商法概論總論【2】商人

第二講商人在傳統(tǒng)商法中一般將商主體稱為商人。商人在商法體系中處于極其重要的地位。不過，各國商主體立法差異較大。我國目前尚無基于法律規(guī)定的商主體定義。在法學(xué)界，關(guān)于商主體的概念，也是莫衷一是。一、法律主體與商主體法律主體是指在法律關(guān)系中，享有權(quán)利、負有義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的人。2014年的《廣州市商事登記暫行辦法》第二條第二款本辦法所稱商事主體，是指經(jīng)依法登記，以營利為目的從事經(jīng)營活動的自然人、法人及其他經(jīng)濟組織。商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人和組織。

原告是糧食買賣商，被告是種谷物的農(nóng)場主。原告和被告通過電話協(xié)商決定被告以每蒲式耳2.86克美元的價格向原告出售1萬蒲式耳小麥。根據(jù)原告的商業(yè)習(xí)慣，原告在電話里告訴被告，他將寫一個備忘錄給被告，以確認此買賣。原告隨后便將備忘錄交給了被告。美國德卡特合作協(xié)會訴厄本案事隔不久，小麥價格暴漲，被告以沒有書面合同為由否認此買賣。原告認為買賣協(xié)議已達成，被告是毀約，應(yīng)當(dāng)賠償損失。根據(jù)美國統(tǒng)一商法典，標(biāo)的物的價金在500美元以上的須有書面合同，這項買賣的標(biāo)的顯然超過了500美元，應(yīng)當(dāng)以書面協(xié)議為準(zhǔn)。但該法典又規(guī)定，在商人之間的書面合同只要有類似備忘錄的文件即可成立，且不必當(dāng)事人簽字，除非收件人在10天內(nèi)對來函內(nèi)容提出異議。該案的核心問題是，該農(nóng)場主是不是商人？如是，這個電話協(xié)議加備忘錄即構(gòu)成了買賣合同，農(nóng)場主的行為是毀約。如農(nóng)場主不是商人，該買賣合同的形式要件則不具備，合同未成立，農(nóng)場主就不存在毀約的問題?？八_斯最高法院認為，被告農(nóng)場主不是以買賣小麥為業(yè)的買賣商，以職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而論，他的職業(yè)不是買賣糧食而是種植糧食。以專門知識和技能而論，他對種小麥當(dāng)然有專門知識和技能，但他每年僅買一次麥種，賣一次他收獲的小麥，除此之外他并不參與小麥的買賣，不能說他對買賣小麥有專門知識和技能，因此不能算小麥買賣商。因此，判決被告不構(gòu)成毀約。二、商事能力（一）商事能力與民事能力的關(guān)系1、聯(lián)系：商事能力一般應(yīng)以具備民事能力為前提。2、區(qū)別：①商事能力表明了商主體的特殊資格和地位，而一般民事能力不表達這種特權(quán)。②商事能力是一種附加于民事能力之上的能力，具備一般民事能力并不必然具備商事能力。③商事能力以法律授權(quán)為前提，以授權(quán)起止為權(quán)利存續(xù)期限，而一般民事能力更多地與自然人的生命和意思成熟程度密切相關(guān)。（二）商事能力的特別限制1、公務(wù)人員商事能力的限制須注意的是，禁止公務(wù)人員經(jīng)商僅僅是禁止他們投資辦企業(yè)，而不是禁止他們從事證券投資等活動。2、外國人商事能力的限制在任何國家，完全的國民待遇是不存在的，對外資進入范圍和規(guī)模有一定限制。（WTO規(guī)則中承諾的除外）三、商主體的分類據(jù)印度當(dāng)局統(tǒng)計，印度全國約有1千萬小販，光是在擁有千萬人口的超級城市新德里，就有多達35萬的街頭小販。在貧富分化嚴重的印度，貧困將大量人口從鄉(xiāng)村推向印度各大城市，而低啟動成本和低文化要求的商販，幾乎天然成為這些入城人口的第一職業(yè)選擇。印度小販的斗爭雖然印度的“小販經(jīng)濟”頗受中低層民眾青睞，印度大城市的市政部門和上層中產(chǎn)，卻無時無刻希望把阻塞交通的小販清理出去。盡管印度憲法（第19條）有保護小販經(jīng)營權(quán)的明文條款，但印度憲法規(guī)定的“行人暢通無阻地使用道路”的基本權(quán)利，卻也常常成為官員堂而皇之清理小販的借口，而處于政治光譜底端的印度小販，只得長期任人擺布。2010年10月20日，印度最高法院正式作出裁決，禁止政府基于各種行政決策，剝奪街頭小販誠實經(jīng)營的權(quán)利。這份由最高法官甘古利起草的判決書寫道：“街頭叫賣是人們謀生的一項基本權(quán)利，政府需要貫徹一項成文法來規(guī)范街頭小販，而非打壓?！边@份由最高法官甘古利起草的判決書寫道：“街頭叫賣是人們謀生的一項基本權(quán)利，政府需要貫徹一項成文法來規(guī)范街頭小販，而非打壓?！边@意味著，街頭小販贏得了這場官司。判決說，同行人的自由行路權(quán)一樣，街頭攤販的謀生權(quán)利同樣需要保障，“政府需要保障兩者間的平衡……而只有在法律的框架下，通過合理的規(guī)范，才能使這兩種相互沖突的權(quán)利達成平衡?！迸袥Q認為，“不能因為路邊攤販貧窮、無組織，就讓他們應(yīng)享有的這些基本權(quán)利處于混亂狀態(tài)，也不能用不斷變化的行政規(guī)劃來決定他們的基本權(quán)利?！迸袥Q說。最高法院的判決還要求，印度政府必須在規(guī)定時間內(nèi)實施相關(guān)法律，保護路邊攤販?！暗?011年6月30日，必須通過一部法律，規(guī)范路邊攤販以及他們的基本權(quán)利?！鄙讨黧w變遷史商個人：形式：個體經(jīng)營或家庭經(jīng)營缺陷：資金與經(jīng)營能力有限商主體變遷史商合伙：公元前18世紀(jì)的《漢莫拉比法典》：“倘自由民以銀與自由民合伙，則彼等應(yīng)在神前均分其利益?！蔽兄坪匣铮汗芾碚叩募尤牍镜碾r形商主體變遷史公司：無限公司—兩合公司—股份有限公司—有限責(zé)任公司現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動的主體已不再是傳統(tǒng)觀念上的商人，而是據(jù)有一定經(jīng)濟規(guī)模和組織形式的企業(yè)；企業(yè)才是商法中的主體和商法調(diào)整的對象，應(yīng)處于商法的核心地位。商個人的概念和特征指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔(dān)法律上的權(quán)利和義務(wù)的個體。四、商個人公民成為商個人，必須符合的法律構(gòu)成要件：1、公民從事的商業(yè)活動必須具有營利性；2、公民成為商個人必須符合法定程序；3、公民成為商個人，必須同時符合人的條件和資本條件的雙重要求。我國商個人的類型（一）個體工商戶（二）個人獨資企業(yè)（三）私營獨資企業(yè)值得注意的是，個人經(jīng)營形式的個體工商戶與個人獨資企業(yè)、私營獨資企業(yè)并無本質(zhì)上的不同。街頭臨時設(shè)點的攤販和走街串巷的游商以及手工匠人等是否屬于商主體，學(xué)者觀點不一。商個人的價值1、優(yōu)點：經(jīng)營靈活；法律規(guī)制相對寬松；可以充分保持營業(yè)秘密。2、缺點：資金少，籌資受到限制；經(jīng)營范圍受到法律嚴格限制；出資人負無限責(zé)任，風(fēng)險很大。商合伙商合伙的概念和特征指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。法律特征：1、商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建；2、商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同；3、商合伙的財產(chǎn)為合伙人共有；4、商合伙所從事的商事經(jīng)營活動由合伙人共同為之，也可共同委托一人或數(shù)人代理；各合伙人對事務(wù)的執(zhí)行享有同等權(quán)利和義務(wù)；5、合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。商中間人商中間人從事中介活動的商事主體，是輔助其他商人從事商事活動的商人。與其他商人的區(qū)別，判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否從事直接從事商行為。商中間人的類型（一）代理商指一種獨立的商事經(jīng)營者，他接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結(jié)交易。特征：第一，主動促成交易，以被代理人名義實施。第二，經(jīng)常持續(xù)，而非偶發(fā)行為。第三，獨立商事經(jīng)營者。（二）居間商指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的行為。特征：第一，無成交保證義務(wù)，以自己的名義從事商行為。第二，提供信息，幫助聯(lián)系，能否成約在所不問。第三，主體地位是獨立的，不依附其他主體。（三）行紀(jì)商指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人。特征：第一，以自己的名義第二，以自己的名義直接從事商行為第三，費用使用權(quán)（不僅以委托人的費用為其辦理行紀(jì)事務(wù)，行紀(jì)商與第三人的契約及其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也直接轉(zhuǎn)讓給委托人，由委托人承擔(dān)最后交易結(jié)果）第四，職業(yè)性的行紀(jì)行為，因此行紀(jì)商的身份與職業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)代理商、居間商和行紀(jì)商的區(qū)別代理商居間商行紀(jì)商行為方式促成交易或締結(jié)交易促成交易（傳達＋介紹）促成交易或締結(jié)交易行為名義被代理業(yè)主的名義