薄逗贤ā返?條第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！倍⑵跫s原則私法自治要求，法律關系所涉之人，均須有其意志參與其中，否則，此人即被他治。多數(shù)情況下，法律交往至少涉及雙方當事人，因而奉行契約原則。三、要約《合同法》14條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束。”《合同法》15條1款：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！彼摹⒊兄Z《合同法》21條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！钡谑?jié)基本概念第六章負擔行為與處分行為A每天上班都要在路過B的報亭時買一份日報。這天，A把一張5元的紙幣放在柜臺，B收下后，放回4個1元的硬幣和一張日報，A收起錢和報紙，繼續(xù)走路。存在幾個法律行為？

一、負擔行為負擔行為（Verpflichtungsgesch?ft）：使一方相對于他方承擔一定行為（給付）義務的法律行為。負擔行為以契約為原則，德國法上，單方負擔行為僅限于懸賞廣告、捐助行為與遺贈寥寥數(shù)種。二、處分行為處分行為（Verfügungsgesch?ft）：直接讓與權利、設定權利負擔、變更權利或廢止權利之法律行為。有如負擔行為，處分行為亦以契約為原則。德國法上，單方處分行為只是罕見的例外，基本上只存在所有權之拋棄一種。王澤鑒：負擔行為與處分行為之別，是民法的任督二脈。三、概念關聯(lián)首先，僅存在負擔行為而無處分行為。例如，無償?shù)谋９芷跫s，保管人負有妥善保管并到期歸還保管物之義務（《合同法》第365條）。其次，僅存在處分行為而無負擔行為。典型者如，拋棄所有權。最后，負擔行為與處分行為同時存在?！叭味蕉}”之意義，集中于這一情形。買賣契約及其履行最具說明價值。買賣雙方不僅因為負擔行為而互負義務，為了履行義務，還各與對方實施處分行為。四、區(qū)分標準1．法律效果2．處分權3．效力的相對性與絕對性4．特定原則與確定原則5．目的無涉第十四節(jié)分離原則一、分離原則的含義變動物權的法律行為與發(fā)生債法上效果的法律行為相互分離，彼此獨立，構成不同類型的法律行為。后者稱債權行為，前者稱物權行為。此之謂“分離原則”（Trennungsgrundsatz），漢語亦稱“獨立性原則”。二、債權行為債權行為之為負擔行為債權行為之為原因行為《民法通則》84條2款：“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務?！薄逗贤ā?35條：“出賣人應當履行向買受人……轉移標的物所有權的義務?！痹蛐袨槭谴_定目的之行為，旨在形成當事人之履行目的。三、物權行為物權行為之為法律行為物權行為之為處分行為物權行為是以發(fā)生物權變動為目的的獨立法律行為，因此，其效力需要單獨觀察。物權行為是直接變動物權的處分行為。直接變動債權（如債權讓與）等權利者，則稱“準物權行為”。第十五節(jié)抽象原則一、法律原因對行為效力的影響有因行為無因行為要因行為（KausaleGesch?fte）：法律上的給與原因屬于行為內容之法律行為。抽象行為（不要因行為，abstraktegesch?fte）：與其法律上的給與原因相分離的法律行為，即，法律原因不屬于其行為內容，并且行為效力不受原因的影響。二、法律原因法律原因與經(jīng)濟原因。負擔原因：一方對他方負有給予義務之原因。如消費借貸、買賣。清償原因：旨在消除一項債務的給予原因，如買受人通過價金支付來履行義務。贈與原因：一方無償給予他方利益之原因。三、抽象原則的含義抽象原則（Abstraktionsgrundsatz）漢語亦稱“無因性原則”，指處分行為（物權行為）效力不受法律原因（債權行為）的影響。作為原因行為的債權行為和物權行為的效力可能呈現(xiàn)四種樣態(tài)：（1）債權行為與物權行為皆有效；（2）債權行為有效而物權行為存在效力瑕疵；（3）債權行為存在效力瑕疵而物權行為有效；（4）債權行為與物權行為皆存在效力瑕疵。第十六節(jié)

意思表示的概念第七章意思表示的一般原理一、意思表示與法律行為意思表示：將欲發(fā)生法律效果之意思表示于外的行為。第一，法律行為可能等于意思表示，如依單方意思表示即可成立生效的單方行為；第二，法律行為可能由多個意思表示共同構成，如契約、設立團體之共同行為；第三，意思表示需要與其他法律事實相結合才能構成法律行為，如交付、登記、其他法定或約定形式等。二、無需意思表示的法律行為？1941年1月29日，德國法學家豪普特（GünterHaupt）在萊比錫大學發(fā)表了就職演說，主題是“論事實契約關系”。漢堡廣場停車費案有軌電車案“事實契約”理論的衰落

三、意思表示的構成外部構成內部構成表示行為：表示于外的行為。行為意思（Handlungswille）：有意實施行為之意識。表示意識（Erkl?rungsbewu?tsein）：行為人對其具有某種法律意義的表示的意識。法效意思（Rechtsbindungswille）：行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。第十七節(jié)意思表示的生效一、意思表示的基本類型有無相對人作出方式是否需要受領。明示與默示。“民通意見”第66條后句：“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！毕鄬θ双@知途徑對話與非對話。二、意思表示的發(fā)出發(fā)出的含義發(fā)出的判斷發(fā)出（Abgabe）是表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為。1．無需受領的意思表示之發(fā)出2．需受領的意思表示之發(fā)出發(fā)出的法律意義1.權利能力與行為能力的判斷時點2.意思表示瑕疵的判斷時點3.承諾時點三、需受領意思表示的到達（一）到達的含義到達不在場人有相對人意思表示的到達（Zugang），是指受領人可以在通常情況下知悉表示的內容，并且依據(jù)他自己采取的措施或根據(jù)交易慣例，也可以期待他知悉表示的內容。到達的判斷標準到達時間的提前數(shù)據(jù)電文意思表示的到達到達在場人1．書面表示的到達2．口頭表示的到達三、需受領意思表示的到達（二）到達障礙到達的法律意義《合同法》29條：“受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！?.受領人能力的判斷時點2.意思表示生效的判斷時點四、意思表示生效時點需受領的意思表示無需受領的意思表示1．對不在場人的意思表示2．對在場人的意思表示不存在到達問題，故意思表示發(fā)出即生效。五、意思表示的撤回與撤銷撤回撤銷《合同法》17條：“撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！?7條：“撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！薄逗贤ā?8條：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！?9條：“受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作?！钡谑斯?jié)意思表示的解釋【所有的人都是驢子或人和驢子是驢子?！窟@部相機給你用。這部相機給你用，你給2000塊錢就行。這部相機給你用，把你的電腦給我就行。這部相機給你用，明天還我就行。這部相機給你用，明天還我時給我10塊錢就行。一、意思主義與表示主義意思主義表示主義自然解釋（natürlicheAuslegung）旨在確定表意人真意?！兜聡穹ǖ洹?33條：“意思表示的解釋應探求真意，而不拘泥于語詞之字面含義。”規(guī)范解釋（normativeAuslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客觀意義?；谛刨嚳紤]，以相對人所理解的意義為斷。二、意思表示解釋與風險分配薩維尼的意思主義完全以表意人內心意志為判斷標準，無非是將所有的誤解風險歸諸相對人；貝爾（OttoB?hr）的表示主義則截然相反——表意人承擔誤解風險。拉倫茨：意思表示并非單純表達事實或想法的行為，而是一種效力表示，外部表示亦非只是用以證明內心意志的“標記”，毋寧說，它本身即是引發(fā)法律效果之基礎，而表意人之所以要對其外在表示負責，原因在于該表示可歸因于表意人，因此，解釋需受領的意思表示時，應探求可適用于表意人與受領人雙方的客觀規(guī)范意義，只有雙方共同認可的意義，才能兼及雙方意志，而不至于有所偏廢。一位法學專業(yè)的大學生在一家大學生餐館用餐時，偷走了一份裝飾考究的菜單。10年后，該大學生已成為一名檢察官。受良心的譴責，他不聲不響將這份菜單放了回去。一名食客以為這是份現(xiàn)行的菜單，遂為自己點了一份豐盛的套餐。結賬時發(fā)現(xiàn)，實際價格比菜單上標明的價格不止翻了一番。三、意思表示的解釋因素

（一）文義（語法）因素（二）目的因素（三）體系（語境）因素（四）慣例因素（五）誠實信用所以你準備著動手割肉吧。不準流一滴血，也不準割得超過或是不足一磅的重量；要是你割下來的肉，比一磅略微輕一點或是重一點，即使相差只有一絲一毫，或者僅僅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的財產全部充公。雙方當事人都以為合同文本中使用的荷蘭語“Haakj?ringsk?d”是鯨肉的意思，但實際含義是“鯊魚肉”，雙方意在買賣鯨肉，因合同履行時交付的是鯊魚肉而成訟。四、補充解釋就已存在的意思表示進行的探求當事人真意的解釋，稱闡釋性解釋。對意思表示的漏洞進行補充的解釋，稱補充解釋。甲乙是鄰居，乙得病需錢治療，甲便給乙送去3千元并說：“你先用著，以后再說”。乙收下并表示謝意，三年以后，甲乙因口角鬧翻，甲要求乙返還3千元（借貸），乙拒絕，并謂贈與。第十九節(jié)

效力瑕疵及其事由第八章法律行為的效力瑕疵

一、法律行為效力根源與效力瑕疵法律行為之所以未產生預設的法律效力，是因為存在某種法律障礙。二、法律行為效力瑕疵概觀效力瑕疵從強到弱的排列：無效（Nichtigkeit），未決的無效（schwebendeUnwirksamkeit,效力待定，效力未定），可撤銷（Anfechtbarkeit）。三、效力瑕疵事由概覽自身因素判斷能力意思保留單方錯誤他人因素惡意欺詐非法脅迫乘人之危無權處分無權代理秩序因素法律禁令公序良俗形式強制第二十節(jié)判斷能力與法律行為一、判斷能力與法律行為效力判斷能力之欠缺可能是持續(xù)性的，將導致行為能力欠缺。判斷能力之欠缺也可能是暫時的，只影響相應法律行為的效力?！懊裢ㄒ庖姟?7條：“（1款）間歇性精神病人的民事行為，確能證明是在發(fā)病期間實施的，應當認定無效。（2款）行為人在神志不清的狀態(tài)下所實施的民事行為，應當認定無效。”二、行為能力概念界定依據(jù)行為人有效實施法律行為之能力。“行為能力”的廣狹兩義。年齡主義+有條件的個案審查。程度分界1.完全行為能力2.限制行為能力3.無行為能力4.精神病人的行為能力三、無行為能力與法律行為效力

法律效果實施法律行為的方式《民法通則》58條：“下列民事行為無效：無民事行為能力人實施的。……”《民法通則》12條2款：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！薄懊裢ㄒ庖姟?條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！彼?、限制行為能力與法律行為效力得自由實施的法律行為受管制的行為領域《合同法》47條：“（限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，）但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。”1．一般規(guī)則2．允許的方式3．追認4．相對人的催告權與撤回權第二十一節(jié)意思保留與法律行為一、意思保留與行為效力意思保留的情況大致可分為兩類。第一類為通謀行為。第二類是單獨虛偽表示。二、通謀虛偽表示概念效力表意人與相對人共同作出與真實意思不一的須受領之表示行為，稱虛偽表示（Scheinerkl?rung），或者虛假表示（simulierteErkl?rung）。《民法通則》58條：“下列民事行為無效：（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；……。”《合同法》52條：“有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；……”三、單獨虛偽表示內心保留非誠意表示《德國民法典》116條：“表意人將其不欲之表示作內心保留者，意思表示不因此而無效。若意思表示向他方作出，并且該他方知悉保留，則意思表示無效?！薄兜聡穹ǖ洹?18條：“無真意之意思表示，若其基于缺乏真意不致被誤認之期待而作出，無效?！钡诙?jié)單方錯誤與法律行為一、概說術語界定錯誤與意思表示的因果關系我國與錯誤制度相近的，是“重大誤解”制度?！睹穹ㄍ▌t》59條《合同法》54條“民通意見”71條1．主觀重要性2．客觀重要性二、法律行為錯誤與私法自治當意思表示出現(xiàn)錯誤時，法律秩序就必須在完全有效或完全無效兩個極端之間有所調適。三、意思表示解釋與錯誤解釋先于撤銷（AuslegunggehtderAnfechtungvor）。四、錯誤的形態(tài)意思表達錯誤意思形成錯誤表示錯誤內容錯誤表意人在形成意思表示時，錯誤地理解了于法效意思具有重要意義的情形，稱意思形成錯誤，又稱動機錯誤。原則上此種錯誤在法律上不重要。五、錯誤與誤傳

“民通意見”77條：“意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外?！绷?、錯誤人的損害賠償《民法通則》61條后句：“有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！薄懊裢ㄒ庖姟?7條：“意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外?！钡诙?jié)表意自由與法律行為一、意志的自由表達與法律行為效力Rüthers/Stadler：“（因欺詐或脅迫而作出的意思表示，）在某種意義上說，稱之為意思瑕疵是不準確的，因為嚴格而論，表示中并無錯誤存在，毋寧說，是表示人的意志決定自由在作出表示之前受到了侵害。”二、受惡意欺詐的法律行為構成要件法律效果“民通意見”68條1．欺詐行為2．因果關系3．惡意《民法通則》58條《合同法》52條《合同法》54條2款三、受非法脅迫的法律行為構成要件法律效果“民通意見”69條1．脅迫2．因果關系3．不法性無效或可撤銷撤銷權行使的特殊性四、危難被乘的法律行為“民通意見”70條：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”第二十四節(jié)事務處置與法律行為一、自治原則與事務處置原則上，未經(jīng)他人允許，任何人無權為他人設定義務、替他人處分權利，否則，于該他人而言，起作用的就不再是自治、而是“他治”原則。親為行為?！懊裢ㄒ庖姟?8條：“凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效?！倍?、無權處分《合同法》51條：“無處分權的人處分他人財產，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！薄霸摵贤行А?，指的是負擔契約抑或處分契約？三、無權代理《民法通則》66條：“（1款）沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！薄逗贤ā?8條：“（1款）行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。（2款）相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第二十五節(jié)強制秩序與法律行為一、私法自治與強制秩序如果法律行為與強制秩序相抵觸，行為效力將出現(xiàn)瑕疵。二、違反法律禁令的行為《民法通則》58條：“下列民事行為無效：（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；……”《合同法》52條：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”“合同法解釋（二）”14條：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定。”“合同法解釋（一）”4條：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”三、違背公序良俗的行為《民法通則》7條：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！?8條：“下列民事行為無效：……（五）違反（法律或者）社會公共利益的；……”《合同法》52條：“有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益；……”“中國公序良俗第一案”。四、形式強制《合同法》10條2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！薄兜聡穹ǖ洹?25條：“欠缺法定形式的法律行為，無效。意定形式之欠缺，有疑問時，亦導致法律行為無效?！钡诙?jié)效力瑕疵的基本形態(tài)一、無效（一）法律效果自始、當然、確定、全部、絕對無效。（二）部分無效《民法通則》60條：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效?！薄逗贤ā?6條2句：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！倍?、未決的無效（一）法律效果的二階性（二）同意的一般規(guī)則（三）允許的特殊規(guī)則（四）追認的特殊規(guī)則（五）相對人的催告與撤回三、可撤銷法律效果撤銷權法律行為生效，但可被撤銷。1．撤銷權人2．撤銷相對人3．撤銷行為4．撤銷期間5．撤銷效力6．撤銷權消滅變更權《民法通則》59條1款《合同法》54條第二十七節(jié)

代理概說第九章代理一、代理制度與私法自治私法自治要求自己行為，然而，第一，行為能力欠缺者不能自己行為。第二，即便是完全行為能力人，亦不可能事必躬親。第三，法人不可能自己親自實施法律行為，必須借助機關的代理參與法律交往。二、代理的概念法定代理與意定代理代理中的法律關系代理是指以被代理人名義實施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人?！睹穹ㄍ▌t》64條：“（1款）代理包括委托代理、法定代理和指定代理。（2款）委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權?！?/p>

（出賣人）第三人

【契約關系】（買受人）

【授權關系】被代理人（本人）代理人

（委任人）（受任人）

【基礎關系】三、代理的構成（一）行為的可代理性《民法通則》63條3款。（二）代理人為意思表示1．代理人的行為能力2．代理與居間3．代理與傳達（三）顯名原則《民法通則》63條2款。（四）代理權《民法通則》63條2款。四、代理的法律效果《民法通則》63條2款：“被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！钡诙斯?jié)意定代理權一、代理權的授予（一）授權行為之作出1．需受領之法律行為2．形式自由（二）授權行為與基礎法律關系1．基礎法律關系2．抽象原則二、代理權的類型（一）個別代理權、類代理權與一般代理權（二）單獨代理權與共同代理權“民通意見”79條。（三）本代理權與復代理權《民法通則》68條。三、代理權的限制自我行為代理權的濫用包括自我締約（Selbstkontrahieren）與數(shù)方代理（Mehrvertretung）兩類?！睹穹ㄍ▌t》66條：“（2款）代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。（3款）代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。”四、代理權的消滅意定代理權的消滅法定代理權的消滅《民法通則》69條?！睹穹ㄍ▌t》70條。第二十九節(jié)無權代理一、狹義無權代理（一）概說《民法通則》66條1款?！逗贤ā?8條。（二）被代理人與第三人之關系1．被代理人的追認權2．第三人的撤回權和催告權（三）代理人與第三人之關系《民法通則》66條1款2句，3款。《合同法》48條1款。（四）被代理人與代理人之關系《民法通則》66條2款，67條。二、表見代理概念要件表見代理（Rechtsscheinvollmacht），是無權代理人，具有代理權存在的外觀，足令使人信其有代理權時，法律規(guī)定本人應負授權責任之制度。1．欠缺代理權2．具有授權之法律外觀3．授權之法律外觀為被代理人所造就4．第三人須為善意效力于被代理人的效力于第三人的效力于代理人的效力第十章自然人第十一章自然人的團體構造——法人第十二章自然人的其他團體構造第三編權利主體第三十節(jié)

民法上的人第十章自然人

一、“人”在法典中的位置

各國民法典，莫不以“人”作為開端，差別只在編排體例的不同。二、民法觀念中的人以自然人為模型兩種“觀念自然人”基于自然生理規(guī)律而出生的人稱為自然人，與法人相對應。自然人與公民“天賦人權”觀念上的自然人“理性人”觀念上的自然人第三十一節(jié)自然人的權利能力一、權利能力與自然人的主體地位權利能力的概念權利能力的性質1．權利能力的含義成為權利與義務承受者的能力。2．權利能力與當事人能力3．權利能力與行為能力1．先驗性2．完全且平等3．不得讓與或拋棄二、權利能力的開始《民法通則》9條。（一）出生之完成1．性質2．出生完成的判斷3．出生的證明（二）胎兒的權利能力《繼承法》28條：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”三、權利能力的終止（一）死亡的法律性質法律事件。（二）死亡的判斷腦死亡。（三）死亡時間的推定“繼承法意見”2條:“相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”四、死亡宣告要件效力1．自然人生死不明達到法定期間2．須經(jīng)利害關系人申請3．由法院作出宣告1．死亡之推定效力2．死亡日期3．效力范圍撤銷1.死亡宣告撤銷的要件2.死亡宣告撤銷的效力第三十二節(jié)自然人的行為能力一、行為能力與自然人的主體地位行為能力并不涉及自然人的主體地位，它所影響的，只是法律行為的效力。二、行為能力欠缺者的制度保護

（一）概說（二）監(jiān)護人的順位《民法通則》16條。成年精神病人，《民法通則》17條。（三）監(jiān)護義務《民法通則》18條。（四）監(jiān)護人的指定《民法通則》16條3款，17條2款。第三十三節(jié)人格的保護一、人格的法律意義作為主體資格的人格作為人的尊嚴的人格人格與權利能力。人格權。二、人格權在各項人格因素上成立的“權利”，稱為“具體人格權”或“特別人格權”。最高法院通過2001年發(fā)布的“關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”接納了一般人格權理論。三、具體人格權（一）（一）概覽生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權。（二）生命權生命權是自然人以其生命安全為內容的人格權。（三）健康權健康權是自然人以其身體器官及其機能為內容的人格權。（四）身體權自然人以其肢體、器官等物質組織的完滿為內容的人格權。三、具體人格權（二）（五）姓名權姓名權是對其標記符號獨占而不可讓與之權利。（六）肖像權肖像是指自然人體形、容貌等個人基本特征的再現(xiàn)。（七）名譽權名譽是特定人在社會交往中所受到的有關其品行、道德狀況、才智等方面的公開評價。（八）隱私權問題隱私是不足為外人道的私人信息。北大笑長雕塑作者：鄺飚四、死者人格問題“關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”3條：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”第三十四節(jié)戶籍與住所的民法意義一、戶籍根據(jù)戶籍記載事項，它能夠提供證據(jù)的私法事實包括：權利能力和行為能力的開始與終止時間、住所之所在等。戶籍與遷徙自由。二、住所住所是自然人生活和進行民事活動的主要基地或中心場所?！睹穹ㄍ▌t》15條：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所”?！睹穹ㄍ▌t》15條：“經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！薄懊裢ㄒ庖姟?條：“（1款）公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。（2款）公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所?！比?、失蹤宣告制度要件效力1．受宣告人下落不明達到法定期間2．須有利害關系人申請3．須由法院判決宣告1．為失蹤人設立財產代管人2．財產代管人的義務撤銷1.失蹤宣告撤銷的要件2.失蹤宣告撤銷的效力第三十五節(jié)

法人概說第十一章自然人的團體構造：法人一、法人與民法上的人自《德國民法典》開始，自然人不再是民法上惟一的“人”，“法人”亦被納入其中。法人并無自身獨立存在的價值，它是為自然人的需要而設置的。二、作為法律構造物的法人法人的概念法人的構造法人的定義法人的功用《民法通則》37條。1．依法成立2．必要的財產或者經(jīng)費3．名稱、組織機構和場所4．章程三、法人的內部結構意思形成機關意思表達機關1．社員大會2．社員的權利義務3．社員資格的取得與喪失1．董事會（理事會）《公司法》稱“董事會”，《基金會管理條例》稱“理事會”。2．意思表達方式監(jiān)督機關監(jiān)事會第三十六節(jié)

法人的分類一、法人分類的意義基于交往安全的考慮，法人奉行類型強制（Typenzwang）原則，設立人不得任意創(chuàng)設法人種類，而只能在法定類型中選擇。二、公法人與私法人德國通說認為，私法人和公法人的區(qū)別在于，前者系依私法的設立行為（設立契約與捐助行為）而成立，后者則除國家之外，其他公法人均是基于國家公權力行為而成立，其中尤以法律之頒行或行政行為之作出為典型。三、社團法人與財團法人劃分標準構造差異社團法人是指為追求共同目的而結成的具有法人資格的人合團體。財團法人是旨在實現(xiàn)捐助者特定目的的具有法人資格的財產集合。典型的社團法人如公司、協(xié)會等。財團法人除基金會外，寺院及私立學校等亦屬之。（1）成立基礎（2）目的意思之形成（3）設立人地位（4）設立行為（5）組織機構（6）目的事業(yè)（7）解散事由四、營利法人、公益法人與中間法人經(jīng)濟自由原則之下，營利法人的設立一般采取準則主義。公益法人的設立政策各有不同。實行許可主義者如臺灣民法典。既不純以營利為目的、又非純公益性質的法人，稱中間法人，五、《民法通則》的分類（一）企業(yè)法人（二）機關法人（三）事業(yè)單位法人（四）社會團體法人（五）法人型民辦非企業(yè)單位第三十七節(jié)

法人權利能力：

開始與消滅一、法人權利能力的開始（一）法人的設立原則法人的設立方式1．特許主義2．任意主義3．許可主義4．準則主義5．強制設立主義1．命令設立2．發(fā)起設立3．捐助設立4．募集設立一、法人權利能力的開始（二）法人的成立標志設立中法人1．登記的創(chuàng)設效力2．登記的宣示效力3．登記行為的法律性質《公司法》95條：“股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；……”《公司法解釋（三）》3條1款，4條1款。二、法人權利能力的消滅（一）法人權利能力消滅的標志（二）法人終止與法人清算1．概說《民法通則》40條：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。”2．清算人3．清算中的法人（三）法人終止的原因三、法人的變更（一）概說（二）法人的合并（三）法人的分立（四）法人的形態(tài)變更（五）法人的目的事業(yè)變更第三十八節(jié)

法人權利能力：

根據(jù)與范圍一、法人權利能力的根據(jù)1．擬制說薩維尼、溫德沙伊德。2．受益人說耶林。3．真實的組織體人格說基爾克（Ottov.Gierke）。4．目的財產說布林茨（AloisBrinz）。二、法人人格權《民法通則》通過99條、101條與102條，分別規(guī)定了法人的“名稱權”、“名譽權”與“榮譽權”。除“榮譽權”非屬私法范疇外，《民法通則》為法人設置了“名稱權”與“名譽權”兩項人格權。三、財產法上的法人權利能力我實證法未一般性地規(guī)定法人權利能力范圍。學說則受民國及臺灣影響，多認為法人權利能力受實證規(guī)范限制。實證法上，常為學者列舉的權利能力限制規(guī)范主要有：《擔保法》8條、9條，《社會團體登記管理條例》4條2款，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》4條2款，《公司法》15條，《合伙企業(yè)法》3條。四、法人限制權利能力基于自然性質，法人在身份法上不可能享有權利，依實證法，法人人格權之享有亦大不如自然人，因而，與自然人相比，法人所享有的權利能力并不完全，僅具部分權利能力（Teilrechtsf?higkeit），主要表現(xiàn)為財產權利能力以及在此領域參與法律交易之能力。第三十九節(jié)

法人行為能力一、法人本質學說與法人行為能力法人擬制說：代理說法人實在說：機關說《民法通則》36條：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”二、法人行為能力的范圍我國法律未對權利能力范圍作一般性的界定，自然亦不可能在行為能力方面有所作為。通說認為，法人行為能力的范圍與權利能力一致。三、法人不法行為能力《民法通則》36條明確采納了法人實在說。由此推斷，根據(jù)我國法律，法人應當具有不法行為能力?！睹穹ㄍ▌t》106條2款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！钡谒氖?jié)

法人目的的性質【刪】第四十一節(jié)

家庭第十二章

自然人的其他團體構造一、家庭的法律意義我國現(xiàn)行法上，仍留有以家庭（“戶”）為計算單元的歷史遺跡。家庭甚至常以法律權利義務承受者的面目出現(xiàn)，而在表面上有相當于權利主體的地位。此類“準權利主體”，主要包括農戶、個體工商戶與農村承包經(jīng)營戶。二、農戶《土地管理法》62條1款：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準?！鞭r村土地承包分“家庭承包”和“其他方式的承包”兩種。后者可以個人名義取得承包經(jīng)營權（《農村土地承包法》47、48條），前者的承包方則必須是“本集體經(jīng)濟組織的農戶”（15條）。三、個體工商戶（一）個體工商戶的概念《民法通則》26條前句：“公民在法律允許的范圍內，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。（二）個體工商戶的責任承擔《民法通則》29條：“個人經(jīng)營的，以個人財產承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產承擔?！彼?、農村承包經(jīng)營戶（一）農村承包經(jīng)營戶的概念《民法通則》27條：“農村集體經(jīng)濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農村承包經(jīng)營戶?！保ǘ┺r村承包經(jīng)營戶的責任承擔與個體工商戶同其處理。第四十二節(jié)

非法人團體一、概說機關、事業(yè)單位、社會團體、全民所有制企業(yè)及國有公司皆必為法人，代表集體經(jīng)濟的城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)以及農村非企業(yè)經(jīng)濟組織（農民專業(yè)合作社）亦為法人。如此，非法人團體只能存在于集體所有制的企業(yè)、非公有制的企業(yè)或非企業(yè)組織以及外商投資企業(yè)之中。二、個人獨資企業(yè)（一）獨資企業(yè)的概念《個人獨資企業(yè)法》2條：“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體。”（二）個人獨資企業(yè)與一人公司《公司法》58條2款：“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司?！比⒑匣铮ㄒ唬﹤€人合伙《民法通則》30條：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動。（二）合伙團體1．民事合伙團體《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》。2．商事合伙團體《合伙企業(yè)法》。第十三章權利的一般原理第十四章權利的時間屬性第十五章權利的救濟第四編權利理論第四十三節(jié)

權利的概念第