在法律與事實之間保持平衡,法理學論文

在法律與事實之間保持平衡,法理學論文法律推理的目的是尋求正當性。尋求正當性不同于自然科學的求真，在思維活動中，主觀的重要性勝于客觀。由于主觀要素的參加，法律推理實踐中和理論上的問題遠比表象要復雜得多。法律推理是指以已經知道的法律及事實為前提，運用一定的方式方法與規(guī)則，為適用法律、作出裁判提供正當理由的邏輯思維活動。顧名思義，法律推理的特殊性在于其鮮明的法律性，即以法律精神為引導，以法律規(guī)范為工具，以法律理性為框架，以法律價值為追求，以法律正義為目的。法律推理遵循一般的推理規(guī)則，但也會發(fā)生例外，無論是演繹法還是歸納法。人們一般以為，法官僅在法律受權的非常有限的情形下享有自由裁量權。但是實踐證明，法官除了在法律受權的幅度內有決定權，在事實認定、法律適用、事實與法律連接的結論推理方面都有一定的選擇余地。某一項法律能否涵蓋當下的事實，能否是一個適當的大前提，某一項事實能否構成了法律前提中的某一項條件，在法律大前提下能否必然得出某一特定的結論，需要法官以法律思維進行溝通。無論是解釋還是推理，以思維為橋梁，必然不是千人一面。法官都有一種大致一樣的認識，司法絕不是自動售貨機〔輸入事實和法律就能輸出結論〕，事實與法律也不可能自動對號入座，不經過復雜的思維加工，沒有人類情感的參加，對行為的評價和處理都可能陷于機械和不正義；有了復雜的思維加工，有了人類的情感參加，推理形式就有了詳細內容，假如理性沒有被誤導，就能夠得到相對正確的答案:。但是，在判定什么是相對正確答案:的時候，并無統(tǒng)一規(guī)則可循，總有那么一些因素與法官的自主判定有關，法官判定的視角通常會獲得一定人群的同情與支持，而在另一個特定人群里遭到抵制，其判定的有效性與權威性取決于其作出判定的思維經過與方式方法以及理由的公示。法官在裁判文書里必定要陳述整個思維脈絡，在認定事實，尋求解決爭議的方案時，必定要運用法律推理方式方法，在事實、法律與結論之間修建道路。法律推理是一種邏輯思維經過和結論推導方式方法。與一般推理不同，法律推理不局限于三段論式的直接推演，不僅時常在形式上脫離推理的一般形式，而且在本質上也經常背叛正常推理應當得出的結論，在路經選擇與目的實現之間添加更多的復雜因素，增加不可預測性。一般的邏輯推理講究大小前提的真實可信，應用在自然科學領域，獲得蓋然性極高的結論，應用在社會科學領域，也具有極強的講服力。但在司法裁判中，面對一些特殊案件，法官運用法律推理得出結論的經過遭到思維能力的左右和更多主觀意愿的干擾，推理的大小前提在不同思維主體看來可能具有不同的內容，反映不同的信息，根據排列組合的方式方法能夠獲得若干個不同的結論，法官根據法律推理得出的結論可能只是其在本身知識構造與理性直覺框架下做出的必然選擇。假如一般推理能夠獲得大致的真理，法律推理的復雜性與變幻莫測則只能獲得探尋求索真理的可能性。所謂探尋求索真理的可能性，即指為了獲得一個大致真實可靠的結論，推理者必須設計邏輯上自洽的體系，經過一個周到的程序，給出正當理由。因而，法律推理的核心問題并不是得出結論，而是充分調動思維的氣力為結論找到理論與實踐根據，合于法律是其表象，合于事理是其本質。從這一意義上講，法律推理不僅僅是法律方式方法，而且超越法律方式方法，更與哲學方式方法有天然的血脈關聯，哲學的宏觀視野給予法律推理各種可能，而司法實踐對法律問題唯一正解的追求，將法官對各種可能的權衡與選擇活動局限于一定領域，使其以所謂的實踐理性慎重并正確行使自由裁量權。然而，實踐理性的作用并沒有得到真正的證明。8.1辨證推理中的復雜裁量8.1.1在法律與事實之間保持平衡司法實踐中有一個常見的事實，合議庭各個法官面對同一事實和法律經常會有不同的判定，全體一致獲得一個裁判結論的情況并不多見。是什么使作為理性人的法官經過思維加工后構成不同意見，甚至產生重大分歧？假如歸納推理和演繹推理在司法領域真正有效，結論必定會從大小前提中得出，但事實是，結論往往超越現有資料和信息。人們漸漸發(fā)現，當無法借助公理或公式的自然推導和演算得到想要的結果的時候，法官運用歸納、演繹等技術的沖動遭到抑制，而其個人的偏好和價值取向等非邏輯因素在推理經過中的作用卻非常明顯，這一現象引出對辯證推理(或本質推理〕的研究。歸納推理、演繹推理作為傳統(tǒng)的邏輯方式方法承當了從原則到規(guī)則的法治變革責任，辯證推理則使人們在對傳統(tǒng)推理方式方法的局限性進行反思的經過中重新認識原則對規(guī)則的意義。忠實適用法律的態(tài)度并不阻礙法官在面對法律無能的情況下換一個思維角度，換一種推理方式方法。問題的關鍵是，為獲得正當性，法官的選擇必須在法律與事實之間保持衡平,并給予充分解釋。法官在辯證推理中享有事實上的判定與選擇權。但是，無論是哪一種推理方式，都受制于邏輯的規(guī)則，都是理性思維的方式方法，追尋十分的穩(wěn)定性以及前提與結論之間的嚴密聯絡。在思維的各個素材和結論之間必須有連接的道路。不同的是，歸納推理、演繹推理解決一般性、普遍性問題，辯證推理解決例外。外表看來，只要辯證推理是反思與重構的結果，具體表現出法官個體的智慧與旨趣，更多地反映法官自由裁量權。但是，仔細分析歸納推理和演繹推理的經過，我們也不難發(fā)現，相對于任何一個案件，拋開思維程序的形式，法官都必須復原已然過去的事實，必須解釋法律的態(tài)度：事實在多大程度上被復原，法律在多大程度上得到好心解釋，法律在多大程度上符合事實設立的語境，都取決于法官主觀思維的積極介入，這是個客觀性缺乏的經過。因而，法律邏輯王國里的任何一種推理方式方法，只要有復原、解釋的需要存在，就不可能找到一個客觀的標準去排除法官的自由選擇。在所謂的疑難案件中，法官選擇符合其價值取向與直覺感受的法律解釋方式方法再造法律，以期在原生的立法目的與規(guī)則的時代性之間謀得法律的新意，法律推理成了法律解釋的另一種形式，法律解釋的不確定性決定了法律推理的神秘感。在中國的傳統(tǒng)思維定勢中，三段論推理不占據主導地位。抽象玄虛的直覺、洞見比周嚴的論證分析更具有感召力。人們愿意相信經歷體驗給出的霎時啟示，并在獲得啟示后強化這一啟示帶來的內心服從，而不愿在邏輯的形式約束下追求合理性，更不習慣以邏輯的方式進行反思。這或許與中國傳統(tǒng)美學有關，與追求意境的審美情趣有關，與中國傳統(tǒng)的修心文化有關，與追求大同的感性教養(yǎng)有關。盡管法律實踐要求以理性精神表示出概念，解釋法律，論證結論，排除合理懷疑，但是，受家國文化的傳承，道德感、社會感、變化的政治需要等等非理性因素仍然經常性地影響我們的判定，甚至就是判定本身。在傳統(tǒng)文化里，我們長于綜合，富有實現本質正義的情結，碰巧專于辯證推理；在當代文化里，我們疏于論證，辯證精神容易遭到嘲笑與懷疑，邏輯論證不被以為是一種文化傳統(tǒng)，也不被以為是法律推理之正統(tǒng)。因而，講我們的法律實踐里缺乏推理并不全真，我們缺乏的是形式周嚴、程序規(guī)范的形式邏輯，但不缺乏以追務實質正義為理想的辯證精神。正是基于對本質正義的強烈迷戀，法官在推理經過中難以忍耐遵循固定格式帶來的機械與非正義，卻擅長以另一種感性的邏輯得出結論。這種感性邏輯盡管是推理的一種，人們也十分重視其辯證精神，但由于其程序的隨意性，事實上并不屬于嚴格意義上的邏輯，甚至反邏輯，由于在感性邏輯里，直覺與情感直接導向了結論，盡管結論經常為真，但理由的含糊不清卻降低了講服的氣力。所以，正如羅素所講，答案:不能從事物里尋找，而是要在我們對事物的論證中獲得，盡管缺乏邏輯論證并不一定走向真理的反面，卻可能使人不敢相信真理就在眼前。從不同推理方式方法的特性看，歸納推理與演繹推理是法律推理中最符合邏輯要求的推理形式。在大多數情況下，清楚明晰的事實與明確的法律能夠通過歸納推理和演繹推理自然導向裁判結論，法官不需要借助傳統(tǒng)邏輯以外的資源、手段。但在特殊情況下，法官會面臨事實與法律的難題。在事實與法律不相對應的場合，事實沒有錯，而法律顯得力不從心。對于法律，我們有一個基本的認識，即任何現存的法律體系都不會完美無缺，任何經典法典都不可能既關心照顧過去的需要，又預見將來的需要，甚至也不可能將當下發(fā)生的事實狀態(tài)逐一洞明。在這一客觀前提之下，法官遵守形式邏輯不能成為一項絕對的義務。法制制度允許在特殊情形下，法官拋開形式邏輯的推理形式，在法律適用的經過中發(fā)現法律未明講，但卻是已經或應當包含在內的價值，將發(fā)現的價值涵射事實以判定事實的性質與后果。這一參與式的價值發(fā)現經過被稱為辯證推理。辯證推理因參加了法官個人的主觀判定與選擇而被懷疑能否是真正的法律推理形式。辯證推理的方式方法論經常是運用價值衡量以及社會學、歷史學、經濟學方式方法對行為進行綜合評價，是非典型的邏輯形式，但在法律邏輯里卻有著十分的地位。法律邏輯的一般形式是確定事實，尋找適當的法律規(guī)范，根據適當法律規(guī)范給出的評價標準確定結論。在成文法國家，演繹推理是法律推理的主體。在判例法國家，歸納推理是法律推理的主體。辯證推理作為一種特殊的修正，在任何法系的法官司法中都起作用，辯證推理的需要都可能來源于法官霎時本能的司法判定，而不是周密的理論推導和闡釋。無論是哪一種推理，都需要在前提與結論之間進行對話，在立法與司法間進行溝通，由思維主體對思維對象進行途釋與解讀。人的思維活動的復雜性決定了思維經過的多層次，法律思維以三段論式的形式邏輯為基礎，但思維的跳躍性與思維主體關注的側重點共同打破了邏輯的封閉構造，價值與邏輯的矛盾斗爭結果是三段論得到發(fā)展與變異。即便三段論推理在形式上維護了大小前提與結論之間的對應性，大小前提各自的真實狀態(tài)卻在接受價值判定的調整，在民事審訊中經常發(fā)生，刑事審訊也不能絕緣。法官既追求穩(wěn)定性，也追求妥當性，穩(wěn)定性發(fā)生在事實與法律都確信無疑的場合里，妥當性發(fā)生在事實與法律之間還有縫隙的情況下。由于事實發(fā)生在過去，不可復制，不可重來，僅靠證據引導人們的認識，很難獲得絕對確信無疑的事實；由于法律文字的多義，語境的多樣，立法目的的多元，依靠理性和法律意識，很難每次都獲得一致的理解。在正確認定事實與適用法律的壓力下，法官最安全的辦法是追問裁判方案能否妥當。為了獲得妥當的裁判，法官不會遭到形式邏輯的過分約束，而傾向于在各種可能的方案中選擇他理解中的妥當的邏輯。當然明顯不合邏輯地推理也是危險的，維護法律的慣常理解，消解法律與社會正義之間的表象沖突是法官最經常的實踐。與形式推理相比，辯證推理不局限于法律的文本根據，而更注重法律的非正式淵源以及相關文化概念，如法律理念、法律精神、法律原則、司法政策、國家政策、社會習慣、道德準則、文化傳統(tǒng)等等。為了給判決提供正當理由，法官在法律非正式淵源里選擇一個或幾個要素進行分析，給法律文本寫上注腳。在特定案件中，法官究竟會給予哪一個或幾個要素以更多的青睞，并不確定，難以預知，為什么會有這樣而不是那樣的選擇，取決于法官的態(tài)度，法官的態(tài)度在復雜的思維經過中構成，或者在思維經過開場前就已構成，只是經過思維的進一步加工獲得有力證明。法官最終會選擇哪些要素構成其判決理由，還與裁判組織成員之間的辯論有關。不同的邏輯方式方法，不同的價值取向，會導向不同的選擇，經過辯論與反思，法官可能會調整其裁量角度，或者愈加堅持原來的選擇。因而，辯證推理是個極其復雜的邏輯經過，對法官的思維能力、法律視野要求更高層次，對法官價值判定的能力是個考驗。8.1.2在疑難案件中導入價值判定法律價值是個完好體系，決定法律性質與質量，決定司法運行軌道與功能。應然狀態(tài)下，法律文本應當充分具體表現出法律價值的良善與活力，法律價值是法律文本的主要支撐。但是，盡管法律價值應當內含在法律當中，法律并不當然使人感遭到法律價值所帶來的利益。法律價值必須有某種方式實現真實的外化---使法律價值被人們在法律實踐中享受和體驗。立法過后，司法實踐成為法律價值外化的第一需要。事實上，無論是刻意還是自覺，經過正統(tǒng)法學教育的法官都經常性地將法律價值詳細為特定的利益追求，謀求裁判結論的正當性。在有的情況下，法官可能會混靖自個的價值觀和法律價值，但以價值作為判定的主要工具是很常規(guī)的方式方法論。法律價值始終有力地影響法官自個的價值傾向及其論證經過。價值判定貫穿案件事實、法律以及事實與法律的連接論證。價值判定經常因其主觀性而備受爭議。然而，對任何社會科學研究而言，沒有價值判定的思維分析，思想缺乏以產生講服的氣力，理論體系也無法建構，法律活動十分是以解決糾紛為目的的司法活動離不開法官的自主思維。盡管有相當大的思維空間和選擇余地，當前法官的職業(yè)素養(yǎng)還難以與之相稱。但是，價值判定的實在性與客觀性卻無法否認。對于司法活動而言，價值判定好像其運行的根基，支撐對法律的理解、解釋與適用，其作用在于：確定對立雙方的利益沖突并根據優(yōu)勢利益的判定進行利益衡量；確定法律保衛(wèi)之價值沖突并根據價值優(yōu)位原理進行價值平衡；在裁判文書里表示出價值判定與選擇的結果與理由，并將自個的價值判定與立法者的價值選擇進行一致性講明。有些法律規(guī)范的價值標準非常明確，法官通過一般形式推理即可做出選擇。假如法律規(guī)范沒有做出確定指引，也沒有統(tǒng)一價值體系劃定裁量的范圍，法官的決定無疑將充滿個性。正是由于大小前提不可能總是清楚明晰可見，法律邏輯分析中始終充滿價值判定，形式推理與辯證推理只是在判定的經常性與選擇的自由性方面存在度的區(qū)別，這種區(qū)別也不是本質上的。對于根本缺乏法律大前提的疑難案件，法官推理的前提是法律價值。法律價值是多元的，可能牽涉主體與社會的各個方面，如自由、秩序、公平、效益、正義、人權、法制〔法治〕等等，法官必須在華而不實尋找與案件最貼近的法利益，判定價值沖突的性質以及協(xié)調方式方法。一般而言，當不同的價值發(fā)生沖突時，法律推理要以犧牲次要的價值來維護首要的價值。但是，盡管法律價值有最高價值和基本價值的講法，③但在多變的情景故事里，并沒有也不適宜固定的排序，價值判定更沒有指定的形式，但是，價值判定絕非法官個人毫無根據的自由創(chuàng)設，而是要遭到法律意識、良知、經歷體驗等的潛在指引，華而不實經歷體驗極為難得珍貴，由于經歷體驗以法律意識為基礎，以良知為約束，以對社會、人生、歷史、文化、政治等要素的觀察、理解為基礎，非經歷生活磨礪與歲月成長不可得。價值判定主體除法律知識及良知以外的綜合素養(yǎng)決定著價值判定的質量以及自由裁量權行使的正當性。例如禁止牛馬通行的禁止性規(guī)范，假如行為人牽引驅逐更大型動物通行應怎樣處理？在邏輯形式上，禁止牛馬通行，否則處以罰款是大前提，行為人牽引驅逐工作象通行，未牽引驅逐牛馬通行是小前提，形式推理結論是行為人不受處理懲罰。辯證推理的結論可能相反。法官憑借經歷體驗會感覺，以三段論式的形式推理得出的結論匪夷所思，哪里出了問題。外表看來，法律規(guī)范僅僅調整牛馬通行的問題，并未牽涉其他動物，其他動物〔無論是小型動物還是大型動物，無論是危險動物還是無危險動物〕不為立法關心，假如實踐中沒有發(fā)生其他大型動物通行的事例，法官也不會關心。問題是，實踐給法官出了難題，假如法官選擇嚴守形式邏輯的規(guī)范，只能得出不予處理懲罰的結論，假如法官選擇辯證理解法律大前提的意義，辯證評價法律事實的意義，可能會得出不同的結論。這里牽涉到兩個價值判定經過。首先是法律規(guī)范的價值判定，法官的經歷體驗可能是導向一種理解禁止牛馬通行的目的是保障交通暢通；可以能導向另一種理解禁止牛馬通行的目的是保障交通安全；還可能導向一種理解禁止牛馬通行的目的是保障環(huán)境清潔；甚至導向一種理解禁止牛馬通行的目的是檢疫安全。不同的理解將導向不同的禁止范圍。選擇第一種理解的法官傾向于禁止牛馬一類中大型動物通行；選擇第二種理解的法官將禁止牛馬一類可能受驚嚇引發(fā)交通事故的動物通行；選擇第三種理解的法官會禁止排泄物嚴重影響城市衛(wèi)生的動物通行，不限于大型動物；選擇第四種理解的法官會禁止可能帶有口蹄疫的家畜通行。法官最終做出什么選擇，取決于法官視野的廣度與深度，十分是對法律施行時間背景、地域背景、文化背景的考察。不能講在多種選擇中只要唯一正確答案:，但能夠肯定的是，必有一種選擇是最適當的。也就是講，經過法官講明，有一種選擇具有最強大的講服力，最容易獲得裁判正當性。因而，法官在法律推理十分是辯證推理的經過中確實享有裁量權，而其行使權利的自由程度則極微秒。辯證推理的作用集中具體表現出在疑難案件的處理中。大多數疑難案件，既不是事實查不清，也不是法律沒有規(guī)定。法官經常處理的疑難案件是事實與法律發(fā)生錯位的案型，即根據法律規(guī)范推理出的結論違背常情，難以接受，需要法官進行矯正。法官在考察立法目的時也無法判定立法者當初的意志，轉而訴諸立法意圖之外的法律元素并將其作為替代性的推理大前提。在對待謀殺被繼承人能否喪失繼承權的問題上，格雷法官與厄爾法官站在了不同的立場上，前者嚴格遵循演繹推理的規(guī)則，嚴守法律大前提的文字意義，根據法無明文規(guī)定不處理懲罰的法律原則保衛(wèi)被告人的繼承權；后者引證任何人不得從他的錯誤行為中得利的普通法原則主張剝奪謀殺者的繼承權。能夠講，兩種立場都有法律上的根據，都經過了邏輯推理，都可有效成立，但結論截然相反，不可并存。對于法官自個，能夠二者選一，而對于案件來講，不可能有二解。從繼承法的文字無法解釋出法律剝奪謀殺者的繼承權，正常的邏輯推理結論是，無論繼承人對被繼承人做了什么，他都保有繼承權，除了遭到刑事處理懲罰，不再遭到民事損失。那么，厄爾法官事實上并不是在重構性地解釋法律，而是選擇根據法律原則或傳統(tǒng)創(chuàng)設一條新的法律規(guī)則，并將這一規(guī)則作為推理的大前提，進行完全不同的推理。能夠理解的是，厄爾法官并不會在所有的繼承案中拋棄法律的文本，代之以自個偏好的原則，那于法治而言是危險的。之所以在這個疑難案件中有十分的靈感，是基于對基本正義需要以及判決結果對社會導向作用的考慮。嚴格規(guī)則主義的法官傾向于堅持法律的明文規(guī)定，將法律規(guī)則作為推理的大前提，法律沒有明講或者語焉不詳的時候拒絕妒展自個的權利，做出自個的價值選擇。相反，愈加關注法律價值和法律精神的法官愿意將視野擴展到法律條文之外，在法律原則和自然正義的感召下構建新的推理大前提。不能否認的是，無論是嚴格規(guī)則主義還是本質主義，都不能講占據了爭論的主流，也沒有構成絕對的影響力，在什么才是法律最重要價值的問題上，還沒有統(tǒng)一的結論。即便在十分案件中，不同法官會持有不同觀點，不容易被講服，超越法律規(guī)定追求絕對正義是一種價值，堅持法律文本的絕對統(tǒng)治力也是一種價值，個案公平與法律秩序以及法律穩(wěn)定性之間并不存在絕對的優(yōu)選順序，法官對現實需要和社會公眾接受程度的考慮，對當地文化背景的顧忌等等會帶來意見分歧。因而，法官在法律推理經過中貫徹的是形式主義還是本質主義，決定了法官推理的不同起點。在面對同一事實的時候，以不同的推理大前提為起點，必然得出不同的推理結論。大家爭議很多的婚內強奸案件就是很好的講明。在基本事實一致的情況下，不同地區(qū)法院得出罪與非罪的不同結論。8.1.3追求相對意義上的類似處理(刑法〕關于強奸罪的規(guī)定看起來很明確，對施行強奸行為的主體沒有十分限制，無論能否與被害人具有特殊的人身關系，只要違犯婦女意志，以暴力脅迫等方式強行與婦女發(fā)生性行為的都可構成強奸罪。夫妻關系是一種特殊的人身關系，相互承當特殊義務，法律保衛(wèi)夫妻同居行為，但沒有明確保衛(wèi)的程度。中國傳統(tǒng)文化中，夫妻間的暴力行為和強迫行為獲得高度認同，夫妻相互承當同居義務十分是妻子在夫妻同居生活中的附屬地位在相當程度上占據著主流意識。在傳統(tǒng)司法中，夫妻之間不存在認定強奸罪的實踐。民間普遍不認同妻子因而提出訴訟的道德性，相反，妻子因而提出訴訟會獲得負面評價，被以為有違傳統(tǒng)的家國和諧觀。在傳統(tǒng)思維的控制下，法官會網開一面，以為夫妻關系存續(xù)期間夫妻具有嚴密的人身關系，相互的身體支配具有高度的容忍度，立法者并不意圖制裁夫妻間的暴力性行為，在一般人之間可能發(fā)生的性暴力在夫妻之間不構成侵犯。關注傳統(tǒng)的法官將道德需要的重要性置于法律需要的重要性之上，盡管極大超越了法律推理的一般規(guī)則，但由于植根于當地的傳統(tǒng)文化和基本民意，遭到強大的道德氣力的影響，法官明顯違背法律明文規(guī)定重新構建大前提的司法實踐得到支持，顯然，在特殊語境下，道德為合理性的法律實踐提供了價值基礎和話語正當性的根據。但是，在廣袤地域之內，傳統(tǒng)的表現并不一致，道德的含義和氣力也不一樣。在經濟和人文教育發(fā)達地區(qū)，個體權利的完好性和獨立性遭到關注和尊重。在當代權利意識和經濟自由觀念的養(yǎng)育下，人們在考慮夫妻之間嚴密人身關系的同時，開場認識夫妻獨立財產權和獨立人身自由權利的價值，對夫妻互相之間的人身依附性以及權利義務的內容進行反思，夫權觀念逐步淡化，平等與自主支配觀念日益成長，即便在夫妻同居的純私密活動中，法律也應當調整那些逾越底線的行為。在這一感情和理性要素支配下，人們傾向于認同對法律進行嚴格解釋，即嚴守法律的字面含義。作為當地文化的承受者和感悟者，法官不太可能超越或落后這一定位。因而，我們不難解釋，為什么在不同地域，在婚內強奸罪與非罪問題上，法院得出截然相反的結論，而在各自的轄區(qū)內，并未引起明顯的震動和抵制。但是，即便是根據當地的人文環(huán)境進行裁量，也應當有一個必要的限度，能夠理解的是，司法應引導民意和道德，而不僅僅僅是關心照顧、順應和妥協(xié)。從這一角度出發(fā)，所謂自由裁量并非任意選擇法律要素中的一個或兩個作為解釋推理大前提的理由，而是將法律作為一個整體復原法律精神，立法者意志表現為法律條文，這是確定無疑的，只要在法律條文作為推理大前提出現明顯歧異和不正義的時候，法官才有慎重分析和選擇的必要。法官在分析和選擇的時候，仍應以法律整體的價值為框架，以權利的沖突與平衡為視角，無論是保守或激進，力圖實現法律價值是基本的職業(yè)素養(yǎng)，順應傳統(tǒng)道德觀念及謀求與當地輿論的基本一致只是檢驗裁判合理性的一種方式方法論，而與價值問題關系不大。在處理婚內強奸這一特殊問題時，一方面，夫妻關系特殊性與家庭關系穩(wěn)定性應當遭到重視，另一方面，公民個體行使支配自個身體和意志的權利是其介入社會生活的基礎，公民個體的獨立地位、人身自由與尊嚴必須得到尊重，相對于前者，后者的必要性愈加重大，在保障后者的基礎上，公民個體安全感得到加強，前者才有實現及保障的可能。因而，在法律推理的第一步，選擇并尊崇法律條文文義恰好符合基礎的法律價值，在選擇和理解法律推理大前提階段，行使裁量權顯得沒有必要。法律推理小前提是案件事實，就刑事案件來講，事實具有確定性，沒有優(yōu)勢證據之講，推定事實的空間也非常狹窄，盡管法官也會根據日常經歷體驗法則做出局部推斷，但完全沒有證據支持進行判定是禁止的，一般以為，在確定小前提的問題上，法官沒有裁量余地。最關鍵的階段在于推理結論的得出。有幾種可能的不正義、不必要、不明智會影響法官的判定。一是經過一時沖動的對抗后，妻子自愿諒解；二是夫妻關系有修復的可能；三是訴訟及有罪認定將惡化可能修復的夫妻關系。假如案件事實符合法律規(guī)定的犯罪構成要件，法官可以能會根據夫妻關系的特殊性、行為手段、傷害后果、行為發(fā)生的環(huán)境背景，以及夫妻關系修復的可能性等等來決定情節(jié)和危害的大小，而情節(jié)及危害的大小又對罪與非罪產生影響。因而，盡管理論上講，法律嚴格控制罪與非罪的認定標準，但實踐中，法官不可能脫離案件的詳細情況做機械的法匠，法官不會講是由于受傳統(tǒng)夫權觀念影響傾向于無罪認定，但內心對夫妻特殊人身關系的據量直接導向了對危害性的認識。假如在強迫行為經過中并無其他暴力傷害行為，或嚴重違犯道德的行為，或者與長期嚴重的家庭暴力無關，法官或許不會以為丈夫的行為嚴重到必須以刑罰予以調整的程度。這華而不實也多少隱含著法官對妻子一方可能濫用權利危及傳統(tǒng)家庭觀的擔憂〔對這一類案件，法官在事實小前提能否成立的問題上都愈加慎重)，法官或許更愿意以為婚內強奸屬于家庭暴力的一種，至少在當下背景下，家庭暴力還在廣泛地域內有市場，沒有引起多數人重視，受司法環(huán)境制約，司法機關僅在極其嚴重的情況下動用刑法進行積極干涉。假如根據案情，法官堅定地判決被告人構成犯罪，在判處刑罰上則有相當的裁量空間，法律受權法官根據不同案情呈現的不同危害性及處理懲罰的必要性和重要程度處以刑罰。被告人與配偶關系惡化程度，能否正在離婚訴訟當中，能否伴隨嚴重傷害，能否有其他殘忍情節(jié)。當不同司法管轄區(qū)域法官針對同一案型做出根本不同判決時，輿論會以為又是一個司法不統(tǒng)一現象的例證。作為專業(yè)人，我們會以為是法官碰到了疑難案件。解決所謂疑難案件的經過中，法官不會自覺站在嚴格規(guī)則主義或本質正義主義的陣營中，而是根據個案處斷的需要，不自覺地調整對法律條文的態(tài)度。法的施行結果需適時地與社會謀求共通點，減少磨擦和對抗，避免產生明顯的合法性危機。法官潛意識里為法的社會生命力留存空間，法律施行究竟如何是可取的，法官并不一定每次都胸有成竹，也不容易保持一致的尺度。在某些案件中，法官可能是嚴格規(guī)則的，在有些案件中，法官可能會跳出法律看法律，甚至完全背棄現行法律的框架，或者再造法律的意義。中國法官的業(yè)前法學教育并不會使法官在觀念上被歸入到某種陣營，法官在后續(xù)教育中也不習慣于將世界觀演化為方式方法論加以固守，他們所熟知的是，法律是要實現正義的，正義是要實現的，也是實在的，超越了程序；當下的進步在于，辯證推理使法官在追務實質正義的時候